Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 A 2446/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. April 2006 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um eine Auflage im Zusammenhang mit der Nachzulassung des freiverkäuflichen, pflanzlichen Kombinationsarzneimittels "Medizinisches Erkältungsbad".

Das Arzneimittel wurde im Juni 1978 von der damaligen Zulassungsinhaberin gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts unter der Bezeichnung "Kräuteröl-Erkältungsbad" und mit dem Anwendungsgebiet "Erkältungskrankheiten der Luftwege" angezeigt. Als wirksame Bestandteile waren Campher, Menthol, Eucalyptusöl, Fichtennadelöl, Rosmarinöl, Salbeiöl, Thymianöl und Citronellöl angegeben.

Im Dezember 1986 wurde der sog. "Kurzantrag" auf Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels gestellt, im Oktober 1992 der Übergang der Zulassung auf die Klägerin angezeigt. In der Folgezeit wurden Änderungen der arzneilich wirksamen (Eliminierung von Rosmarinöl, Salbeiöl und Citronellöl, Umdeklarierung von Campher zum nicht wirksamen Bestandteil) und anderer Bestandteile angezeigt, mit denen das Arzneimittel u. a. an die Aufbereitungsmonographie "Eucalyptusbäder" angepasst werden sollte. Am 2. März 1993 stellte die Klägerin den sog. "Langantrag".

Zwischen 1994 und 2000 beantragte die Klägerin mehrfach die Aufnahme der Wirkstoffkombination in die "Traditionsliste" nach § 109a Abs. 3 AMG, die vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) jeweils abgelehnt wurde: Da das Arzneimittel zur Anpassung an eine Monographie bzw. ein Muster geändert worden sei, sei es zwecks Einhaltung einheitlicher Bewertungsmaßstäbe im regulären Nachzulassungsverfahren zu beurteilen.

Im Dezember 2000 zeigte die Klägerin eine weitere Änderung des Arzneimittels an. Der bisherige arzneilich wirksame Bestandteil Menthol wurde zum nicht wirksamen Bestandteil umdeklariert, um das Arzneimittel dem bekannt gemachten Muster "Fixe Kombination aus Eukalyptusöl, Koniferenöl und Thymianöl" anzupassen. Am 9. Januar 2001 legte die Klägerin die "Erklärung zum Einreichen der Unterlagen gemäß 10. Änderungsgesetz zum AMG" vor und wählte den Weg des "bibliographischen Zulassungsverfahrens" nach § 22 Abs. 3 AMG.

Nachdem die Klägerin auf entsprechende Aufforderungen des BfArM mit weiteren Änderungsanzeigen die Menge der Hilfsstoffe Menthol und Campher reduziert und die Bezeichnung des Arzneimittels geändert hatte, erteilte die Beklagte mit am 25. August 2003 zugestelltem Bescheid vom 15. August 2003 - wegen versehentlich fehlerhafter Massenangabe einiger Bestandteile geändert durch Bescheid vom 23. Oktober 2003 - die beantragte Verlängerung der (fiktiven) Zulassung. Der Bescheid enthielt eine Reihe von "Auflagen gemäß § 28 Abs. 2 AMG" betreffend die Beschriftung der Behältnisse und den Text der Packungsbeilage, darunter die Auflagen

A.11: "Anwendungsgebiete:

Der von Ihnen vorgesehene Text ist zu streichen und an dieser Stelle die Textvorgabe des Musters zu Eucalyptus-Koniferen-Thymian-Bad, BAnz. Nr. 195 vom 15.10.1993 zu übernehmen. Die Anwendungsgebiete sind durch einen differentialdiagnostischen Hinweis zu erweitern und insgesamt wie folgt zu formulieren:

‚Zur unterstützenden Behandlung von akuten und chronischen Erkrankungen der Luftwege.

Bei Fieber, eitrigem oder blutigem Auswurf, sowie bei anhaltenden, unklaren oder neu auftretenden Beschwerden sollte ein Arzt aufgesucht werden.'"

und

A 13: "Dosierungsanleitung, Art und Dauer der Anwendung:

(...)

Wie und wie lange sollten Sie /.../ anwenden?

(...)

Je nach Bedarf 3-4 Bäder pro Woche.

Die Dauer der Anwendung ist prinzipiell nicht beschränkt, die Angaben unter ‚Anwendungsgebiete' sind zu beachten."

Entsprechend der Vorgabe der Auflage A.11 waren auch in dem Haupttext des Bescheides die Anwendungsgebiete bezeichnet. Zu ihrer Begründung führte das BfArM aus, wegen der Anpassung an das Muster sei bei den Indikationen dessen Formulierung zu übernehmen. Angesichts der Möglichkeit der Selbstmedikation mit dem Arzneimittel sei die Aufnahme eines "differentialdiagnostischen Hinweises" erforderlich. Dies werde bei allen vergleichbaren Arzneimitteln gefordert und diene somit auch der Vereinheitlichung der Packungsbeilagen gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG.

Am 24. September 2003 hat die Klägerin Klage gegen einige der dem Bescheid beigefügten Auflagen, darunter die Auflagen A.11 und A.13, erhoben.

Hinsichtlich der Mehrzahl der angegriffenen Auflagen kam während des Klageverfahrens eine Einigung zustande, die durch Änderungsbescheide des BfArM vom 5. August 2004, vom 11. November 2004 und vom 9. März 2005 umgesetzt wurde. Die Beteiligten haben das Verfahren insoweit sukzessive für in der Hauptsache erledigt erklärt. Dieser Teil des Verfahrens ist durch das Verwaltungsgericht abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 7 K 1809/06 eingestellt worden.

Die Auflagen A.11 und A.13 wurden durch die Beklagte mit Bescheiden vom 23. August 2005 und vom 9. Januar 2006 sowie durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung geändert und erhielten, soweit sie vorliegend von Interesse sind, die folgende Fassung:

A.11: "Anwendungsgebiete:

Der von Ihnen vorgesehene Text ist zu streichen und an dieser Stelle die Textvorgabe des Musters zu Eucalyptus-Koniferen-Thymian-Bad, BAnz. Nr.: 195 vom 15.10.1993 zu übernehmen. Die Anwendungsgebiete sind insgesamt wie folgt zu formulieren: ‚Zur Besserung der Beschwerden bei Erkältungskrankheiten der Atemwege mit zähflüssigem Schleim'.

Weiterhin ist ein differentialdiagnostischer Hinweis unter dem Punkt ‚Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warnhinweise' mit folgendem Wortlaut aufzunehmen:

‚Bei Fieber, eitrigem oder blutigem Auswurf, sowie bei anhaltenden, unklaren oder neu auftretenden Beschwerden sollte ein Arzt aufgesucht werden.'"

A 13: "Dosierungsanleitung, Art und Dauer der Anwendung:

(...)

Wie und wie lange sollten Sie /.../ anwenden?

(...)

Je nach Bedarf 3-4 Bäder pro Woche.

Die Dauer der Anwendung ist prinzipiell nicht beschränkt, die Angaben unter ‚Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warnhin-weise' sind zu beachten."

Während die Klägerin die neue Formulierung der Anwendungsgebiete akzeptiert und das Verfahren insoweit - ebenso wie die Beklagte - für in der Hauptsache erledigt erklärt hat, hat sie an der Klage gegen die Auflagen A.11 und A.13, soweit diese den "differentialdiagnostischen Hinweis" betreffen, unter Einbeziehung der Änderungsbescheide festgehalten und zur Begründung ausgeführt: Die Forderung nach einer Aufnahme dieses Hinweises sei von der Auflagenbefugnis des § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 lit. a) AMG nicht gedeckt. Denn die Gefahr, der durch den Hinweis begegnet werden solle, drohe nicht "bei der Anwendung des Arzneimittels", also durch die Anwendung des Arzneimittels selbst. Auch der Monographietext enthalte den geforderten Zusatz im Übrigen nicht. Zudem sei nicht jedes leichte, sondern allenfalls ein anhaltendes und hohes Fieber Anlass, einen Arzt aufzusuchen.

Die Klägerin hat beantragt,

in der Auflage A.11 des Bescheides vom 15. August 2003 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 23. August 2005 folgende Anordnung aufzuheben: "Weiterhin ist ein differentialdiagnostischer Hinweis unter Punkt ‚Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warnhinweise' mit folgendem Wortlaut aufzunehmen: ‚Bei Fieber, eitrigem oder blutigem Auswurf, sowie bei anhaltenden, unklaren oder neu auftretenden Beschwerden sollte ein Arzt aufgesucht werden.'",

in der Auflage A.13 des Bescheides vom 15. August 2003 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23. August 2005 und 9. Januar 2006 den Satz "Die Dauer der Anwendung ist prinzipiell nicht beschränkt, die Angaben unter ‚Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warn-hinweise' sind zu beachten." aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Auflage diene dazu, die Grenzen der gefahrlosen Selbstmedikation aufzuzeigen. Die in dem differentialdiagnostischen Hinweis genannten Symptome seien so schwerwiegend, dass sie den Schutz des Patienten vor schwerwiegenden Erkrankungen erforderten. Vor diesem Hintergrund sei der Arzneimittelsicherheit gegenüber dem Interesse der Zulassungsinhaberin der Vorrang einzuräumen.

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren hinsichtlich des für in der Hauptsache erledigt erklärten Teils eingestellt und im Übrigen die Auflagen in dem beantragten Umfang aufgehoben. Zur Begründung hat es angeführt, die Auflagen seien von § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG nicht gedeckt. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob die Gefahr nicht von der Anwendung des Arzneimittels selbst ausgehen müsse. Jedenfalls müsse die Anwendung des Arzneimittels die Gefahr, dass der Patient eine erforderliche Heilbehandlung unterlässt, merkbar erhöhen. Zudem müsse der differentialdiagnostische Hinweis geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dies sei hier nicht der Fall. Bezüglich des "eitrigen oder blutigen Auswurfs" sei bereits nicht erkennbar, dass ein Patient die Vorstellung haben könnte, mit einem Erkältungsbad derartige Symptome behandeln zu können. Dasselbe gelte für hohes Fieber. Leichtes Fieber wiederum sei kein Symptom für eine Erkältungskrankheit, die nicht vom Patienten selbst behandelt werden sollte. Der Hinweis auf anhaltende und unklare Beschwerden sei wegen fehlender Bestimmtheit nicht geeignet, den Patienten zu einer notwendigen Heilbehandlung zu veranlassen. In Bezug auf neu auftretende Beschwerden schließlich sei der Hinweis untauglich, weil es auf die Art der Beschwerden ankomme.

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die streitgegenständliche Auflage durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2009 erneut geändert. Der "differentialdiagnostische Hinweis" lautet nunmehr - in Anlehnung an neuere Monographien der European Medicines Agency (EMEA) und den Text des § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG - wie folgt:

"Wenn die Beschwerden länger als eine Woche anhalten oder wenn Luftnot, Fieber oder eitriger Auswurf auftreten, sollte ein Arzt oder ein qualifizierter Heilberufler konsultiert werden."

Ihre vom Senat zugelassene Berufung begründet die Beklagte wie folgt: Die in § 28 Abs. 1 AMG geregelte Auflagenbefugnis beschränke sich nicht auf die in den Absätzen 2 und 3 des § 28 AMG geregelten Fälle. Sie finde vielmehr auch in anderen Fällen als Auffangtatbestand Anwendung. Vorliegend beruhe die Auflage indes auf § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei der "differentialdiagnostische Hinweis" zur Vermeidung einer Gesundheitsgefahr geeignet und angezeigt. Gerade bei nicht verschreibungspflichtigen und nicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln sei diese Gefahr gegeben. Dass der Gesetzgeber diese Wertung teile, gehe für pflanzliche Traditionsarzneimittel nunmehr auch aus § 10 Abs. 4a AMG hervor.

In dem streitgegenständlichen Hinweis seien Leitsymptome häufiger Erkrankungen genannt, die denen der zugelassenen Indikationen ähnelten. Die Nennung von eitrigem Auswurf solle zur Überprüfung des Auswurfs hinsichtlich Farbe und Beschaffenheit Anlass geben; erst dies ermögliche die Feststellung fehlender Bedenklichkeit. Es handele sich um ein typisches Symptom schwerwiegender Erkrankungen, die mit den gleichen Symptomen wie eine Erkältung beginnen. Hinsichtlich des Fiebers sei eine Differenzierung zwischen leichtem und hohem Fieber nicht sinnvoll, weil weder hohes Fieber eindeutig auf eine schwerwiegende Erkrankung hinweise, noch bei nur leichtem Fieber eine schwere Erkrankung auszuschließen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. April 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt zur Begründung aus: Sinn und Zweck der Kennzeichnungsvorschriften und der Packungsbeilage sei es, die Patienten über das zugelassene Arzneimittel zu informieren und auf diese Weise eine sachgerechte Anwendung zu gewährleisten. Es sei systemwidrig, die Auflagenermächtigung des § 28 Abs. 2 AMG so auszulegen, dass sie auch aus einer sachwidrigen Anwendung resultierende Gefahren erfassen. Gerade der Umstand, dass es sich um ein freiverkäufliches Arzneimittel handele, lasse die Gefahr, dass ein Patient auf die wirksame Behandlung einer ernsthaften Erkrankung verzichte, gering erscheinen, da dem Patienten die beschränkte Wirkung eines freiverkäuflichen Arzneimittels bekannt sei. Eine Fehleinschätzung des Gesundheitszustands gehe in entsprechenden Fällen also nicht von dem Arzneimittel aus. Die Formulierung, es "solle" ein Arzt aufgesucht werden, werde vom Patienten nicht als Empfehlung, sondern als unbedingte Verhaltensanweisung verstanden. § 10 Abs. 4a AMG spreche gerade gegen die Argumentation der Beklagten, weil der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung für andere als pflanzliche, traditionelle Arzneimittel nicht für notwendig gehalten habe. Zudem bestünden für die Registrierung nach § 39a AMG andere Voraussetzungen als für die Zulassung nach § 105 AMG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Gegenstand der Entscheidung sind die Auflagen A.11 und A.13 des Nachzulassungsbescheides vom 15. August 2003, soweit sie den "differentialdiagnostischen Hinweis" betreffen, in der Gestalt, die sie durch die Änderung in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2009 erhalten haben. Die Klägerin hat die Änderung ausdrücklich in das Verfahren einbezogen; Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Einbeziehung bestehen nicht.

Die Klage gegen diese Auflagen ist unbegründet. Sie sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die genannten Auflagen, soweit darin der in Rede stehende "differentialdiagnostische Hinweis" angeordnet wird, ist § 105 Abs. 5a S. 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a), Nr. 1 lit. a) AMG. Nach diesen Vorschriften können Auflagen angeordnet werden, um sicherzustellen, dass die Packungsbeilage den Vorschriften des § 11 AMG entspricht; dabei kann angeordnet werden, dass Hinweise oder Warnhinweise angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier zu verhüten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1. Tatbestandliche Voraussetzung der Ermächtigung des § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG ist zunächst eine bei der Anwendung des Arzneimittels drohende Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier. Als "Gefahr" wird im Allgemeinen eine Sachlage bezeichnet, die bei ungehindertem Ablauf den Eintritt eines Schadens erwarten lässt.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. September 2005 - 13 A 4378/03 -, A & R 2006, 128, und - 13 A 4090/03 -, Pharma Recht 2005, 497; dazu auch Brixius/Maur, Die Auslegung des Gefahrbegriffs im Kontext arzneimittelrechtlicher Auflagen, Pharma Recht 2007, 14 ff.

Dabei hängt die für die Annahme einer Gefahr erforderliche Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nach den Grundsätzen des Ordnungsrechts maßgeblich von dem gefährdeten Schutzgut ab. Je gewichtiger dieses ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts.

Vgl. nur Schoch, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, Kap. 2 "Polizei- und Ordnungsrecht" Rdnr. 89 f.; siehe auch BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, NJW 2008, 1505 (1515).

Diese Grundsätze lassen sich - nicht zuletzt aufgrund ihres verfassungsrechtlichen Hintergrunds - auch im vorliegenden Kontext fruchtbar machen; wie bei einer ordnungsrechtlichen Maßnahme hat auch hier eine wertende Betrachtung zu erfolgen. Da es sich bei den Gefährdungen im Zusammenhang mit der Anwendung des Arzneimittels, vor denen die Auflage schützen soll, schon tatbestandlich um Gefährdungen der Gesundheit handeln muss und damit ein hochrangiges Rechtsgut betroffen ist, zu dessen Schutz der Staat aufgrund von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet ist, sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts eher gering. Auf der anderen Seite ist allerdings zu berücksichtigen, dass es nicht lediglich um eine Maßnahme der Risikovorsorge, also ein Einschreiten im Vorfeld der Gefahrenabwehr gehen darf. Denn der Gesetzgeber unterscheidet (auch) im Arzneimittelgesetz zwischen dem Begriff der Gefahr und demjenigen des Risikos, den er etwa in § 4 Nr. 27 und § 28 Abs. 3 lit. c) AMG verwendet und in § 6 Abs. 1 S. 1 letzter Hs. AMG sogar dem Begriff der Gefahr gegenüberstellt.

Des Weiteren erfordert § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG eine "bei der Anwendung des Arzneimittels" drohende Gefahr. Unabhängig davon, ob die Ermächtigung durch diesen Zusatz auf die Abwehr solcher Gefahren begrenzt wird, die im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Arzneimittels entstehen können,

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10. November 2005 - 13 A 4246/03 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 9. Juni 2000 - 5 N 32.99 - juris; Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-Einreichungsverordnung, 2004, S. 170 f.,

muss jedenfalls eine Gefahr vorliegen, die bei der Anwendung des Arzneimittels selbst entsteht, also durch die Anwendung des Arzneimittels hervorgerufen wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 3 B 17.06 -, NJW 2007, 859 = A & R 2007, 83.

Dies ergibt sich letztlich auch aus dem Zweck des Arzneimittelgesetzes, das im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln sorgen soll (§ 1 AMG), nicht aber sonstige Ziele der Gesundheitsfürsorge verfolgt. Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber neben der unmittelbaren ausdrücklich auch eine mittelbare Gefährdung genügen lässt, sind an das der Sache nach hier angesprochene Erfordernis der Kausalität jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass die Anwendung des Arzneimittels die in Rede stehende Gefahr hervorruft oder mehr als unwesentlich erhöht, auch wenn zur Realisierung der Gefahr weitere Umstände hinzutreten müssen.

Vgl. auch VG Köln, Urteil vom 18. November 2008 - 7 K 8670/99 -, juris; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: Juni 2008, § 6 Anm. 7.

Gemessen an diesen Anforderungen ist vorliegend eine (mittelbare) Gefährdung der Gesundheit bei der Anwendung des Arzneimittels anzunehmen. Als Indikationen des - freiverkäuflichen - Arzneimittels werden "Beschwerden bei Erkältungskrankheiten der Atemwege mit zähflüssigem Schleim" benannt. Die Gefährdung resultiert daraus, dass vermeintliche Erkältungsbeschwerden, namentlich die vorliegend in Rede stehenden Symptome Luftnot, Fieber und Schleimbildung auch Anzeichen für ernsthafte, behandlungsbedürftige organische Ursachen sein können. Die Beklagte hat insoweit beispielhaft bakterielle Infektionen der Luftwege, Lungenentzündung, Tuberkulose, Bronchialkarzinom, Leukämie, Herz-Gefäß-Krankheiten und Vaskulitis aufgezählt. Die Aufzählung ist für den Senat nachvollziehbar.

Vgl. auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl. 2007, Stichwörter: "Bronchialkarzinom", "Dyspnoe", "Pneumonie", "Tuberkulose", "Vaskulitits".

Im Einzelfall kann es also notwendig sein, Erkältungsbeschwerden von Anhaltspunkten für die genannten Krankheiten differentialdiagnostisch abzugrenzen. Von einem durchschnittlichen Verbraucher, der, ohne einen Arzt oder Apotheker zu konsultieren, in Drogerien, Reformhäusern oder Supermärkten nach einem zu seinen Beschwerden "passenden" Mittel Ausschau hält, können die erforderlichen diagnostischen Fähigkeiten indes nicht ohne Weiteres erwartet werden.

Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 16. August 2001 - 5 B 3.00, 5 B 4.00, 5 B 5.00 -, juris; nachfolgend BVerwG, Beschlüsse vom 26. September 2002 - 3 B 131/01, 3 B 132/01, 3 B 140/01 -, juris.

Kommt es zu einer verzögerten Behandlung der genannten Krankheiten oder unterbleibt diese vollständig, so kann dies gesundheitliche Nachteile zur Folge haben. Zwar haben die Erkrankungen selbst ihre Ursache nicht in der Anwendung des streitgegenständlichen Präparats. Auch das Ausbleiben oder die Verzögerung der erforderlichen Behandlung ist in erster Linie Folge einer Fehleinschätzung des Patienten über den eigenen Gesundheitszustand. Das Inverkehrbringen und die Anwendung eines freiverkäuflichen Arzneimittels mit den genannten Anwendungsgebieten erhöht aber die Gefahr, dass eine (rechtzeitige) Behandlung unterbleibt. Denn das Arzneimittel erhebt den Anspruch, entsprechende Beschwerden lindern zu können und vermag damit die Gefahr, diese Beschwerden zu unterschätzen, zu fördern. Der Gedanke, die - bekanntermaßen häufig erkältungsbedingten - Beschwerden mit einer ohne großen Aufwand zu beschaffenden, bewährten und nebenwirkungsarmen Wirkstoffkombination zu behandeln, es "erst einmal ohne Arztbesuch zu versuchen", liegt nahe. Insoweit trägt die Anwendung des Arzneimittels durchaus zu der in Rede stehenden Gefährdung bei. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Patient die Grenzen der Selbstmedikation verkennt und aufgrund einer Fehlvorstellung über die Ursache seiner Beschwerden die gebotene Konsultation eines Arztes (übermäßig lange) unterlässt, mag zwar gering sein, da der Patient zumeist eine Vorstellung davon haben wird, ob seine Beschwerden erkältungsbedingt sein können. Da im vorliegenden Zusammenhang indes - wie oben erläutert - eine relativ geringe Wahrscheinlichkeit genügt, hält der Senat eine Gefährdung im Sinne der Vorschriften für gegeben.

2. Insoweit unterscheidet sich das in Rede stehende Arzneimittel von "Traditionsarzneimitteln" im Sinne von § 109 Abs. 3 AMG, insbesondere von solchen, deren Anwendungsgebiete nicht die Heilung von Krankheiten umfassen. Der Senat hat bereits entschieden, dass bei einem solchen, im Verfahren nach § 109a Abs. 3 AMG nachzugelassenen Arzneimittel, grundsätzlich kein Raum für die Anordnung eines "differentialdiagnostischen Hinweises" ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2005 - 13 A 4246/03 -, a. a. O.

Auch das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Einschätzung und hat die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorgenannten Urteil des Senats zurückgewiesen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 3 B 17.06 -, a. a. O., mit Anmerkung Pabel, Pharma Recht 2007, 111.

Ausgangspunkt beider Entscheidungen sind die Besonderheiten der traditionellen Arzneimittel. Der Gesetzgeber hat bei diesen Arzneimitteln auf einen Wirksamkeitsnachweis verzichtet und angeordnet, dass dies durch einen entsprechenden Hinweis auf Behältnis, Umhüllung und Packungsbeilage des Arzneimittels deutlich gemacht wird. Da der Gesetzgeber dies als eine hinreichende Aufklärung über Charakter und Funktion entsprechender Arzneimittel ansieht, ist für einen Hinweis des Inhalts, dass bei gravierenden Beschwerden ein Arzt zu Rate gezogen werden soll, grundsätzlich kein Raum. Auf andere als die traditionellen Arzneimittel sind diese Überlegungen nicht ohne Weiteres übertragbar. Dies dürfte auch für den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gelten. Zwar wird dort neben den aus den Besonderheiten der Traditionszulassung resultierenden Gründen gegen die Zulässigkeit des Hinweises auch auf die Freiverkäuflichkeit dieser Arzneimittel hingewiesen; dabei handelt es sich aber erkennbar um ein ergänzendes Argument. Dass ein entsprechender Hinweis bei freiverkäuflichen Arzneimitteln generell unzulässig wäre, lässt sich dem nicht ohne Weiteres entnehmen.

Anderer Ansicht Kleist, Differentialdiagnostischer Hinweis - quo vadis?, in: Wartensleben u. a. (Hrsg.), Iuri pharmaceutico deditus, Festschrift für Axel Sander zum 65. Geburtstag, 2008, S. 149 (153 f.).

Auch der Einwand des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein entsprechender Hinweis das System des Arzneimittelgesetzes verlasse, ist auf die Besonderheiten traditioneller Arzneimittel zu beziehen. Dass ein solcher Hinweis generell aus dem Regelungszusammenhang herausfällt, auch wenn es um eine durch die Anwendung des Arzneimittels (mit-)verursachte Gefahr geht, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber den "differentialdiagnostischen Hinweis" selbst für bestimmte Gruppen von Arzneimitteln angeordnet hat (näher dazu unter 4.).

3. Soweit in § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG auf § 11 AMG Bezug genommen wird, stellt dies die Rechtmäßigkeit der Anordnung des streitgegenständlichen Hinweises ebenfalls nicht in Frage. Der Senat folgt insbesondere auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass § 11 AMG der geforderten Auflage deshalb entgegenstehe, weil er in Abs. 1 S. 1 eine abschließende Aufzählung in Betracht kommender Informationen enthalte und den "differentialdiagnostischen Hinweis" nicht erwähne. Es spricht einiges dafür, dass die Auflage in ihrer jetzigen Fassung die Angabe einer "Vorsichtsmaßnahme für die Anwendung" (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. b) AMG) oder eines "Warnhinweises" (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. d) AMG) betrifft. Doch selbst wenn man den geforderten Hinweis nicht als eine der dort aufgezählten Informationen einordnete, ließe er sich jedenfalls unter § 11 Abs. 1 S. 5 AMG i. d. F. der 14. AMG-Novelle bzw. § 11 Abs. 1 S. 4 AMG a. F.,

zur Frage des anwendbaren Rechts vgl. auch § 141 Abs. 1 AMG,

fassen. Danach sind neben den aufgezählten Informationen "weitere Angaben" zulässig, soweit sie mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind und den Angaben nach § 11a AMG nicht widersprechen. Durch diese Regelung wird der limitierende Charakter der Aufzählung in § 11 Abs. 1 S. 1 AMG in gewissem Maße aufgeweicht. Angesichts des in § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG ("...bei der Anwendung...") vorausgesetzten und vorliegend gegebenen Zusammenhangs mit der Anwendung des Arzneimittels und der aufgezeigten Gefährdung wäre eine Aufnahme des "differentialdiagnostischen Hinweises" jedenfalls auf dieser Grundlage gerechtfertigt.

Auch aus dem zugrunde liegenden Gemeinschaftsrecht ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine abweichende Sichtweise. Eine entsprechende "Öffnungsregelung" enthielt bereits die Richtlinie 92/27/EWG vom 31. März 1992 über die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln, in deren Erwägungsgründen zwischen Verzeichnissen und nicht erschöpfenden Verzeichnissen differenziert wird. In Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie war vorgesehen, dass die Packungsbeilage zur Veranschaulichung einiger der in Absatz 1 genannten Informationen Zeichen oder Piktogramme sowie weitere mit der Zusammenfassung der Merkmale des Erzeugnisses zu vereinbarende Informationen enthalten kann, die für die Gesundheitsaufklärung wichtig sind. Der Umsetzung dieser Vorgabe diente § 11 Abs. 1 S. 4 AMG a. F.

Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zur 5. AMG-Novelle, BT-Drucks. 12/6480, S. 18.

Durch die Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel sind die Richtlinie 92/27/EG aufgehoben und ihre Vorschriften in Art. 54 ff. des "Gemeinschaftskodex" übernommen worden. Die "Öffnungsregelung" ist nunmehr in Art. 62 der Richtlinie 2001/83/EG enthalten, ohne dass sich gegenüber der bisherigen Vorschrift Änderungen ergeben hätten.

Auch einer Trennung dieser "weiteren Angaben" von den "Pflichtangaben" bedürfte es insoweit nicht. Denn das entsprechende, bereits in der Ausgangsfassung des Arzneimittelgesetzes 1976 enthaltene Gebot des § 11 Abs. 5 S. 2 AMG dürfte seinem Zweck nach nicht anwendbar sein, wenn die zusätzliche Angabe - wie hier - in unmittelbarem Zusammenhang mit den "Pflichtangaben" steht, die dortigen Informationen also vertieft.

Vgl. Kloesel/Cyran, a. a. O., § 11 Anm. 69, 88.

Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber in denjenigen Fällen, bei denen er selbst einen "differentialdiagnostischen Hinweis" fordert (näher dazu unter 4.), keine Trennung von den übrigen Angaben verlangt, sondern den Hinweis vielmehr in deren Aufzählung einreiht.

4. Der Umstand, dass das Arzneimittelgesetz bei zwei Gruppen von Arzneimitteln ausdrücklich einen "differentialdiagnostischen Hinweis" fordert, nämlich bei in das Register eingetragenen homöopathischen Arzneimitteln (§ 11 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 10 AMG) und bei traditionellen pflanzlichen Arzneimitteln nach § 39a AMG (§ 11 Abs. 3b S. 2 i. V. m. § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG), steht der streitigen Auflage ebenfalls nicht entgegen.

Aus diesen Spezialregelungen lässt sich nicht schließen, dass der Gesetzgeber die Forderung nach einem "differentialdiagnostischen Hinweis" bei sonstigen Arzneimitteln hat ausschließen wollen. Dies legt bereits die Entstehungsgeschichte der zitierten Vorschriften nahe. Die Regelungen in §§ 11 Abs. 3 S. 1 und § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 10 AMG haben mit der 5. AMG-Novelle (1994) Eingang in das Gesetz gefunden und dienten der Umsetzung der entsprechenden Vorgabe in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 92/73/EWG vom 22. September 1992 zur Erweiterung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 65/65/EWG und 75/319/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel und zur Festlegung zusätzlicher Vorschriften für homöopathische Arzneimittel. Die Regelungen in §§ 11 Abs. 3b S. 2 und § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG wiederum sind mit der 14. AMG-Novelle (2005) eingeführt worden und hatten die Umsetzung der entsprechenden Vorgabe in dem durch die Änderungsrichtlinie 2004/24/EG vom 31. März 2004 eingefügten Art. 16g Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel zum Ziel. Die in Rede stehenden Vorschriften entstammen damit auf europäischer Ebene Rechtssetzungsverfahren, bei denen nicht das Arzneimittelgesetz als Ganzes im Fokus stand, sondern besondere Regelungen für bestimmte Gruppen von Arzneimitteln geschaffen werden sollten. Dementsprechend sind Schlüsse auf das bei anderen Arzneimitteln geltende Rechtsregime nur eingeschränkt möglich. Auch den Begründungen der Umsetzungsgesetze lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber über die Frage der Zulässigkeit oder Erforderlichkeit eines "differentialdiagnostischen Hinweises" bei anderen Arzneimitteln eine Regelung hat treffen wollen.

Vgl. BT-Drucks. 12/6480, S. 19, und BT-Drucks. 15/5316, S. 34 f.

Insoweit greifen auch die Bedenken des Verwaltungsgerichts in den Parallelverfahren, die an die Verwendung des Wortes "zusätzlich" in § 10 Abs. 4a und § 11 Abs. 3b S. 2 AMG sowie in Art. 16g Richtlinie 2001/83/EG anknüpfen, für den vorliegenden Fall nicht durch. Das Wort ist jeweils erforderlich, um klarzustellen, dass auch die übrigen Pflichtangaben für das Behältnis und die Packungsbeilage nicht unterbleiben dürfen. Zugleich ergibt sich daraus - wie auch schon aus dem Umstand der Einfügung der Sonderregelungen selbst -, dass ein differentialdiagnostischer Hinweis nicht stets zu den gesetzlichen Pflichtangaben gehört. Daraus wird des Weiteren wohl auch zu folgern sein, dass ein solcher Hinweis nicht generell, bei allen freiverkäuflichen Arzneimitteln ohne Rücksicht auf den Einzelfall zu den Pflichtangaben gezählt und per Auflage gefordert werden kann. Dafür, dass die Behörde einen solchen Hinweis auch dann nicht als Pflichtangabe oder als weitere Angabe verlangen darf, wenn er im konkreten Fall zur Abwehr einer Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist, gibt die genannte Formulierung hingegen nichts her.

5. In der Gestalt, die sie durch die Änderung in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2009 erhalten haben und die sich von der dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Fassung erheblich unterscheidet, sind die Auflagen auch zur Erfüllung des verfolgten Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen.

Dass die in dem "differentialdiagnostischen Hinweis" aufgezählten Beschwerden im Einzelfall bedenkliche Warnhinweise für ernsthafte Erkrankungen sein können, ist oben bereits erörtert worden. Der "differentialdiagnostische Hinweis" ist geeignet, den Patienten zur Reflexion über die Beschaffenheit und die mögliche Ursache seiner Beschwerden und im Zweifelsfall zum Arztbesuch zu veranlassen.

Dass der Begriff "Fieber" nicht näher präzisiert ist, etwa dahingehend, dass bei "hohem Fieber" ein Arzt aufgesucht werden sollte, stellt die Geeignetheit und Erforderlichkeit des "differentialdiagnostischen Hinweises" letztlich nicht in Frage. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Festlegung auf eine bestimmte Höhe des Fiebers nicht angezeigt ist, weil die konkrete Höhe von den Umständen des Einzelfalles abhängt und auch mäßiges Fieber auf eine ernsthafte Erkrankung hindeuten kann. Insoweit ist bei der Bewertung des Hinweises auch der Empfängerhorizont zu berücksichtigen. Der Patient, der den "differentialdiagnostischen Hinweis" vor dem Hintergrund seiner persönlichen Erfahrungen mit Erkältungskrankheiten und erhöhter Körpertemperatur zur Kenntnis nimmt, wird in der Regel nicht beim ersten Auftreten leichten Fiebers, also einer Erhöhung der Körpertemperatur auf wenig mehr als 38° Celsius,

Vgl. Pschyrembel, a. a. O., Stichwort "Fieber",

den Arzt aufsuchen, sondern den Verlauf der Erkrankung unter Einbeziehung seines sonstigen Zustands und der zeitlichen Entwicklung zu bewerten versuchen. Die Empfehlung, Fieber als ein mögliches Indiz für eine ernsthafte Erkrankung anzusehen und im Zweifelsfall den Arzt aufzusuchen, erscheint daher zur Erreichung der mit dem Hinweis angestrebten Sensibilisierung des Selbstmedikation betreibenden Patienten geeignet und erforderlich. Diese Einschätzung wird unterstützt durch die von dem Komitee für pflanzliche Arzneimittel der EMEA erstellte Monographie über Thymus vulgaris L. vom 31. Oktober 2007 (EMEA/ HMPC/234113/2006), in der bei vergleichbaren Indikationen ein entsprechender Hinweis gefordert wird.

Soweit die Klägerin in Bezug auf das Fieber noch einwendet, bei Fieber dürfe das Arzneimittel wegen der durch die Auflage A.12 des Nachzulassungsbescheides angeordneten Gegenanzeige gar nicht angewendet werden, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn durch die in Bezug genommene Gegenanzeige wird lediglich die Anwendung "bei schweren fieberhaften und infektiösen Erkrankungen" ausgeschlossen. Durch den "differentialdiagnostischen Hinweis" soll der Patient indes gerade davor geschützt werden, eine "schwere Erkrankung" zu übersehen. Jedenfalls ist mit der Gegenanzeige kein genereller Ausschluss der Anwendung des Arzneimittels bei Fieber verbunden, so dass der "differentialdiagnostische Hinweis" auch insoweit geboten erscheint.

Das Gesagte gilt im Wesentlichen gilt auch für die Begriffe "Luftnot" und "eitriger Auswurf". Da die Anwendungsgebiete gerade auch zähflüssigen Schleim als Teil der zu behandelnden Beschwerden umfassen, erscheint der Hinweis, der den Patienten veranlassen soll, die Beschaffenheit des Schleims (immer wieder) zu überprüfen, um bedenkliche Anhaltspunkte nicht zu übersehen, geboten. Die Ausführungen der Beklagten, es sei anhaltende Aufmerksamkeit erforderlich, um Verfärbungen des Schleims nicht zu übersehen, sind nachvollziehbar und von der Klägerin nicht angegriffen worden. Atembeschwerden können ebenfalls mit Erkältungskrankheiten einhergehen und sollten den Patienten wegen der möglicherweise über eine Erkältungskrankheit hinausgehenden Ursache veranlassen, seinen Zustand zu hinterfragen.

Auch der Einwand der Klägerin, neben den genannten gebe es weitere Anhaltspunkte, die als Erkältungsbeschwerden eingeordnet werden, tatsächlich aber Ausdruck ernsthafter Erkrankungen sein könnten, greift im Ergebnis nicht durch. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Maßnahme der Gefahrenabwehr im Allgemeinen bereits dann geeignet ist, wenn sie die Gefahr zwar nicht vollständig beseitigt, aber einen wesentlichen Beitrag zur Gefahrenabwehr leistet, also einen "Schritt in die richtige Richtung" bedeutet.

100

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2003 - 8 B 2567/02 -, NWVBl. 2003, 304 (307), m. w. N.

101

Die Einschätzung, dass der Hinweis sich in Bezug auf das verfolgte Ziel kontraproduktiv auswirken könnte, weil andere als die drei genannten Anzeichen für schwere Erkrankungen, wie z. B. Kopfschmerzen, nicht genannt seien und von dem Patienten infolge des Hinweises erst recht nicht zum Anlass genommen würden den Arzt aufzusuchen, teilt der Senat nicht. Zwar mag es neben den genannten Anhaltspunkten auch andere geben, die eine Konsultation des Arztes ratsam erscheinen lassen. Die Beklagte hat aber diejenigen Anhaltspunkte gewählt, die einen unmittelbaren Bezug zu den Indikationen des streitgegenständlichen Arzneimittels aufweisen. Dies dürfte nach dem oben (unter 1.) Gesagten geboten sein; nur bei diesen Anhaltspunkten lässt sich die Gefahr einer Fehleinschätzung der Anwendung des Arzneimittels zurechnen. Der Vortrag der Klägerin, der Hinweis könne dazu führen, dass die Patienten schwere Erkrankungen gerade nicht ernstnähmen, ist zudem nicht weiter substantiiert worden. Die Vertreter der Beklagten haben im Übrigen in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dass das Ziel, Fehleinschätzungen bei der Selbstmedikation mit dem Arzneimittel zu verhindern, durch ein zweispuriges Vorgehen verfolgt werde. Neben der Angabe konkreter Anzeichen für eine unter Umständen ernste Erkrankung sei die generelle Empfehlung, bei nach Ablauf einer Woche unveränderten Beschwerden den Arzt aufzusuchen, zu berücksichtigen. Insgesamt hat der Senat an der Geeignetheit der Maßnahme nach alledem keine Zweifel.

102

Die Auflage ist der Klägerin gegenüber auch nicht unangemessen. Zwar greift sie in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des pharmazeutischen Unternehmers, die Packungsbeilage nach seinen eigenen Vorstellungen gestalten zu dürfen, ein. Jedoch dient dieser Eingriff, wie oben ausgeführt, wichtigen Gründen des Gemeinwohls. Insbesondere stehen der Rechtposition der Klägerin die Positionen der Patienten gegenüber, die ebenfalls grundrechtlichen Schutz, namentlich den des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, genießen. Ernsthafte Nachteile, die ihr aus der Verpflichtung zum Anbringen des "differentialdiagnostischen Hinweises" drohen, hat die Klägerin im Übrigen nicht dargelegt. Insbesondere werden mit dem Hinweis nicht die Anwendungsgebiete des Arzneimittels eingeschränkt, was mehr oder weniger zwangsläufig zu wirtschaftlichen Nachteilen führen würde, sondern lediglich die Grenzen der Selbstmedikation aufgezeigt. Im Vergleich zu dem gewichtigen Ziel des Schutzes der Gesundheit der Patienten haben die vergleichsweise geringfügigen Interessen der Klägerin zurückzustehen.

103

Im Ergebnis leidet die angegriffene Auflage auch nicht an einem sonstigen Ermessensfehler; insbesondere ein Ermessensdefizit oder -missbrauch liegt nicht vor. Zwar hat die Beklagte die Auflage im Bescheid selbst vor allem mit Erwägungen begründet, die sich auf § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG und die Vereinheitlichung der Gebrauchsinformationen beziehen. Allerdings lassen sich diese Erwägungen von denjenigen, die für die Auflage in erster Linie relevant sind, nicht strikt trennen, wie sich aus dem Hinweis auf die Arzneimittelsicherheit in § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG, aber auch aus dem Umstand ergibt, dass die Beklagte bei der Gestalt ihrer Muster-Gebrauchsinformationen zweifellos in Betracht zieht, welche Informationen erforderlich sind, um Gefährdungen der Gesundheit zu begegnen. Vor allem aber hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen im Verlauf des Klageverfahrens, auch im Zusammenhang mit den diversen Änderungen der Auflage, in zulässiger Weise ergänzt und präzisiert.

104

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

105

Die Revision war gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Da es sich bei der Frage der Zulässigkeit einer den "differentialdiagnostischen Hinweis" anordnenden Auflage offenbar um ein ständiges Problem in der Verwaltungspraxis des BfArM handelt, erscheint eine Befassung des Bundesverwaltungsgerichts mit dieser Frage im Anschluss an seinen Beschluss vom 20. Dezember 2006 (3 B 17.06) sinnvoll.

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