Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 9 A 2200/09

Tenor

Das angefochtene Urteil wird, soweit es nicht bereits rechtskräftig ist, unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin geändert.

Der Bescheid des beklagten Landes vom 25. November 2008 wird aufgehoben, soweit hierin eine den Betrag von 92.392,85 Euro übersteigende Abwasserabgabe (37.088,80 Euro für CSB, 37.686,87 Euro für Phosphor, 17.617,18 Euro für Kupfer) festgesetzt worden ist.

Im Übrigen wird die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt unter Einbeziehung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung 51% der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und 48% der Kosten des Berufungsverfahrens, das beklagte Land trägt 49% der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und 52% der Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, die in O. eine Ölmühle sowie eine Raffinerie betreibt, leitet u. a. das im Rahmen der Produktion anfallende Abwasser in den F.---kanal . Der Einleitung liegt die wasserrechtliche Erlaubnis der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. Juni 1996 in der Fassung des 2. Änderungsbescheides vom 23. Oktober 2003 zugrunde. Unter dem 6. September 2006 gab die Klägerin eine Abgabeerklärung gemäß § 6 AbwAG für das Veranlagungsjahr 2007 ab.

Mit Bescheid vom 25. November 2008 setzte die Bezirksregierung Düsseldorf die Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 2007 auf 145.210,39 Euro fest. Der Ermittlung der streitigen Beträge in Höhe von 37.686,87 Euro für den Parameter Phosphor (Pges) und in Höhe von 70.434,72 Euro Kupfer (Cuges) wurde jeweils das höchste Messergebnis aus der behördlichen Überwachung – 0,61 mg/l Phosphor am 29. November 2007 und 380 µg/l Kupfer am 24. Januar 2007 – zugrunde gelegt. Eine Vorbelastung des Wassers wurde nicht berücksichtigt.

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen geltend gemacht hat: Die Schadeinheiten hätten nicht auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG anhand des höchsten Messergebnisses aus der behördlichen Überwachung ermittelt werden dürfen, weil diese Vorschrift eine Verpflichtung zur Abgabe einer Erklärung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG voraussetze. Zur Abgabe einer derartigen Erklärung habe bis zum Ablauf der hierfür geltenden Frist am 30. November 2006 bereits vor dem Hintergrund der wasserrechtlichen Bescheide kein Anlass bestanden. Ausweislich der Begründung des Bescheides vom 23. Oktober 2003 sei auf die Festlegung eines Überwachungswertes für den Parameter Pges verzichtet worden, weil das eingeleitete Wasser im Normalfall gegenüber dem entnommenen Wasser nur unwesentlich verändert werde und daher keine Schädlichkeit im Sinne von § 10 Abs. 1 AbwAG aufweise. Sie habe auch keine konkreten Anhaltspunkte für eine Überschreitung der Schwellenwerte gehabt. Bereits im Jahr 2005 seien mit dem Austausch von Aggregaten alle denkbaren Ursachen für die seit Ende 2004 aufgetretene Schadstofffracht von Phosphor eliminiert worden, so dass die begründete Erwartung bestanden habe, der geltende Schwellenwert einschließlich der bekannten Vorbelastung werde im Veranlagungsjahr 2007 eingehalten. Zum Parameter Cuges verhalte sich keiner der in der Vergangenheit ergangenen Erlaubnisbescheide. Die Einleitung von Kupfer habe aus anlagen-, produktionstechnischen und betrieblichen Gründen stets ausgeschlossen werden können. Aus diesem Grunde sei dieser Schadstoffparameter sowohl in der behördlichen Einleiterüberwachung als auch der Eigenüberwachung nie berücksichtigt worden. Schließlich sei hinsichtlich des Parameters Pges die Vorbelastung des entnommenen Wassers anzurechnen. Eines förmlichen Antrags bedürfe es insoweit nicht, weil dem beklagten Land die Höhe der Vorbelastung bekannt gewesen sei und es bereits in einem früheren Verwaltungsverfahren zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die Anrechnung der Vorbelastung nicht nur für den Parameter CSB begehre.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid des beklagten Landes vom 25. November 2008 aufzuheben, soweit hierin eine den Betrag von 37.088,80 Euro übersteigende Abwasserabgabe festgesetzt worden ist.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen vorgetragen: Die Schadeinheiten seien zu Recht auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG anhand des jeweils höchsten Messergebnisses aus der behördlichen Überwachung ermittelt worden. Von der Verpflichtung zur Abgabe der Erklärung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG sei die Klägerin als Einleiterin von Abwasser auch vor dem Hintergrund der wasserrechtlichen Situation nicht befreit. Sie entnehme mit Phosphor belastetes Grundwasser und setze bei der Produktion Phosphorsäure ein; desweiteren gehe aus der wasserrechtlichen Erlaubnis hervor, dass am Kesselhaus Phosphoreinträge erfolgten. Die Klägerin habe deshalb mit gelegentlichen Überschreitungen des Schwellenwertes hinsichtlich des Parameters Pges rechnen müssen, was auch durch die für die Jahre 2003 bis 2006 vorliegenden Messergebnisse bestätigt werde. Diese Messergebnisse begründeten zudem Zweifel daran, dass 2005 alle denkbaren Ursachen für die erhöhte Schadstofffracht beseitigt worden seien. Der Klägerin sei im Rahmen der Auswertung der Einleiterüberwachung nach § 120 LWG NRW auch der Parameter Kupfer mitgeteilt worden. Die in den Jahren 2002 bis 2006 ermittelten Messergebnisse lägen zwar unter dem Schwellenwert; jedenfalls aber sei der Klägerin hierdurch bekannt gewesen, dass am Gesamtablauf ihrer Einleitung Kupfer auftrete. Eine Vorbelastung des entnommenen Wassers könne nicht berücksichtigt werden, weil es an dem hierfür erforderlichen fristgerechten Antrag fehle. Der Antrag müsse vor dem Zeitraum gestellt werden, für den die Vorbelastung geltend gemacht werde, damit es der Behörde ermöglicht werde, durch entsprechende Beprobungen die Höhe der Vorbelastungen zu ermitteln.

Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben, als damit eine den Betrag von 74.775,67 Euro übersteigende Abwasserabgabe festgesetzt worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich der Bescheid hinsichtlich der Festsetzung für den Parameter Pges als rechtmäßig erweise. Die Klägerin leite u. a. das im Produktionsprozess anfallende Abwasser in den F.---kanal . Die Abgabepflicht entfalle nicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 AbwAG. Der der Abgabeerhebung zugrundeliegende Messwert überschreite den Wert von 0,5 mg/l, der sich aus der Summe der unstreitig vorhandenen Vorbelastung (0,4 mg/l) und dem Schwellenwert (0,1 mg/l) ergebe. Das beklagte Land habe die für die Höhe der Abwasserabgabe maßgeblichen Schadeinheiten zu Recht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG anhand des höchsten Messergebnisses aus der behördlichen Überwachung ermittelt. Die wasserrechtliche Erlaubnis lege hinsichtlich des Parameters Pges keinen Überwachungswert fest. Eine Erklärung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG habe die Klägerin hinsichtlich dieses Parameters nicht abgegeben, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen sei. Sie setze unstreitig im Rahmen des Produktionsprozesses Phosphorsäure ein. Desweiteren gehe aus der wasserrechtlichen Erlaubnis hervor, dass am Kesselhaus Phosphoreinträge erfolgten. Bereits Ende 2004 und 2005 seien erhebliche Überschreitungen des Schwellenwertes für den Parameter Pges aufgetreten. Auch nach dem Austausch von Aggregaten habe die Klägerin nicht darauf vertrauen dürfen, dass es im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum nicht mehr zu Schwellenwertüberschreitungen kommen werde. Das beklagte Land habe die Vorbelastung des entnommenen Wasser zu Recht nicht berücksichtigt. Die Vorbelastung werde nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG nur auf Antrag nicht zugerechnet. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, sie habe in früherem Schriftverkehr mit dem beklagten Land zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anrechnung der Vorbelastung hinsichtlich des Parameters Pges begehre. Der Antrag müsse für jeden Parameter gesondert gestellt werden, zumal auch die Höhe der Vorbelastung unterschiedlich ausfallen könne.

Die Festsetzung für den Parameter Cuges sei rechtswidrig. Bezogen auf diesen Parameter habe keine Veranlassung zur Abgabe einer Erklärung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG bestanden, weil die Klägerin keine Anhaltspunkte für eine Belastung des Abwassers mit Kupfer gehabt habe. Demzufolge habe sie insoweit nicht mit einer Überschreitung der Schwellenwerte rechnen müssen. Zweifel hieran begründe erstmalig der Vortrag des beklagten Landes im dem am 13. August 2009 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz. Dieser Sachvortrag bleibe jedoch nach § 87b Abs. 2 VwGO unberücksichtigt. Sei eine Erklärungspflicht der Klägerin hinsichtlich des Parameters Cuges zu verneinen, scheide § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG ebenso als Rechtsgrundlage der Festsetzung aus wie § 6 Abs. 1 Satz 3 AbwAG. Das beklagte Land habe ausgehend von seiner Rechtsauffassung keine Schätzung vorgenommen und demzufolge von dem ihm zustehenden Beurteilungsspielraum keinen Gebrauch gemacht.

Das beklagte Land führt zur Begründung seiner Berufung aus, für alle Parameter, die in der Anlage zu § 3 AbwAG benannt seien, bestehe eine Erklärungspflicht im Sinne des § 6 Abs. 1 AbwAG. Falls der Parameter regelmäßig nicht auftrete, habe sich der Einleiter diesbezüglich mit dem Schwellenwert zu erklären. Werde auf den Schwellenwert erklärt und dieser tatsächlich überschritten, greife der Sanktionsmechanismus des § 4 Abs. 4 AbwAG. Könne dagegen § 4 Abs. 4 AbwAG mangels erklärten Schwellenwertes nicht greifen und auch keine Festsetzung nach dem höchsten Messergebnis erfolgen, sondern nur geschätzt werden, wobei bei der Schätzung Ausreißer unbeachtlich blieben, könne die Verhaltenssteuerungsfunktion nicht erfüllt werden. Etwas anderes könne nur gelten, wenn man für derartige Fälle die Sanktionsregelung des § 4 Abs. 4 Satz 5 AbwAG anwende.

Die Erklärungspflicht – sollte sie für erforderlich gehalten werden – sei sehr weit auszulegen. Jeder abgaberelevante Parameter müsse als potentiell auftretender Schadstoff in den Blick genommen werden mit der Folge, dass hierfür eine Erklärungspflicht – ggf. mit dem Schwellenwert – bestehe. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG.. Die in der Anlage zu § 3 AbwAG genannten Schadstoffe und Schadstoffgruppen seien Festlegungen i. S. v. § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG. Zwar könne gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG ausnahmsweise von der Festlegung von Überwachungswerten abgesehen werden. Diese Regelung habe aber lediglich den Zweck, die Behörde von der zwingenden Festlegung von Werten zu entbinden und ihr ein entsprechendes Ermessen einzuräumen. Für die Frage der Erklärungspflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG lasse sich daraus nichts entnehmen. Im streitgegenständlichen Fall komme hinzu, dass das Auftreten dieses Parameters – wenn auch in unter dem Schwellenwert liegender Konzentration – der Klägerin seit langem bekannt gewesen sei.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt,

die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen und unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils den angefochtenen Abwasserabgabenbescheid des beklagten Landes vom 25. November 2008 aufzuheben, soweit darin eine den Betrag von 43.886,51 Euro übersteigende Abwasserabgabe festgesetzt worden ist.

Die Klägerin wendet sich gegen die Berufungsbegründung und führt aus: Ausgangspunkt und Grenze jeder Normauslegung sei der Wortlaut. Eine Rechtspflicht zur Abgabeerklärung zulasten des Einleiters werde durch § 6 Abs. 1 S. 1 AbwAG nicht stets dann und für alle Fälle bestimmt, in denen ein Bescheid nach § 4 Abs. 1 AbwAG Festlegungen nicht treffe. Vielmehr greife eine solche Rechtspflicht nur dann ein, wenn die zur Ermittlung der Schadeinheiten erforderlichen Festlegungen in einem Bescheid nicht enthalten seien. Es bestehe keine Rechtspflicht, der zuständigen Behörde gegenüber zu erklären, welche Überwachungswerte für das Veranlagungsjahr 2007 zur Ermittlung der Schadeinheiten zum Parameter Cuges erforderlich sein würden. Denn zu keinem Zeitpunkt der Vergangenheit habe das beklagte Land eine Abwasserabgabe für den Parameter Cuges festgesetzt. Es existiere kein einziges Messergebnis aus der behördlichen Überwachung oder aus der Eigenüberwachung, das eine Überschreitung des für den Parameter Cuges geltenden Schwellenwerts aufzeige. Die einzige Ausnahme stelle die dem angefochtenen Abwasserabgabenbescheid zugrunde gelegte Überwachung am 24. Januar 2007 dar. Zuletzt falle ins Gewicht, dass Kupfer in ihrer Produktion und Anlagentechnik nicht eingesetzt werde. Die Vermutung, dass sie zur Herstellung ihrer Produkte Kühlsysteme einsetze und dass in den darin verbauten Wärmetauschern Kupfer oder kupferhaltige Legierungen vorhanden seien, die korrosionsbedingt in die Lösung gehen könnten, treffe nicht zu; hierfür hat die Klägerin sachverständige Äußerungen zur Akte gereicht.

Eine Erklärungspflicht scheide des Weiteren unter Berücksichtigung des normsystematischen Zusammenhangs des § 6 Abs. 1 AbwAG aus. Eine Erklärungspflicht treffe den Einleiter (§ 6 Abs. 1 S. 1 und 2 AbwAG). Einleiter sei gemäß § 2 Abs. 2 Hs. 1 AbwAG, wer Abwasser in ein Gewässer unmittelbar verbringe. Das von ihr entnommene Wasser erfahre weder durch häuslichen noch durch gewerblichen Gebrauch eine Veränderung seiner Eigenschaften im Hinblick auf den Parameter Cuges. Sie könne daher aus normsystematischen Gründen schon nicht als Einleiter i. S. v. § 6 Abs. 1 S. 1 und 2 AbwAG angesehen werden, was eine etwaige Belastung des von ihr eingeleiteten Abwassers mit dem Parameter Cuges angehe.

Schließlich hätte sich der Gesetzgeber nicht für eine empfangsbedürftige Willenserklärung entschieden, wenn eine Rechtspflicht zur Abgabe dieser Willenserklärung ohne jede Voraussetzung immer dann hätte greifen sollen, wenn die Bescheidwerte nicht zur Verfügung stünden. Viel naheliegender wäre dann die gesetzliche Fiktion von Abgabeerklärungen mit dem Inhalt der in der Anlage zu § 3 AbwAG bestimmten Schwellenwerte gewesen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Anschlussberufung vor: Die Vorbelastung des entnommenen Wassers müsse berücksichtigt werden. Der sich auf die Schädlichkeit des eingeleiteten Abwassers durch Belastungen mit dem Schadstoff Pges beziehende Abwasserabgabenbescheid werde zur Überprüfung gestellt, soweit damit für diesen Schadstoff eine Abwasserabgabe von mehr als 6.797,71 Euro festgesetzt werde. Da die Festsetzung einer Abwasserabgabe für den Schadstoff CSB, welche der Bescheid vom 25. November 2008 in Höhe von 37.088,80 Euro regele, in Bestandskraft erwachsen sei, werde eine Aufhebung des Bescheids begehrt, soweit damit eine Abwasserabgabe erhoben werde, die über die Summe beider Beiträge hinausgehe.

Im maßgeblichen wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid werde auf die Festlegung eines Überwachungswerts für Pges verzichtet. Zur Begründung werde ausdrücklich darauf verwiesen, dass das eingeleitete Wasser im Normalfall gegenüber dem entnommenen Wasser nur unwesentlich verändert werde und daher keine Schädlichkeit im Sinne von § 10 Abs. 1 AbwAG aufweise. Der Rechtsvorgänger der Bezirksregierung Düsseldorf habe mit Schreiben vom 23. Mai 2006 ausgeführt, dass die bis zum Jahr 2005 festgestellten Phosphorkonzentrationen abgaberechtlich unkritisch gewesen seien, da sie nur selten über der von Amts wegen ermittelten Vorbelastung des eingesetzten Wassers von 0,4 mg/l gelegen hätten. Für eine Berücksichtigung der behördlich bekannten Vorbelastung im Rahmen der Abwasserabgabenerhebung komme es auf einen Antrag nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG, § 74 Abs. 1 LWG NRW im formellen Sinn, der exakt so bezeichnet werde, dann nicht an, wenn die zuständige Abwasserabgabenbehörde die für eine Nichtzurechnung erforderlichen Tatsachen kenne und wenn sie ferner das Interesse und Begehren des abgabenpflichtigen Einleiters erkenne, dass die Vorbelastung des entnommenen Wassers bei Ermittlung der Schädlichkeit nicht angerechnet werde. Zudem gelte der in § 10 VwVfG NRW geregelte Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die von der Bezirksregierung Düsseldorf vorgelegten Verwaltungsvorgänge (zwei Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist zum Teil begründet; die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25. November 2008 ist, soweit er angefochten und nicht bereits infolge der nur teilweise eingelegten Anschlussberufung bestandskräftig worden ist, bezogen auf die Höhe der den Parameter Kupfer betreffenden Festsetzung rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Heranziehung zur Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 2007 sind §§ 1, 3 und 4 AbwAG. Gemäß § 1 AbwAG wird für das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer eine Abgabe erhoben. Die Klägerin ist als Direkteinleiterin im Sinne des § 9 Abs. 1 AbwAG abgabepflichtig. Sie hat im hier streitgegenständlichen Jahr 2007 das in ihrem Betrieb anfallende Abwasser im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG in den F.---kanal eingeleitet (vgl. § 2 Abs. 2 AbwAG).

Die Klägerin kann ihre Einleitereigenschaft weder grundsätzlich noch in Bezug auf einzelne Schadstoffe unter Hinweis darauf in Frage stellen, dass das von ihr entnommene Wasser im Produktionsprozess keine Veränderung seiner Eigenschaften im Hinblick auf den Parameter Cuges erfahre. Abwasser – vorliegend in der Variante des Schmutzwassers – ist das durch häuslichen, gewerblichen landwirtschaftlichen oder sonstigen Gebrauch in seinen Eigenschaften veränderte und das bei Trockenwetter damit zusammen abfließende Wasser. "Gebrauch" ist ein bewusst gewollter Verwendungsvorgang, der eine Veränderung des Wassers in seinen physikalischen, chemischen und/oder biologischen Eigenschaften herbeiführt.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 2 Rn. 17.

Die Klägerin gebraucht in diesem Sinne das von ihr entnommene Wasser zu gewerblichen Zwecken, da es durch die Nutzung in seinen Eigenschaften verändert wird, wie es vorliegend mit Blick auf den Schadstoffparameter CSB unstreitig der Fall ist. Ob eine Veränderung auch mit Blick auf die Parameter Cuges und Pges erfolgt, ist unerheblich; der Abwasserbegriff ist nicht hinsichtlich einzelner Schadstoffparameter aufzuspalten. Die durch den Gebrauch entstehende Veränderung muss sich nicht einmal auf die Schadstoffparameter des Abwasserabgabengesetzes beziehen, wie der Rückschluss aus § 10 Abs. 1 Nr. 1 AbwAG belegt, wonach das Einleiten von Schmutzwasser nicht abgabepflichtig ist, das über die vor Gebrauch bei der Entnahme aus dem Gewässer vorhandene Schädlichkeit hinaus keine weitere Schädlichkeit aufweist. Selbst die Verbesserung der Eigenschaften des Wassers ist "Gebrauch" im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 2 Rn. 25 m. w. N.

Die Höhe der Abwasserabgabe richtet sich gemäß § 3 Abs. 1 AbwAG nach der Schädlichkeit des Abwassers, die für bestimmte Schädlichkeitsparameter nach der Anlage zum Gesetz in Schadeinheiten bestimmt wird (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG). Für die Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten sieht das Gesetz als Regelmethode das sog. Bescheidsystem vor. Danach errechnet sich die Schadstofffracht, die der Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten zugrundezulegen ist, grundsätzlich nach den Festlegungen des Bescheids, durch den die Abwassereinleitung zugelassen wird (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG). Fehlt es an einem solchen Bescheid nach § 4 Abs. 1 AbwAG, der die für die Ermittlung der Schadeinheiten erforderlichen Festlegungen enthält, kommt grundsätzlich die Erklärungslösung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG zum Zuge, sog. simuliertes Bescheidsystem. Nach dieser Bestimmung hat der Einleiter spätestens einen Monat vor Beginn des Veranlagungszeitraums gegenüber der zuständigen Behörde zu erklären, welche für die Ermittlung der Schadeinheiten maßgebenden Überwachungswerte er im Veranlagungszeitraum einhalten wird. Diese Werte treten somit an die Stelle der sonst maßgeblichen Festlegungen im Bescheid (§ 4 Abs. 1 AbwAG) und bilden für den Veranlagungszeitraum die für die Zahl der Schadeinheiten maßgeblichen Überwachungswerte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 – 9 C 4.01 -, BVerwGE 115, 339.

Besonderheiten gelten im Zusammenhang mit der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG. Ist im Abwasser einer der in der Anlage zu § 3 genannten Schadstoffe oder Schadstoffgruppen nicht über den dort angegebenen Schwellenwerten zu erwarten, so kann seitens der Wasserbehörde insoweit von der Festlegung von Überwachungswerten abgesehen werden. Legt der die Abwassereinleitung zulassende Bescheid in Ausübung dieses Ermessens einen Überwachungswert nicht fest und ergibt die Überwachung, dass die in der Anlage zu § 3 als Schwellenwert angegebene Konzentration überschritten ist, wird die sich rechnerisch bei Zugrundelegung des Schwellenwerts ergebende Zahl der Schadeinheiten um den Vomhundertsatz erhöht, der sich aus § 4 Abs. 4 Sätze 3 und 4 AbwAG ergibt (§ 4 Abs. 4 Satz 5 AbwAG). Das Regelungssystem des § 6 Abs. 1 AbwAG kommt in diesem Fall nicht zur Anwendung.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 4 Rn. 335, § 6 Rn. 2; allerdings in gewissem Widerspruch zu den Ausführungen unter § 6 Rn. 28 und unter § 4 Rn. 334, wonach die Anwendung des § 4 Abs. 4 Satz 5 AbwAG auch dann in Betracht kommen soll, wenn aus anderen Gründen als denen des § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG eine Festlegung nicht erfolge.

Die Anwendung dieser speziellen Sanktionsnorm setzt hiernach voraus, dass die Wasserbehörde in Ausübung ihres gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG eingeräumten Ermessens von der Festlegung von Überwachungswerten absieht. Werden dagegen Überwachungswerte nicht festgelegt, weil Vollzugsdefizite bestehen (z. B. nachträgliche Änderung der tatsächlichen Ausgangslage im Zeitpunkt des Bescheiderlasses, gesetzliche Neuaufnahme von Schadstoffparametern wie z. B. zum 1. Januar 1991 bezogen auf Phosphor und Stickstoff und zum 1. Januar 2005 bezogen auf Fischeigiftigkeit), so greift nicht § 4 Abs. 4 Satz 5 AbwAG, sondern § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG mit der Erklärungspflicht des Einleiters.

Vgl. zum Verständnis des § 6 Abs. 1 AbwAG als Auffangtatbestand bei behördlichen Vollzugsdefiziten BVerwG, Urteile vom 22. Dezember 1998 – 8 C 7.97 -, NVwZ-RR 1999, 604, und vom 15. Januar 2002 – 9 C 4.01 -,a. a. O.

Die Anwendung des § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG mit der Folge der Nichtfestsetzung eines Parameters seitens der Wasserbehörde hingegen stellt kein Vollzugsdefizit dar, sondern ist Ausdruck gesetzlich vorgesehener Ermessensbetätigung.

Nach diesen Grundsätzen ist bezogen auf den Parameter Cuges der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 Satz 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 4 AbwAG eröffnet. Der maßgebliche 2. Änderungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23. Oktober 2003 legt – wie auch die vorangegangenen Bescheide – für diesen Parameter einen Überwachungswert nicht fest. Zwar enthält der Erlaubnisbescheid auch keine ausdrückliche Entscheidung zu § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG; ihm ist jedoch im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass der Nichtfestlegung des Parameters Cuges eine Ermessensausübung der Wasserbehörde in diesem Sinne zugrunde liegt. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln. Dabei ist der objektiv erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts nach Treu und Glauben verstehen konnte.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. November 2006 – 9 B 17.06 –, juris, und vom 4. Dezember 2008 – 2 B 60.08 –, juris.

Hierbei sind alle dem Empfänger bekannten oder erkennbaren (Begleit)Umstände zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2006 – 9 B 17.06 –, a. a. O.; Huck/Müller, VwVfG, 2011, § 37 Rn. 3; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 35 Rn. 54; Wolff/Brink, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 35 Rn. 40.

Ferner ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Behörde im Zweifel dem Verwaltungsakt einen Inhalt geben wollte, der mit dem Gesetz in Einklang steht.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 21. Januar 1980 – 22.B-1112/79 –, GewArch 1980, 303; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 35 Rn. 55; Wolff/Brink, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 35 Rn. 40.

Die Wasserbehörde hat im vorliegenden Fall von der Festlegung abgesehen, was ihr allein gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG erlaubt ist. Dies erweckt bei einem verständigen Betrachter in der Person der Klägerin den Eindruck, von der Festsetzung sei im Rahmen rechtmäßigen Verwaltungshandelns abgesehen worden, weil Werte über dem Schwellenwert nicht zu erwarten gewesen sind. Denn gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG hat der wasserrechtliche Bescheid anderenfalls mindestens für die in der Anlage zu § 3 unter den Nummern 1 bis 5 genannten Schadstoffe und Schadstoffgruppen – hierzu zählt auch Kupfer – die in einem bestimmten Zeitraum im Abwasser einzuhaltende Konzentration zu begrenzen.

Soweit die Sitzungsvertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen haben, Anhang 31 zur Abwasserverordnung stelle bei Kühlwasser keine Anforderungen an Kupfer und es fehlten die Anhaltspunkte dafür, in welcher Höhe hierfür Werte hätten festgesetzt werden können, ändert dies nichts an dem – allein maßgeblichen – nach außen tretenden Eindruck, den der Bescheid im konkreten Fall durch die Nichtfestlegung des Parameters Kupfers erweckt. In einem solchen Fall, in dem die innere Motivation keinen äußeren Niederschlag in der Formulierung des Bescheids gefunden hat, kann der Empfänger nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Behörde die allein rechtmäßige Variante möglicher Erklärungsinhalte gewählt hat. Als rechtmäßige Erklärungsmöglichkeit für das Unterlassen der Behörde verbleibt hiernach angesichts des gesamten wasserbehördlichen Geschehensablaufs, in dem Kupfereinträge zwar wiederholt festgestellt worden, diese jedoch erwartungsgemäß unter dem Schwellenwert verblieben sind, allein die Anwendung des § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG.

Da die Überwachung (amtliches Messergebnis vom 24. Januar 2007: 380 µg/l) ergeben hat, dass die in der Anlage zu § 3 als Schwellenwert angegebene Konzentration überschritten ist, wird nach § 4 Abs. 4 Satz 5 AbwAG die sich rechnerisch bei Zugrundelegung des Schwellenwerts (100 µg/l) ergebende Zahl der Schadeinheiten (bezogen auf 5.180.000 m3/a = 518 kg, eine SE = 1 kg, 518 SE) um den Vomhundertsatz erhöht, der sich aus § 4 Abs. 4 Sätze 3 und 4 AbwAG ergibt (380% = höchster gemessener Einzelwert, hiervon die Hälfte = 190%). Die Zahl der Schadeinheiten beträgt hiernach 984,2. Der Abgabesatz beträgt grundsätzlich 35,79 Euro (§ 9 Abs. 4 Satz 2 AbwAG); er reduziert sich nach § 9 Abs. 5 AbwAG um die Hälfte, sodass sich für den Parameter Kupfer ein Abgabebetrag von 17.617,18 Euro errechnet.

Auf die im bisherigen Verfahrensgang thematisierten Fragen, ob Kupfereinträge (über dem Schwellenwert) zu erwarten gewesen sind und das beklagte Land mit Sachvortrag präkludiert gewesen ist, kommt es hiernach nicht an.

Bezogen auf den Parameter Pges ist vorliegend der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 Satz 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 4 AbwAG hingegen nicht eröffnet. Eine Entscheidung nach § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG ist hier nach den Gesamtumständen des Verfahrens, wie sie letztlich im wasserrechtlichen Bescheid ihren Niederschlag gefunden haben, nicht getroffen worden.

Dies ergibt sich aus folgendem Verfahrensgang: In der ursprünglichen wasserrechtlichen Erlaubnis vom 28. Juni 1996 ist für den Parameter Pges ein Überwachungswert von 0,1 mg/l festgesetzt worden. Mit 1. Änderungsbescheid vom 29. Oktober 1998 wurde dieser ersatzlos aufgehoben. Auf Bl. 2 der Anlage zum Bescheid ist ausgeführt, dass ein Überwachungswert nicht festgelegt werde, da das eingeleitete Wasser gegenüber dem entnommenen Wasser nur unwesentlich verändert werde und daher keine weitere Schädlichkeit im Sinne des § 10 Abs. 1 AbwAG aufweise. Zur Begründung ist ausgeführt, dass bei den amtlichen Überwachungen nach erstmaliger Bescheiderteilung sich ständige Überschreitungen des Überwachungswertes herausgestellt hätten. Messungen hätten ergeben, dass das entnommene Grundwasser bereits einen hohen Phosphor-Anteil enthalte. Aus den vorgenannten Gründen entfalle die Festlegung des Schwellenwerts Pges am Gesamtablauf gemäß "§ 4 Abs. § AbwAG" als amtlicher Überwachungswert. Für die Selbstüberwachung bleibe der Parameter erhalten. Der 2. Änderungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23. Oktober 2003 führt bezogen auf den Parameter Pges aus, dass ein Überwachungswert deswegen nicht festgelegt werde, da das eingeleitete Wasser im Normalfall gegenüber dem entnommenen Wasser nur unwesentlich verändert werde und daher keine weitere Schädlichkeit im Sinne des § 10 Abs. 1 AbwAG aufweise.

Steht danach fest, dass regelmäßig von der Überschreitung des Schwellenwerts auszugehen gewesen ist, ist kein Raum für eine Entscheidung nach § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG. Ein ausreichender Grund, von der Festsetzung eines Überwachungswerts für Pges abzusehen, hat hiernach nicht bestanden. § 10 Abs. 1 Nr. 1 AbwAG liefert hierfür keine Rechtsgrundlage, da dessen Anwendung voraussetzt, dass im Abwasser die Überschreitung keines Schwellenwerts zu erwarten ist; so verhält es sich im vorliegenden Fall schon allein mit Blick auf den Parameter CSB nicht.

Insoweit bestimmt sich die der Ermittlung der Schadeinheiten zugrundezulegende Schadstofffracht nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG, da die zur Ermittlung der Schadeinheiten erforderlichen Festlegungen nicht in einem Bescheid nach § 4 Abs. 1 AbwAG enthalten sind (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG) und die Klägerin der hiernach entstandenen Verpflichtung aus § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG nicht nachgekommen ist. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG hat der Einleiter spätestens einen Monat vor Beginn des Veranlagungszeitraums gegenüber der zuständigen Behörde zu erklären, welche für die Ermittlung der Schadeinheiten maßgebenden Überwachungswerte er im Veranlagungszeitraum einhalten wird.

Diese Betrachtungsweise steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat ausgeführt, dass es sich verbiete, entgegen dem klaren Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG die Zulässigkeit einer Ermittlung der Schadeinheiten nach dem höchsten Messergebnis allein vom Fehlen einer Erklärung und nicht davon abhängig zu machen, dass der Einleiter seiner Erklärungspflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG nicht nachgekommen sei. Voraussetzung hierfür sei, dass für den in Rede stehenden Parameter eine auf den Veranlagungszeitraum bezogene Erklärungspflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG bestehe.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Januar 2001 – 11 C 3.00 -, NVwZ-RR 2001, 470, und vom 15. Januar 2002 – 9 C 4.01 -, a. a. O.; ebenso VGH BW, Urteil vom 19. Februar 1998 - 2 S 3084/96 -, NVwZ-RR 1999, 527.

Diese hat das Bundesverwaltungsgericht dann nicht als gegeben angesehen, wenn der in Rede stehende Parameter erst durch eine Gesetzesänderung in die Schädlichkeitsbewertung aufgenommen wird, die mangels Übergangsvorschriften mit Beginn des kommenden Veranlagungszeitraums – also nach Ablauf der im Vorjahr endenden Erklärungsfrist – wirksam wird. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht, da in Bezug auf den streitigen Parameter schon im Jahr 2006 eine Erklärungspflicht bestanden hat.

Die Erklärungspflicht entfällt nicht, wenn der Einleiter davon ausgeht, dass der Parameter im (folgenden) Veranlagungszeitraum gar nicht oder nur unterhalb des Schwellenwerts im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 AbwAG auftreten wird. Mit den Worten "hat der Einleiter... zu erklären" ist es eine gesetzliche Pflicht des Einleiters, im Fall der nicht bescheidmäßigen Festlegung eines Überwachungswerts, sofern ein Fall des § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG nicht vorliegt, eine Erklärung abzugeben. Gibt er sie nicht ab, kann sie zwar nicht erzwungen werden; der Einleiter muss dann aber mit der Veranlagung nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG rechnen.

Der Einleiter wird hierdurch auch nicht unbillig belastet, da das wasserrechtliche Vollzugsdefizit (keine Festlegung zu einem gesetzlich bestimmten Parameter und keine Entscheidung nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Satz 4 AbwAG) klar auf der Hand liegt und er als Verantwortlicher ohnehin nach § 60 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW zur Untersuchung des von ihm eingeleiteten Abwassers durch eigenes oder beauftragtes Personal mit geeigneter Vorbildung verpflichtet ist. Er kann auf der Grundlage der von ihm ermittelten Werte eigenverantwortlich entscheiden, in welcher Höhe er in Bezug auf die Schädlichkeitsparameter eine Erklärung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG abgibt. Fallen bestimmte Parameter erfahrungsgemäß nicht an oder sind sie beispielsweise nach einer Veränderung der Produktionsabläufe im Veranlagungszeitraum nicht zu erwarten, kann er bezogen auf diese Parameter ohne abgaberelevante Folgen eine Erklärung auf den Schwellenwert abgeben.

Ein solches Verständnis wird in besonderem Maße der durch das Abwasserabgabengesetz bezweckten Verhaltenssteuerungsfunktion gerecht. Wird eine Erklärung auf den Schwellenwert abgegeben, aber dieser überschritten, greift über § 6 Abs. 2 AbwAG der – auch im Bescheidsystem Anwendung findende – Sanktionsmechanismus des § 4 Abs. 4 AbwAG. Greift dagegen § 4 Abs. 4 AbwAG mangels Erklärung nicht, ist nach dem höchsten Messergebnis nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG festzusetzen, wobei der Einleiter das Risiko von Ausreißern trägt, dem er durch rechtzeitige Erklärung hätte begegnen können (vgl. § 6 Abs. 1 AbwV). Dies entspricht der gesetzgeberischen Intention. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung ist ausgeführt, dass nach § 6 Abs. 1 AbwAG eine Erklärung über die für die Ermittlung der Abwasserabgabe erforderlichen Grundlagen abzugeben sei. Komme der Einleiter dieser Erklärungspflicht nicht nach, habe die Behörde das höchste amtlich festgestellte Messergebnis der Abgabenerhebung zugrunde zu legen. Der Einleiter solle dadurch angehalten werden, rechtzeitig und vollständig die erforderlichen Angaben gegenüber der Behörde zu machen.

Vgl. BTDrs. 10/5533, S. 13.

Eine Erklärung bezüglich des Parameters Pges hat die Klägerin nicht abgegeben. Sie hat unter dem 6. September 2006 eine Abgabeerklärung gemäß § 6 AbwAG für das Kalenderjahr 2007 gefertigt, in der sie bezogen auf die oxidierbaren Stoffe einen Überwachungswert von 30 mg/l angegeben hat. Sie hat ausdrücklich erklärt, diesen Überwachungswert aus der nicht abgesetzten, homogenisierten Probe im Veranlagungsjahr 2007 zur Ermittlung der Schadeinheiten in der qualifizierten Stichprobe einzuhalten. Bezogen auf alle anderen Parameter, hierunter auch Pges, hat sie die Spalten gestrichen. Dies lässt nur den Schluss zu, dass sie bezogen auf diese Parameter keine Erklärung hat abgeben wollen. Eine Erklärung des Inhalts, bezüglich dieser Parameter die Schwellenwerte als Überwachungswerte einhalten zu wollen, lässt sich der Nichterklärung nicht entnehmen.

Eine (bloße) Erhöhung der Schadeinheiten gemäß § 6 Abs. 2 AbwAG i. V. m. einer entsprechenden Anwendung von § 4 Abs. 4 AbwAG kommt vorliegend nicht in Betracht. Die Verweisung in § 6 Abs. 2 AbwAG reicht nur soweit, wie die in Bezug genommenen Regelungen in § 4 Abs. 2 bis 5 AbwAG auf die verschiedenen Fälle des § 6 Abs. 1 AbwAG übertragen werden können. Damit gilt die entsprechende Anwendung in erster Linie hinsichtlich der Ermittlung der Abgabe nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG anhand der durch die Erklärung des Einleiters festgelegten Werte, weil hierdurch das Bescheidsystem (vgl. § 4 Abs. 1 AbwAG) simuliert wird. Dagegen ist in den Fällen des § 6 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AbwAG die in § 4 Abs. 4 AbwAG vorgesehene Gegenüberstellung von Überwachungswerten und Messergebnissen nicht möglich; für diese Fälle ist die Erhöhung der Schadeinheiten in Anwendung von § 6 Abs. 2 AbwAG i. V. m. § 4 Abs. 4 AbwAG nicht vorgesehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2007 – 9 A 1517/04 -, EStT NW 2008, 97; Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 6 Rdnr. 69; Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, § 6 AbwAG Rn. 26.

Das beklagte Land hat bei der Ermittlung der Schädlichkeit des Abwassers bezogen auf den Parameter Pges die Vorbelastung des entnommenen Wassers zu Recht nicht berücksichtigt. Diesbezüglich fehlt es an einem – auch formlosen oder konkludenten – Antrag der Klägerin im Sinne des § 6 Abs. 2 i. V m. § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG. § 74 Abs. 1 Satz 2 LWG NRW knüpft hieran an. Eine Nichtzurechnung von Amts wegen scheidet aus.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 6 Rn. 18; Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, Stand 1. August 2008, § 4 Rn. 27; Wallbaum, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, LWG NRW, Stand März 2008, § 74 Rn. 1; Kotulla, Abwasserabgabengesetz, 2005, § 4 Rn. 26; Berendes/Winter, Das neue Abwasserabgabengesetz, 2. Aufl. 1989, S. 100; Nisipeanu, Abwasserabgabenrecht, 1997, S. 108; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 7 C 17.09 -, NVwZ-RR 2010, 781.

Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Selbst wenn es sich so verhalten sollte, dass die Festsetzungsbehörde – und nicht lediglich die Wasserbehörde – positive Kenntnis über die bestehende Vorbelastung im Veranlagungsjahr gehabt haben sollte, was das beklagte Land in Abrede stellt, hat der Senat keinen rechtlich tragfähigen Ansatzpunkt dafür, entgegen dem Wortlaut des Gesetzes vom Erfordernis eines Antrags abzusehen.

Hinsichtlich der Höhe der Festsetzung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffende Berechnung im angefochtenen Bescheid (Bl. 3 der Anlage 1) Bezug genommen; der Abgabebetrag für Phosphor beträgt 37.686,87 Euro.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO; die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

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