Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 B 247/10

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Februar 2010 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgeg-nerin vom 10. Dezember 2009 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwert-festsetzung des Verwaltungsgerichts für beide In-stanzen auf je 50.000, Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen deutschlandweit ca. 5.400 Personenbahnhöfe. Sie schließt mit Zugangsberechtigten Stationsnutzungsverträge und erhebt für die Nutzung der Personenbahnhöfe Entgelte (Stationspreise). Die Entgeltgrundsätze sind in den "Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen der DB Station&Service-AG" (ABP) aufgeführt. Die ABP sind Bestandteil des jeweiligen Stationsnutzungsvertrags. Die Entgelthöhen werden von der Antragstellerin in der sog. Stationspreisliste veröffentlicht. Für jeden Zughalt haben die Zugangsberechtigten ein Entgelt zu entrichten.

Im Zuge der Überprüfung von Höhe und Struktur der Nutzungsentgelte erließ die Bundesnetzagentur am 10. Dezember 2009 einen Bescheid und erklärte mit Ziff. 1 des Bescheidtenors die Regelungen der Antragstellerin über die Höhe der Entgelte für die Nutzung von Personenbahnhöfen ("Stationspreisliste") mit Wirkung zum 1. Mai 2010 für ungültig. Des Weiteren gab die Bundesnetzagentur der Antragstellerin auf, unverzüglich eine neue Stationspreisliste zu erstellen und diskriminierungsfrei gegenüber allen Zugangsberechtigten anzuwenden. Bis zum 1. März 2010 sei ein entsprechendes Konzept vorzulegen (Ziff. 2 des Bescheidtenors). Mit Ziff. 3 des Bescheidtenors wurde die Antragstellerin verpflichtet, im Rahmen der zur Einführung der neuen Stationspreisliste notwendigen Mitteilung gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) auch die Übereinstimmung ihrer Entgeltfestsetzung mit § 14 Abs. 5 AEG darzulegen. Mit unter Ziff. 4 näher beschriebenen Voraussetzungen sicherte die Bundesnetzagentur der Antragstellerin zu, keine verwaltungsrechtlichen Maßnahmen wegen Fristverletzungen zu ergreifen; die Frist zur Vorlage des Konzepts solle sich für diesen Fall bis zum 1. April 2010 verlängern. Für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichtbefolgung der unter Ziff. 1 bis 3 angeordneten Verpflichtungen drohte die Bundesnetzagentur der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 200.000,-- Euro an. Die Antragstellerin erhob gegen den Bescheid Widerspruch, über den die Bundesnetzagentur noch nicht entschieden hat. Ihr Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes ist vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der Bundesnetzagentur aus. Die von § 37 AEG vorgegebene regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs ist aufgrund der derzeit vorliegenden Umstände nicht angemessen. Vielmehr bedarf es zur Klärung der aufgeworfenen Fragen der weiteren tatsächlichen und rechtlichen Prüfung im Widerspruchsverfahren und einem sich möglicherweise anschließenden Klageverfahren.

1. Hinsichtlich Ziff. 1 des Bescheidtenors ist Grundlage der rechtlichen Erörterung § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AEG. Danach kann die Bundesnetzagentur mit Wirkung für die Zukunft Bedingungen nach Satz 1 Nr. 1 oder Entgeltregelungen nach Satz 1 Nr. 2 für ungültig erklären, soweit diese nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Die hier einschlägigen Regelungen über die Höhe oder Struktur der Wegeentgelte oder sonstiger Entgelte eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens werden von § 14f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEG erfasst. Die Stationspreise der Antragstellerin stellen "sonstige Entgelte" i. S. dieser Vorschrift dar, weil sie keine Schienenwege betreibt und keine Wegeentgelte (Trassenentgelte) erhebt.

a) Ob die Antragstellerin mit den für die Nutzung von Personenbahnhöfen erhobenen Entgelten gegen § 14 Abs. 5 AEG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2009 geltenden Fassung (vgl. § 40 AEG in der Fassung von Art. 2 des Gesetzes vom 26. Mai 2009, BGBl. I S. 1146 AEG a. F. ) verstoßen hat, kann bei summarischer Prüfung nicht abschließend beurteilt werden. Nach dieser Bestimmung haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte für den Zugang zu Serviceeinrichtungen einschließlich der damit verbundenen Leistungen so zu bemessen, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten nicht missbräuchlich beeinträchtigt werden (Satz 1). Sie dürfen insbesondere einzelnen Zugangsberechtigten keine Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten einräumen, soweit hierfür nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt (Satz 2). Diese Vorschrift unterscheidet sich auf Grund ihrer erkennbaren Bezugnahme auf § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, der allein ein allgemeines eisenbahnrechtliches Diskriminierungsverbot enthält.

Hierzu etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2009 13 B 830/09 , N&R 2009, 270, m. w. N.

Denn § 14 Abs. 5 AEG a. F. weist auf Grund seiner Anlehnung an die rechtliche Bewertung des Missbrauchs einer markbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB insoweit einen spezifischen Inhalt auf, wie es auch bei § 14 Abs. 5 AEG i. d. F. des Art. 2 des Gesetzes vom 26. Mai 2009 (AEG n. F.) der Fall ist. Die Bezugnahme auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach der Entstehungsgeschichte der Norm gewollt (BT-Drucks. 16/12111, S. 4). § 14 Abs. 5 AEG n. F. orientiert sich an § 29 Satz 1 Nr. 1 GWB, der als Prüfkonzept für die Energieversorgungsunternehmen die Kostenkontrolle und Beschränkung festschreibt.

Die eisenbahnrechtlichen Regulierung nach § 14f Abs. 1 i. V. m. § 14 Abs. 5 AEG will überprüfen, ob der zwischen dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen und dem Eisenbahnverkehrsunternehmen abgeschlossene Vertrag hinsichtlich der Entgelte für den Zugang zu Serviceeinrichtungen nicht gegen das Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs verstößt. Wegen der Verbindung zum kartellrechtlichen Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs sind die Grundsätze des § 19 Abs. 4 GWB zu berücksichtigen, soweit sie mit den Regeln des Allgemeines Eisenbahngesetzes vereinbar sind. Dies gilt auch in Ansehung von § 14b Abs. 2 Satz 1 AEG, wonach die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörde nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt bleiben. Denn § 14 Abs. 5 AEG bestimmt hiervon eigenständig die materiellen Prüfkriterien im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Entgeltmissbrauch i. S. v. § 14 Abs. 5 AEG sich in der Regel in zwei Fallgestaltungen ergeben kann. Er kann als Preishöhenmissbrauch vorliegen, also wenn von allen Zugangsberechtigten ein unangemessen hoher Preis verlangt wird. Aus § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 AEG n. F. folgt die Unangemessenheit des hohen Preises daraus, dass die entstandenen Kosten für das Erbringen der Leistung in unangemessener Weise überschritten werden. Die zweite Fallgestaltung betrifft einen Diskriminierungsfall. Eisenbahninfrastrukturunternehmen dürfen insbesondere einzelnen Zugangsberechtigten keine Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten einräumen, ohne dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt (§ 14 Abs. 5 Satz 2 AEG a. F.).

Es ist insbesondere mit Rücksicht auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 19. März 2010 zwischen den Beteiligten streitig, ob derzeit von einem Fall des Preishöhenmissbrauchs auszugehen ist. Im vorliegenden Aussetzungsverfahren bedarf es hierzu indes keiner weiteren Ausführungen. In Rede steht nämlich eine mögliche Diskriminierung i. S. v. § 14 Abs. 5 Satz 2 AEG a. F. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Auslegung von § 14 Abs. 5 AEG a. F. auch bestimmt wird durch die Richtlinie 2001/14/EG und durch deren Erwägungsgrund 11, nach dem bei den Entgeltregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden sollte. Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie knüpft hieran an. Danach haben die Betreiber der Infrastruktur dafür Sorge zu tragen, dass die Anwendung der Entgeltregelung zu gleichwertigen und nichtdiskriminierenden Entgelten für unterschiedliche Eisenbahnunternehmen führen, die Dienste gleichwertiger Art in ähnlichen Teilen des Markts erbringen und dass die tatsächlich erhobenen Entgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Regeln entsprechen. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot beinhaltet die Gleichbehandlung beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und die unterschiedliche Behandlung nur bei sachlich gerechtfertigtem Grund. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann schon Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68.

b) Auch bei ein hier vorliegendes Kategoriepreismodell kann ein Diskriminierungspotential bestehen und im Zuge der rechtlichen Bewertung zu berücksichtigen sein. Eine nicht erkennbare oder gar fehlende Strukturierung eines Kategoriepreissystems lässt die Möglichkeit von sachwidrigen Ungleichbehandlungen, die struktureller Natur sind, entstehen. Zu trennen hiervon ist die Frage der Prüfungsintensität bei der Feststellung, ob sachwidrige Ungleichbehandlungen gegeben sind. Dies wird anschaulich, wenn man berücksichtigt, dass die von der Antragstellerin zur Erläuterung ihrer Preisliste genannten Differenzierungskriterien durchaus nachvollziehbar sind. Dies betrifft insbesondere den Ansatz, dass eine komfortablere Ausstattung der Stationen höhere Kosten bei der Antragstellerin und einen höheren Nutzen bei den Zugangsberechtigten erzeugt und damit auch einen höheren Preis begründet. Ebenfalls begegnet es im Grundsatz keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragstellerin statt der Festsetzung für jede einzelne Station ein mehrstufiges Preissystem mit verschiedenen Kategorien installiert hat. So hat die Antragstellerin die Bahnhöfe in sechs Preiskategorien eingeteilt und jeder Bahnhof wird nach ihrem Vorbringen - nach bundesweit einheitlichen Merkmalen einer Kategorie zugeordnet. Dabei sind diese Merkmale bislang von ihr aber nicht hinreichend transparent gemacht worden. Nach ihren Angaben sind die jeweilige verkehrliche Bedeutung des Bahnhofs (etwa die Anzahl der Zughalte), die Reisendenzahl und die verkehrliche Verknüpfungsfunktion maßgeblich. Gleichfalls wird ein Zuglängenfaktor angewandt. Die sechs Preiskategorien fallen indessen in allen Bundesländern unterschiedlich hoch aus. Grund hierfür seien auch die nach dem Regionalisierungsgesetz (RegG) bundeslandspezifisch an die Länder für den öffentlichen Personennahverkehr gewährten Finanzierungen (§ 5 Abs. 3 RegG). Die Länder haben freilich nach § 6 Abs. 2 RegG dem Bund jährlich die Verwendung der Mittel jeweils nach gemeinsam vereinbarten Kriterien transparent darzustellen.

Die Verwendung der verkehrlichen Kriterien, nämlich die Reisendenzahlen des jeweiligen Bahnhofs, die Anzahl der Zughalte sowie die Verknüpfungsfunktion des Bahnhofs dürften für sich betrachtet auf der Grundlage eines der Antragstellerin zustehenden Gestaltungsspielraums rechtlich nicht zu beanstanden sein (vgl. auch Abschnitt 7.(1)2. i. V. m. Anlage 2 S. 27 f. ABP). Dies gilt ebenfalls für die Gewichtung der Ein- und Aussteiger pro Tag mit dem Faktor 10. Auch der Ansatz eines weiteren Faktors auf die danach gewichteten Zughalte, der für Fernverkehrszüge 100 und für Nahverkehrszüge 25 beträgt, wird keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Des Weiteren wird die jeweils gewichtete Anzahl der Reisenden und Zughalte je nach Umsteigemöglichkeit zwischen Nah- und Fernverkehrslinie mit einem Faktor zwischen 1,0 und 1,6 multipliziert. Das Ergebnis ist die Grundkategorierungszahl. Von der Höhe der Grundkategorierungszahl hängt es ab, in welche Kategorie der Bahnhof fällt. All dies begegnet, wie gesagt, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Schließlich hat der Senat keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine mögliche Quersubventionierung der Stationen in den Bundesländern, soweit nicht kartellrechtlich als missbräuchlich zu bezeichnende Wettbewerbsverfälschungen zwischen Unternehmensteilen entstehen (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB).

c) Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass trotz des sachlichen Ansatzes ein in sich stimmiges Preis- und Berechnungssystem bislang nicht hinreichend anschaulich gemacht ist.

Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob die Antragstellerin als Bahnunternehmen des Bundes grundrechtsverpflichtet und nach Art. 1 Abs. 3 GG unabhängig von ihrer Organisations- und Handlungsform grundrechtsgebunden

- vgl. Remmert, in: Epping/Hillgruber, Kommentar zum GG, 2009, Art. 87e Rn. 13; Windthorst, in: Sachs, Kommentar zum GG, 5. Aufl., 2009, Art. 87e Rn. 48 -

und somit Adressatin spezifischer öffentlich-rechtlicher Pflichten ist. Hierauf kommt es nicht an, da sich aufgrund der hier relevanten Zwecke des Allgemeinen Eisenbahngesetzes, ein attraktives Verkehrsangebot zu gewährleisten und einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG), die Notwendigkeit hinreichender Plausibilisierung des Preissystems ergibt.

Einer solchen Plausibilisierung bedarf sonach die Berechnung des sechsstufigen, in jedem Bundesland in seiner Höhe aber unterschiedlichen Preisstufenmodells. Es ist bislang nicht nachvollziehbar, warum die Plan- und Ist-Zahlen in den betrachteten Jahren eindeutige Divergenzen zwischen Kosten und Erlösen aufweisen. Auch reichen die Entgelte, die die Zugangsberechtigten etwa im Freistaat Bayern entrichten, nicht zur Deckung der Kosten aus. Im Gegensatz dazu gleichen die Entgelte, die die Zugangsberechtigten etwa in Nordrhein-Westfalen entrichten, die Kosten mehr als aus. Ausreichend, aber auch geboten sein dürfte die rechnerische Darstellung von, wie die Bundesnetzagentur vorgeschlagen hat, zehn ausgewählten Bahnhöfen. Die Berechnungsverfahren müssen indes insoweit in sich schlüssig sein. Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, bedarf es hierzu einer mehrschrittigen Prüfung, ob die Einstellung einer bestimmten Größe in die Berechnung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Zu belegen ist, in welchem Umfang sich Regionalisierungsmittel und Investitionskostenzuschüsse der Bundesländer kostenmindernd bei der Kalkulation der Antragstellerin auswirken und in welchem Umfang diese Kostenvorteile bei der Berechnung der Stationspreise an die Zugangsberechtigten weitergegeben werden. Auch die Frage eine möglichen Quersubventionierung der Stationen in den Bundesländern darf nicht ungeklärt bleiben.

Soweit die Antragstellerin versucht, dem Vorwurf zu begegnen, sie bevorzuge mit ihrem intransparenten Preissystem die Eisenbahnverkehrsunternehmen der Deutschen Bahn AG, trägt sie hierzu vor, die kalkulierten Erlöse für die Jahre 2009 und 2010 sowie die durch die Eisenbahnverkehrsunternehmen jeweils angemeldeten Zughalte zeigten, dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen der Deutschen Bahn AG mit 4,14 Euro bzw. mit 4,22 Euro einen höheren Durchschnittspreis je Stationshalt für die Nutzung der Bahnhöfe entrichteten als externe Eisenbahnunternehmen mit 3,87 Euro bzw. 3,99 Euro. Diese Angaben belegen bislang aber nur, dass die Antragstellerin in der Lage sein wird, die Stationsentgelte für die jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen detailliert zu berechnen. Entsprechende Nachweise wird sie in einem Hauptsacheverfahren zu erbringen haben.

Bei summarischer Prüfung geht der Senat davon aus, dass die Stationspreise in der jeweiligen Kategorie nicht von Rechts wegen bundeseinheitlich gleich hoch sein müssen, soweit sich sachliche Gründe für ihre unterschiedlichen Höhen nachvollziehbar darstellen lassen. Gemessen an den von der Antragstellerin verwandten Parametern für die Bestimmung der Entgelte könnten demnach unterschiedliche Größen in den jeweiligen Preisstufen zu berücksichtigen sein. Auch die ABP der Antragstellerin gehen hiervon aus.

Die unterschiedlichen Entgelthöhen, wie sie in den Bundesländern auch tatsächlich bestehen, sind in Abschnitt 7.(1)3 ABP angelegt. Die dort genannten Faktoren orientieren sich zunächst nicht ausschließlich an dem Ansatz von Kosten und Nutzen. Nach Abschnitt 7.(1)3. Satz 1 wird der Stationspreis auf der Basis der Kosten gebildet, die für die Vorhaltung und den Betrieb der Infrastruktur der Personenbahnhöfe in den einzelnen Bundesländern und den einzelnen Stationskategorien insgesamt entstehen. Nach Satz 2 werden dabei aber die Zuschüsse von Fördermittelgebern bundeslandspezifisch berücksichtigt. Hieraus folgt, wie es weiter in Satz 3 auch ausdrücklich heißt, dass sich auf Grund verschiedener Leistungsmengen (Zughalte) für die einzelnen Bahnhofskategorien je nach Bundesländern unterschiedliche Entgelthöhen ergeben können. Diese danach berechneten Entgelte sind allerdings nach Maßgabe von § 24 Abs. 4 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise, d.h. jeweils in jedem einzelnen Bundesland entsprechend zu berechnen. Das in § 10 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV enthaltene Gebot der Verbindlichkeit der Nutzungsbedingungen steht dem nicht entgegen.

Bei der Bestimmung des sachlich rechtfertigenden Grundes sind die Ziele des Allgemeinen Eisenbahngesetzes gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG zu berücksichtigen. Sachlich gerechtfertigt können demnach Entgelte sein, die das Eisenbahninfrastrukturunternehmen auch bei Bestehen wesentlichen Wettbewerbs, mithin ohne Marktbeherrschung anwenden könnte. Allerdings wird mit Rücksicht auf die Zielrichtung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes ein Missbrauch sich nicht erst dann ergeben, wenn die Maßnahme darauf gerichtet ist, den Wettbewerber, der hier ein Wettbewerber der Deutschen Bahn AG als Eisenbahnverkehrsunternehmen sein kann, unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze aus dem Markt zu drängen.

Vgl. BGH, 10. Dezember 1985 KZR 22/85 , BGHZ 96, 337 = juris; KG Berlin, Urteil vom 26. Juni 2003 2 U 8/02 Kart -, juris.

Auch ist der Auffassung der Antragstellerin nicht zu folgen, dass die im Kartellrecht für ausreichend erachtete Interessenabwägung, in die die Interessen aller Beteiligten und die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des Gesetzes einzubeziehen sind, auch hier Platz greifen könnte.

Etwa BGH, Urteile vom 27. September 1962 KZR 6/619 -, BGHZ 38, 90 = juris, vom 9. Juli 2002 - KZR 30/00 , BGHZ 151, 274 = juris, vom 13. Juli 2004 KZR 40/02 , BGHZ 160, 67 = juris und vom 13. November 2007 KZR 22/06 , NJW-RR 2008, 634.

Es bedarf vielmehr einer weitergehenden Prüfung, die den vom Allgemeinen Eisenbahngesetz verfolgten öffentlichen Interessen gerecht wird; deren Notwendigkeit folgt insbesondere aus dem eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot.

In Ermangelung rechtlicher Vorgaben geht der Senat davon aus, dass bei der Prüfung des Vorliegens sachwidriger Ungleichbehandlungen im Zusammenhang mit dem Kategoriepreismodell durchaus eine generalisierende Betrachtungsweise angezeigt ist. Dem kann es entsprechen, wenn die Antragstellerin, wie von der Bundesnetzagentur vorgeschlagen, für eine Anzahl von zehn ausgewählten Bahnhöfen mit Hilfe eines Rechenmodells nachvollziehbar macht, wie die Preise errechnet werden. Ob bei dieser Kostenaufstellung zum Beispiel auch die Fremdkapitalkosten (Zinsen) und die kalkulatorische Rendite zu berücksichtigen sind, lässt der Senat offen.

Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich des Maßstabs für eine Überprüfung des Preissystems der Antragstellerin auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Februar 2010 ( 1 BvL 1/09 u. a. , juris), mit dem die Hartz IV-Regel-Sätze überprüft worden sind, hingewiesen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind indes verschieden. In dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall war der verfassungsrechtliche Anspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG zu erfüllen, was eine Kontrolle der Grundlagen und der Methode der Leistungsbemessung daraufhin, ob sie dem Ziel des Grundrechts gerecht werden, erfordert. Hier stehen indes andere Regeln im Raum. Einfachrechtlich sind die Zwecke des Allgemeinen Eisenbahngesetzes, nämlich ein attraktives Verkehrsangebot zu gewährleisten und einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG), von Bedeutung. Sie zwingen die Antragstellerin aber nicht, ein lückenloses Berechnungsmodell vorzulegen und die Preisberechnung vollständig durch sachliche Unterscheidungskriterien zu begründen. Verfassungsrechtlich steht die Gewährleistungspflicht des Bundes gemäß Art. 87e Abs. 4 Satz 1 GG in Rede, die inhaltlich die Sicherung einer Grundversorgung mit Eisenbahninfrastrukturangeboten und dienstleistungen meint,

vgl. Remmert. a. a. O., Rn. 17, m. w. N.

der bei den Hartz IV-Regel-Sätzen relevanten staatlichen Schutzpflicht des Art. 1 Abs. 1 GG, ohne dass es hierfür einer weiteren Begründung bedarf, freilich nicht entspricht. Allerdings beanspruchen die Regeln, die das Bundesverfassungsgericht aufgestellt hat, als Ausdruck allgemeiner Überprüfungsgrundsätze mutatis mutandis auch hier ihre Geltung. Die Antragstellerin hat mit Rücksicht auf ihre Pflicht, ein diskriminierungsfreies Entgeltsysstem zu statuieren, im Rahmen eines Gestaltungsspielraums ein zur Höhe der Stationsentgelte im Grundsatz taugliches Berechnungsverfahren zu wählen und ein nachvollziehbares Zahlenwerk zu errichten, das auf einer überprüfbaren und hinreichenden Tatsachengrundlage basiert. Die eingesetzten Methoden und Berechnungsschritte sind nachvollziehbar offenzulegen.

Nach alledem ist Ziff. 1 des Bescheidtenors auf einer einschlägigen Rechtsgrundlage ergangen; ob hingegen ein Missbrauch i. S. v. § 14 Abs. 5 Satz 2 AEG a. F. vorliegt, bedarf jedoch weiterer Überprüfung, die im vorliegenden Eilverfahren nicht gelingen kann.

d) Aus den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast folgt im Grundsatz, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen alle Erläuterungen und Nachweise zu erbringen hat, um in einem Regulierungsverfahren bestehende Plausibilitätsbedenken zu entkräften. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Hs. 2 GBW hat der Normadressat das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung darzulegen und die Folgen eines non liquet zu tragen. Die Beweislastumkehr findet ihre wettbewerbspolitischen Legitimation in der besonders hohen Marktmacht des Normadressaten.

Vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, 2007, § 19 GWB Rn. 216; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. August 2007 - 13 A 108/07 -, N&R 2008, 42.

Es kommt eine Aufklärungspflicht für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen hinzu, wenn ihm nähere Angaben zumutbar sind, was regelmäßig der Fall sein wird, da es über die in seinem Verantwortungsbereich liegenden Umstände nur allein Kenntnis hat. Dies steht auch im Einklang mit dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), wonach es grundsätzlich Aufgabe der Behörde ist, alle relevanten Umstände, die sie ihrer Verwaltungsentscheidung zugrunde zu legen hat, selbst festzustellen. Ergänzt wird diese Vorschrift durch § 26 Abs. 2 VwVfG, die den Beteiligten eine Mitwirkungslast bei der Informationsbeschaffung auferlegt. Die Behörde muss im Rahmen der Eingriffsverwaltung die Voraussetzungen der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage darlegen und ggf. beweisen, es sei denn auf Grund besonderer Beweisnähe ist die Beweisführung einem Beteiligten am ehesten zumutbar.

Vgl. Heßhaus, in: Bader/Ronellenfitsch, Kommentar zum VwVfG, 2010, § 24 Rn. 15 ff.; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum VwVfG, 7. Aufl. 2008, a. a. O., § 24 Rn. 55.

Bei unterlassener Mitwirkung kann die Behörde zu einer für den Betroffenen nachteiligen Beweiswürdigung berechtigt sein oder ggf. auf der Grundlage des ihr vorliegenden Materials eine Schätzung vornehmen. Dies gilt vor allem dann, wenn die Mitwirkungspflichten Tatsachen und Beweismittel aus seiner Wissens- und Einflusssphäre betreffen.

Vgl. Herrmann, in: Bader/Ronellenfitsch, § 26 Rn. 38; Kallerhoff, a. a. O., § 24 Rn. 29, m. w. N.

2. Im Rahmen der weiteren Interessenabwägung kann ein überwiegendes Vollziehungsinteresse nicht festgestellt werden. Eine sofortige Vollziehung des Bescheids ist derzeit nicht angemessen. Es sind bislang auch keine erheblichen Nachteile für Eisenbahnverkehrsunternehmen und somit für einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene von der Bundesnetzagentur geltend gemacht worden. Auch der Senat kann sie nicht erkennen. Demgegenüber sprechen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs die nicht von vornherein von der Hand zu weisenden wirtschaftlichen Nachteile bei einem Ungültigwerden der Entgeltregelungen zum 1. Mai 2010. Dies hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar ausgeführt. Die aufgeworfenen Fragen sind danach in einem Hauptsacheverfahren eingehend zu überprüfen und zu entscheiden. Da die Interessenabwägung gegen die sofortige Vollziehung von Ziff. 1 des Bescheidtenors spricht, folgt hieraus auch das Überwiegen des Aussetzungsinteresses hinsichtlich Ziff. 2 und 3 des Bescheids. Dem Begehren der Antragstellerin auf vorläufigen Rechtsschutz ist ebenfalls hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung gemäß Ziff. 5 des Bescheidtenors zu entsprechen, da aufgrund der fehlenden Vollziehbarkeit des Bescheids im Übrigen die Grundlage für eine Vollstreckung fehlt.

Allerdings macht der Senat darauf aufmerksam, dass im Rahmen eines etwaigen gerichtlichen Abänderungsverfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO das jeweilige Gericht der Hauptsache, also auch das Verwaltungsgericht, die Frage prüft, ob die Voraussetzungen für eine sofortige Vollziehung des Bescheids gegeben sind.

Vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Loseblattkommentar zur VwGO, Stand: Juli 2009, § 80 Rn. 379, m. w. N.

Wenn sich also in diesem Regulierungsverfahren abzeichnen sollte, dass die Antragstellerin (ggf. nach erfolglosem Ergehen von Aufklärungsverfügungen) ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommt und kein in sich stimmiges Preissystem transparent macht, wird trotz der geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile die Annahme nicht mehr gerechtfertigt sein, im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 37 AEG ausnahmsweise abzuweichen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -, a. a. O.

3. Raum für eine von der Antragstellerin begehrte Zwischenentscheidung im Beschwerdeverfahren besteht nicht, da der Senat über die Beschwerde entscheiden konnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 3 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, das nach § 52 Abs. 1 GKG bestimmend ist für die Streitwertfestsetzung, geht dahin, dass die betreffenden Nutzungsbedingungen in vollem Umfang angewendet werden können. Dieses Interesse würde der Senat, wie er in Verfahren der eisenbahnrechtlichen Vorabprüfung entschieden hat,

vgl. etwa Beschluss vom 19. November 2008 13 B 1543/08 -, a. a. O.,

in Verfahren der ex-post-Kontrolle ebenfalls pauschalierend mit 100.000, Euro bewerten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, DVBl. 2009, 1312 = juris.

Der Ansatz des Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG kommt nicht in Betracht, weil dieser der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ersichtlich nicht gerecht würde. Auch eine Orientierung der Streitwertfestsetzung an dem von der Bundesnetzagentur angedrohten Zwangsgeld erscheint nicht sachgerecht, weil einer Zwangsgeldandrohung, sofern sie nicht allein Gegenstand eines Verfahrens und nicht unverhältnismäßig hoch ist, in der Regel streitwertmäßig keine selbstständige Bedeutung zukommt (vgl. auch Nr. 1.6.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004, NVwZ 2004, 1327). Anderenfalls könnten unterschiedliche Streitwertfestsetzungen für in der Sache gleiche gerichtliche Begehren erfolgen. Wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens ist der für ein Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert auf die Hälfte zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Wert ergibt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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