Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 6 A 2255/06

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 5. Mai 1964 geborene Kläger stand im Jahre 2001 im Dienst des beklagten Landes. Er trat am 1. Oktober 1980 in den Polizeidienst ein und ist seit seiner zum 1. April 1987 erfolgten Versetzung beim Polizeipräsidium E. tätig. Nach Bestehen der II. Fachprüfung im August 1997 wurde er mit Wirkung vom 1. September 1997 zum Kriminalkommissar (A 9) befördert. In der nach Nr. 4.2 BRL Pol erstellten Beurteilung vom 14. März 1999 für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 1997 bis zum 30. November 1998, wurden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers mit dem Gesamturteil 3 Punkte bewertet. Die nachfolgende Regelbeurteilung vom 30. Dezember 1999, die sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Dezember 1998 bis zum 31. Mai 1999 bezog, schloss ebenfalls mit dem Gesamturteil 3 Punkte ab.

Nachdem dem Polizeipräsidium E. für März 2001 u.a. fünf Stellen der Besoldungsgruppe A 10 zugewiesen worden waren, gab das Polizeipräsidium die Anzahl der Stellen am 9. Februar 2001 im Präsidialblatt unter Hinweis darauf bekannt, dass beabsichtigt sei, die Beförderungen "unter Beachtung der rechtlichen Bestimmungen zur Frauenförderung" frühestens am 1. März 2001 nach folgenden Kriterien vorzunehmen, deren Rangfolge sich aus der Reihenfolge der Auflistung ergebe:

"Ergebnis der aktuellen Beurteilung

Hilfskriterien bei gleicher Beurteilung:

1. längste Zeit nach der Laufbahnprüfung g.D.

2. längste Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst

3. höchstes Lebensalter."

Die anschließende Stellenvergabe erfolgte auf der Grundlage einer nach den genannten Kriterien erstellten Beförderungsrangliste unter Einbeziehung aller zur Beförderung anstehenden Bewerber. Deren jeweils letzte Beurteilung lautete sämtlich im Gesamturteil auf 3 Punkte. Die fünf Stellen wurden mit dem auf Platz 1 der Liste stehenden Polizeikommissar S. sowie den auf den Listenplätzen Nrn. 25 bis 28 befindlichen Kriminalkommissarinnen D. , C. , C. und M. , deren allgemeines Dienstalter fiktiv um zehn Jahre heraufgesetzt worden war, besetzt.

Die Zuweisung weiterer elf Stellen der Besoldungsgruppe A 10 für Mai 2001 gab das Polizeipräsidium E. am 10. April 2001 in der zuvor beschriebenen Weise bekannt. Der Kläger war nicht zur Beförderung vorgesehen. Mit Widerspruch vom 24. April 2001 wandte er sich gegen die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe dieser zuletzt zugewiesenen Stellen. Zur Begründung führte er aus, er habe über die Personalabteilung Kenntnis davon erhalten, dass bei der anstehenden Beförderungsrunde mehrere Beamtinnen ihm gegenüber bevorzugt werden sollten, die im Vergleich zu ihm ein erheblich geringeres Dienst- und Lebensalter aufwiesen.

Der auf die Freihaltung von drei Beförderungsstellen gerichtete Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde von dem Verwaltungsgericht E. mit Beschluss vom 26. Juli 2001 abgelehnt. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, das Hilfskriterium der Frauenförderung dürfte zwar fehlerhaft angewandt worden sein. Der Antrag habe aber ungeachtet dessen keinen Erfolg, weil dem Kläger unter Zugrundelegung der Hilfskriterien zwei männliche Mitbewerber vorzuziehen seien. Im Anschluss daran nahm das Polizeipräsidium E. die Beförderungen wie ursprünglich vorgesehen vor.

Am 13. März 2002 wurde der Kläger zum Kriminaloberkommissar (A 10) befördert.

Am 5. Januar 2004 beantragte der Kläger sinngemäß, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er spätestens im Mai 2001 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 befördert worden. Zur Begründung machte er geltend, das Polizeipräsidium habe bei den Beförderungen im März und Mai 2001 eine rechtswidrige Frauenförderpraxis geübt, die dazu geführt habe, dass er unter Missachtung des Bestenausleseprinzips nicht befördert worden sei. Die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes im März 2001 sei ihm nicht möglich gewesen, weil er eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens nicht erhalten habe.

Diesen Antrag lehnte das Polizeipräsidium E. mit Bescheid vom 3. Mai 2004 ab. Dem Anspruch auf Schadensersatz stehe bereits der Umstand entgegen, dass der Kläger im März 2001 nicht rechtzeitig um Primärrechtsschutz nachgesucht habe. Der Kläger hätte sich nach Bekanntgabe der Beförderungsmöglichkeiten an die Personalverwaltung wenden und seinen Platz in der Beförderungsrangliste erfragen können. Darüber hinaus sei die Auswahlentscheidung rechtmäßig gewesen. Der Aspekt der Frauenförderung sei auf der Ebene des zweiten Hilfskriteriums, dem Dienstalter, zum Tragen gekommen, weil es mit der Zielsetzung der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen unvereinbar sei, abzuwarten, bis geeignete Bewerberinnen das Dienstalter männlicher Bewerber erreichten. Dies gelte namentlich vor dem Hintergrund, dass Frauen erst seit dem Jahre 1982 in den Polizeidienst eingestellt und somit hinsichtlich des Dienstalters noch über Jahre hinter den männlichen Kollegen zurückstehen würden. Der geringe Frauenanteil in der Besoldungsgruppe A 10 beim Polizeipräsidium E. von 12 % habe dem Gesichtspunkt der Frauenförderung auch ein besonderes Gewicht verliehen.

Den gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch des Klägers, mit dem er geltend machte, er hätte eine Mitteilung über seine Nichtberücksichtigung auch ohne Nachfrage erhalten müssen, wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 12. November 2004 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe es jedenfalls schuldhaft unterlassen, den von ihm geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Das Polizeipräsidium E. sei seinen Mitteilungspflichten nachgekommen, indem es die Beförderungsstellen sowie die maßgeblichen Entscheidungskriterien für die Auswahlentscheidung im Präsidialblatt veröffentlicht habe. Da die Ernennung im zeitlichen Abstand von mindestens zwei Wochen nach der Veröffentlichung erfolgt sei, habe ausreichend Zeit für die Inanspruchnahme von Rechtsschutz zur Verfügung gestanden. Diese ständige Behördenpraxis sei dem Kläger auch bekannt gewesen. Eine gesonderte Mitteilung an jeden unterlegenen Mitbewerber stelle sich angesichts der Vielzahl der Bewerber als unverhältnismäßig dar.

Der Kläger hat am 15. Dezember 2004 Klage erhoben. Er habe eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens, zu der der Dienstherr auch bei Massenbeförderungsverfahren verpflichtet sei, nicht erhalten. Insbesondere stelle die Bekanntgabe der Anzahl der Beförderungsstellen unter Nennung von Auswahlkriterien im Präsidialblatt keine solche Mitteilung dar. Dies gelte umso mehr, als die konkrete Frauenförderpraxis, von der er nur durch Zufall erfahren habe, nicht mitgeteilt worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom 3. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12. November 2004 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten-, und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. Mai 2001 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO befördert worden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es bleibe offen, ob die von dem beklagten Land getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung der dem Polizeipräsidium E. für Mai 2001 zugewiesenen elf Stellen rechtmäßig gewesen sei. Jedenfalls sei ein - unterstellter - Rechtsverstoß nicht adäquat kausal für die unterbliebene Beförderung des Klägers gewesen. Denn der Kläger wäre ausgehend von der Beförderungsrangliste vom 29. Mai 2001 auch dann nicht befördert worden, wenn ihm die Beamtinnen O. , I. und S. nicht hätten vorgezogen werden dürfen, weil er in diesem Falle auf der Rangliste nur den 12. Platz eingenommen hätte. Einer Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung auch der fünf für März 2001 zugewiesenen Beförderungsstellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen, weil die fraglichen Stellen bereits besetzt gewesen seien; Grundlage einer Auswahlentscheidung könne nur eine aktuelle Beförderungsrangliste sein.

Gegen das dem Kläger am 2. Mai 2006 zugestellte Urteil hat dieser am 30. Mai 2006 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 24. April 2009, dem Kläger zugestellt am 27. April 2009 hat der Senat die Berufung zugelassen.

Mit seiner am 27. Mai 2009 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung macht der Kläger geltend, die Anwendung des Hilfskriteriums der Frauenförderung sei unter Verstoß gegen die nach § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW vorzunehmende Einzelfallbetrachtung und damit fehlerhaft erfolgt. Die hierin liegende Pflichtverletzung sei auch adäquat kausal für die Nichtbeförderung: Wären im März 2001 die fraglichen vier Stellen an männliche Mitbewerber vergeben worden, wäre er in der Beförderungsrangliste "aufgerückt" und daher spätestens im Mai 2001 befördert worden. Einer Überprüfung der Entscheidung über die Vergabe der für März 2001 zugewiesenen Stellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität bereits deshalb nicht entgegen, weil das beklagte Land die Beförderungen unter Verstoß gegen die ihm obliegende Pflicht zur Benachrichtigung der unterlegenen Bewerber über das Ergebnis des Auswahlverfahrens vorgenommen habe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die dem Kläger aufgrund des Gesichtspunktes der Frauenförderung vorgezogenen Beamtinnen wären ihm auch unter Leistungsgesichtspunkten vorzuziehen gewesen, weil sie entweder in der seinerzeit aktuellen oder in der Vorbeurteilung zumindest in einem Hauptmerkmal besser beurteilt worden seien als er. Die bei der Stellenvergabe berücksichtigten männlichen Bewerber seien zum Teil ebenfalls in einem Hauptmerkmal besser beurteilt worden; soweit ein Leistungsgleichstand bestanden habe, wären sie unter Anwendung der Hilfskriterien vor dem Kläger ausgewählt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die der Berufung zugrunde liegende Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung seiner Beförderung zum Kriminaloberkommissar (A 10). Der Bescheid des Polizeipräsidiums E. vom 3. Mai 2004 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12. November 2004 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht nur dann, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG,

§ 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, jeweils juris.

Gemessen hieran steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

1. Das Polizeipräsidium E. hat allerdings bei der Vergabe der Beförderungsstellen in den Monaten März und Mai 2001 den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.

Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das in Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Allein diese Kriterien geben Aufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

a) Das vom Polizeipräsidium E. durchgeführte Auswahlverfahren in den Monaten März und Mai 2001 genügte den gesetzlichen Anforderungen an einen am Prinzip der Bestenauslese ausgerichteten Leistungsvergleich nicht, weil lediglich die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Blick genommen wurden und aufgrund des danach festgestellten Qualifikationsgleichstandes der insoweit gleich beurteilten Bewerber für die Auswahl maßgebend auf die Hilfskriterien abgestellt wurde. Der Dienstherr wäre vielmehr gehalten gewesen, vorrangig die Aussagekraft der Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen ließen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn bei der inhaltlichen Auswertung dienstlicher Beurteilungen, die mit einem gleichlautenden Gesamturteil abschließen, ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss. Das Resultat einer Auswertung ist daher nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar und zwar im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr die Grenzen der Beurteilungsermächtigung eingehalten hat, von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und auch sonst willkürfrei gehandelt hat.

OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 - 6 B 105/09 -, juris.

Indem das Polizeipräsidium E. eine solche Auswertung, die angesichts der unterschiedlichen Bewertung der Hauptmerkmale zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen war, von vornherein nicht erwogen hat, hat es objektiv seine Pflicht zur Auswahl der Bewerber nach Bestenauslesegrundsätzen verletzt. Anders als der Kläger meint ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob eine inhaltliche Auswertung der Beurteilungen nach der seinerzeit vorherrschenden Rechtsprechung ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese von vornherein hätte unterbleiben können. Denn das Auswahlverfahren hatte sich allein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. und damit am objektiven Recht zu orientieren. Die rechtlichen Grundlagen der Bewertung waren also damals keine anderen als heute. Soweit die Rechtsprechung an einen diesen Vorgaben entsprechenden Leistungsvergleich heute höhere Anforderungen stellt, bringt sie lediglich zum Ausdruck, was aufgrund der einschlägigen Normen bereits in der Vergangenheit gegolten hat, aber nicht beachtet worden ist.

b) Eine Pflichtverletzung im vorliegenden Sinn bestand ferner darin, dass bei der Auswahlentscheidung die Vorbeurteilungen der Bewerber vollständig vernachlässigt wurden. Für Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche Beurteilungen können aber daneben als zusätzliche Erkenntnismittel bei Rückschlüssen und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt berücksichtigt werden. Das gilt namentlich für in früheren Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DVBl. 2003, 1545, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, DÖD 2004, 171.

Auch insoweit kommt dem Dienstherrn zwar ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zu, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Bewerber zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -, juris.

Das Polizeipräsidium hat aber unter Außerachtlassung des ihm eingeräumten Entscheidungsspielraums die Berücksichtigung der - erst verhältnismäßig kurze Zeit zurückliegenden - Vorbeurteilungen von vornherein nicht in Betracht gezogen.

c) Indem das Polizeipräsidium E. ausgehend von einem Qualifikationsgleichstand der Bewerber die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der Hilfskriterien so vorgenommen hat, dass es das allgemeine Dienstalter der weiblichen Bewerberinnen pauschal um zehn Jahre heraufgesetzt hat, hat es den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl erneut verletzt. Denn eine Auswahlentscheidung zu Lasten eines männlichen Bewerbers steht nur dann mit § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG NRW a.F. im Einklang, wenn sich aufgrund einer auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Prüfung unter Einbeziehung aller berücksichtigungsfähigen Hilfskriterien und der sonstigen relevanten Umstände dessen Zurückstellung gegenüber weiblichen Mitbewerbern rechtfertigt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, ZBR 2000, 355.

Dem Erfordernis einzelfallbezogener Betrachtung genügte die von dem Polizeipräsidium gewählte Vorgehensweise indes nicht.

2. Jedenfalls die im Zusammenhang mit der Anwendung des Hilfskriteriums der Frauenförderung stehende Pflichtverletzung beruhte auf einem schuldhaften Verhalten des für die Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsinhabers, das dem beklagten Land zuzurechnen ist. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris.

Hiervon ausgehend beruhte die Annahme des für die Auswahlentscheidung zuständigen Sachbearbeiters, bei einem angenommenen Qualifikationsgleichstand der Bewerber dem Hilfskriterium der Frauenförderung durch eine pauschale fiktive Heraufsetzung des jeweiligen Dienstalters der weiblichen Bewerberinnen Rechnung tragen zu können, nicht auf einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung. Die rechtliche Einordnung des Kriteriums der Frauenförderung und insbesondere die Vereinbarkeit des § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG NRW a.F. mit höherrangigem Recht war zwar lange Zeit umstritten. Die damit im Zusammenhang stehenden Fragen waren jedoch zum Zeitpunkt der hier streitigen Auswahlentscheidungen bereits geklärt. So war auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 11. November 1997 (- C-409/95 -, juris), das auszuwerten der zuständige Sachbearbeiter verpflichtet gewesen wäre, erkennbar, dass § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG a.F. nur unter der Voraussetzung mit höherrangigem Recht, nämlich der Richtlinie 76/207 EWG (nunmehr Richtlinie 2006/54/EG), vereinbar war, dass eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Prüfung unter Einbeziehung aller den männlichen Bewerber betreffenden Kriterien dessen Zurückstellung gegenüber weiblichen Mitbewerbern rechtfertigte. Überdies hatte der Senat bereits mit Beschluss vom 22. Februar 1999 (- 6 B 439/98 -, ZBR 2000, 355) und nachfolgend in zahlreichen weiteren Entscheidungen (vgl. etwa Beschluss vom 9. Februar 2000 - 6 B 581/99 -, juris) die Anforderungen benannt, die an eine Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des gesetzlichen Hilfskriteriums der Frauenförderung zu stellen waren.

3. Die festgestellten Rechtsverstöße waren jedoch nicht adäquat kausal für die Nichtbeförderung des Klägers. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden setzt die Annahme voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136.

Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen Bewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet werden. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.

Die danach vorzunehmende Prüfung erstreckt sich ausgehend von dem Vorbringen des Klägers auf die Beförderungsrunden im März und Mai 2001. Insoweit ist es unerheblich, ob der Kläger im März 2001 hätte befördert werden müssen, wovon dieser selbst nicht ausgeht. Eine Überprüfung der vorangegangenen Auswahlentscheidungen ist bereits deshalb geboten, weil durch rechtswidrige Beförderungen von Konkurrenten, die eine Veränderung des Bewerberfeldes zur Folge hatten, ein Kausalverlauf in Gang gesetzt worden sein kann, der zu einem späteren Zeitpunkt bei dem Kläger zu einem Schadenseintritt geführt haben kann. Auch der Grundsatz der Ämterstabilität gebietet keine Einschränkung, da die Frage, ob dem Kläger ein Schadensersatzanspruch zusteht, nicht davon abhängt, ob die für rechtswidrig erachteten Beförderungsentscheidungen rückgängig gemacht werden können. Im Gegenteil ist die endgültige Besetzung der ursprünglich verfügbaren Planstellen die Grundbedingung dafür, dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch sich in einen Schadensersatzanspruch umwandeln kann.

Dies zugrunde gelegt kann vorliegend unter Berücksichtigung des Ermessens- und Beurteilungsspielraumes des Dienstherrn nicht festgestellt werden, dass der Kläger auch bei fehlerfreier Auswahlentscheidung befördert worden wäre.

1) PK S. , der sich auf der für die Beförderungsrunde März 2001 erstellten Rangliste auf Platz 1 befand, war in der - ausgehend vom Zeitpunkt der getroffenen Auswahlentscheidung - aktuellen Beurteilung, die sich auf denselben Beurteilungszeitraum wie die des Klägers bezog, besser beurteilt worden als der Kläger. Zwar waren Leistungsverhalten und Leistungsergebnis wie beim Kläger nur mit 3 Punkten bewertet worden; im Hauptmerkmal Sozialverhalten war PK S. jedoch mit 4 Punkten beurteilt worden, während der Kläger nur 3 Punkte erhalten hatte. Mit der voneinander abweichenden Bewertung eines der drei Hauptmerkmale liegt ein sich aufdrängender Unterschied zwischen den aktuellen dienstlichen Beurteilungen vor, der zur Annahme eines für die Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Qualifikationsvorsprungs zu Gunsten des in dem Hauptmerkmal besser beurteilten Bewerbers führen kann.

2) - 4) Die gleiche Bewertung betrifft die ebenfalls auf der Grundlage der Stellenzuweisung für März 2001 beförderten Beamtinnen KK´in D. , die in der aktuellen Beurteilung im Leistungsverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war, KK´in C. , die im Hauptmerkmal Sozialverhalten 4 Punkte erhalten hatte, sowie KK´in M. , deren Leistungsergebnis mit 4 Punkten beurteilt worden war.

5) Hinsichtlich der Beförderung der KK´in C. bestehen zwar Zweifel, ob das Polizeipräsidium die den Beurteilungszeitraum vom 1. September 1997 bis zum 30. November 1998 umfassende Beurteilung vom 22. März 1999 seiner Auswahlentscheidung hätte zugrunde legen dürfen oder ob auch für diese Beamtin eine den nachfolgenden Zeitraum bis zum 31. Mai 1999 umfassende (Regel-) Beurteilung hätte angefertigt werden müssen, um so die gebotene höchstmögliche Vergleichbarkeit mit den Beurteilungen der übrigen Bewerber sicherzustellen. Dies kann jedoch offenbleiben. Denn der Kläger hätte auch in dem Fall, dass diese Beamtin ihm nicht hätte vorgezogen werden dürfen, nicht befördert werden müssen, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

6) Der auf der Beförderungsrangliste für die Vergabe der dem Polizeipräsidium für Mai 2001 zugewiesenen Stellen auf Platz 1 stehende KK F. war sowohl in der aktuellen als auch in der Vorbeurteilung im Gesamtergebnis und in den Hauptmerkmalen ebenso wie der Kläger jeweils mit 3 Punkten beurteilt worden. Ausgehend hiervon hätte das Polizeipräsidium E. einen Qualifikationsgleichstand bejahen und unter Heranziehung des Hilfskriteriums der längsten Verweildauer im Polizeidienst KK F. den Vorzug geben können, der im Vergleich zum Kläger ein um zwei Jahre höheres allgemeines Dienstalter aufwies. Diese Entscheidung wäre nicht zu beanstanden. Ein Abstellen auf das Dienstalter als ausschlaggebendes Kriterium für die Auswahlentscheidung ist bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten mit dem vom Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzip vereinbar, weil auf diese Weise die von einem dienstälteren Beamten typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung berücksichtigt wird.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, juris.

7) KK K. war in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten beurteilt worden und durfte aufgrund des darin zum Ausdruck kommenden Leistungsvorsprunges ebenfalls vor dem Kläger befördert werden.

8) PK N. war im jeweiligen Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen der beiden Beurteilungen ebenso wie der Kläger mit 3 Punkten bewertet worden. Auch in diesem Fall wäre die Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , ausgehend von einem Qualifikationsgleichstand den um zwei Jahre dienstälteren PK N. auf der Grundlage des Hilfskriteriums des allgemeinen Dienstalters dem Kläger vorzuziehen, nicht zu beanstanden.

9) KK´in O. war in der aktuellen Beurteilung im Leistungsergebnis mit 4 Punkten beurteilt worden und hätte daher dem Kläger aus Leistungsgesichtspunkten vorgezogen werden dürfen.

10) KK´in I. war in den Gesamturteilen der Beurteilungen und in den Hauptmerkmalen der aktuellen Beurteilung jeweils mit 3 Punkten, im Hauptmerkmal Leistungsverhalten der Vorbeurteilung jedoch mit 4 Punkten beurteilt worden. Damit hätte sie dem Kläger vorgezogen werden dürfen.

11) KK T. war in der aktuellen Beurteilung in den Hauptmerkmalen Leistungsverhalten und Sozialverhalten mit 4 Punkten beurteilt worden. Dieser Qualifikationsvorsprung hätte genügt, um ihn dem Kläger vorzuziehen.

12) PK T. war im Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen der beiden Beurteilungen ebenfalls mit 3 Punkten bewertet worden. Den Umstand, dass er zudem Führungsfunktionen wahrgenommen und dementsprechend im Merkmal Mitarbeiterführung beurteilt worden war, hätte das Polizeipräsidium in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigen und PK T. bereits aus diesem Grund dem Kläger vorziehen können. Vor dem Hintergrund, dass mit den zu vergebenden Beförderungsstellen keine Führungsaufgaben verbunden waren, hätte es das Merkmal jedoch auch unberücksichtigt lassen und die Auswahlentscheidung - entsprechend seiner Praxis - auf der Grundlage des Hilfskriteriums des Dienstalters treffen können mit der Folge, dass der um ein Jahr dienstältere PK T. auch aus diesem Grunde vor dem Kläger befördert werden durfte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, juris.

13) Die vorstehenden Ausführungen zur Berücksichtigung von Führungsaufgaben gelten entsprechend für PK L. , der in der aktuellen Beurteilung in drei Hauptmerkmalen mit 3 Punkten, und zusätzlich im Hauptmerkmal Mitarbeiterführung mit 4 Punkten beurteilt worden war. Jedenfalls durfte PK L. auf der Grundlage der Vorbeurteilung, in der er u.a. im Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war, dem Kläger vorgezogen werden.

14) Hinsichtlich des PK T. , dessen Beurteilungen im Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen jeweils 3 Punkte aufwiesen, der aber ein Jahr dienstälter als der Kläger war, gelten die Ausführungen unter Ziffer 8) entsprechend.

15), 16) KK X. verfügte in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal Leistungsergebnis und KK T. in dem Hauptmerkmal Sozialverhalten sowie im Merkmal Mitarbeiterführung über 4 Punkte; davon ausgehend konnten beide vor dem Kläger befördert werden.

17) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für KK E. , der in der aktuellen Beurteilung im Leistungsverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war. Insoweit steht einer Berücksichtigung der aktuellen Beurteilung insbesondere nicht der Umstand entgegen, dass der Beurteilungszeitraum um zwei Monate kürzer war als derjenige, der der aktuellen Beurteilung des Klägers zugrunde lag, da dies die Vergleichbarkeit der jeweiligen Beurteilungen nicht beeinträchtigte.

18) Zudem war mit KK L. ein weiterer Bewerber in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten und damit besser beurteilt worden als der Kläger; auch dieser Beamte konnte dem Kläger vorgezogen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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