Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 335/09

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger steht als Amtsinspektor bei der Bezirksregierung E. im Dienst des Beklagten.

Mit Schreiben vom 21. August 2007 beantragte er bei dem Beklagten die Gewährung von Beihilfe unter anderem zu Aufwendungen, die ihm in dem betreffenden Monat durch die Beschaffung des Medikamentes "Colibiogen inject" entstanden waren. Dieses nicht verschreibungspflichtige, aber apothekenpflichtige Arzneimittel war der Ehefrau der Klägers, welche seit mehr als 20 Jahren unter anderem an einer chronisch-entzündlichen Darmerkrankung (Colitis ulcerosa) leidet, zur Erhaltung einer seinerzeit nach Angaben des Klägers bereits mehrjährig bestehenden Remission dieser Erkrankung unter dem 20. August 2007 ärztlich verordnet worden. Wirkstoff dieses Medikaments sind lysierte Escherichia coli (Kolibakterien) vom Stamm Laves.

Durch Bescheid vom 24. August 2007 lehnte der Beklagte die Gewährung von Beihilfe zu den genannten Aufwendungen mit der Begründung ab, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel seien grundsätzlich nicht beihilfefähig. Mögliche Ausnahmen seien hinsichtlich der angegebenen Diagnose geprüft worden, die Voraussetzungen für eine Beihilfegewährung lägen hier allerdings nicht vor.

Hiergegen legte der Kläger unter dem 27. August 2007 Widerspruch ein, in dem er die Erkrankung(en) seiner Ehefrau als schwerwiegend und komplex beschrieb, auf Unverträglichkeitsreaktionen in Bezug auf bestimmte andere (alternativ einsetzbare) Medikamente hinwies, darunter auch das Medikament "Mutaflor" mit dem Wirkstoff E. coli Nissle, sowie den Aspekt der Kostensenkung durch die seinerzeit zur Behandlung der Colitis ulcerosa samt Begleiterkrankungen eingesetzten Mittel ansprach. Zur weiteren Erläuterung fügte der Kläger eine Stellungnahme des behandelnden Hausarztes F. T. bei.

Nach Einholung einer Stellungnahme des Dezernats 24 (Pharmaziedezernats) der Bezirksregierung E. wies der Beklagte den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 22. November 2007 zurück, weil das hier verordnete Arzneimittel weder ausdrücklich von dem Ausnahmekatalog der VV 10.1a zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO erfasst werde noch in den einschlägigen Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften eine entsprechende Behandlungsempfehlung auch bei Unverträglichkeit von Aminosalicylaten ausgesprochen worden sei. Eine solche (Alternativ-)Empfehlung sei ausschließlich für Escherichia coli vom Stamm Nissle 1917 – dabei handelt es sich um lebende Kolibakterien – erfolgt. Dieser Differenzierung/Eingrenzung entsprächen auch die Verordnungsausschlüsse bzw. Ausnahmen im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherung, wie sich aus dem Inhalt der sog. "Arzneimittel-Richtlinien/AMR" ergebe. Die dortigen Regelungen seien in die hier zur Anwendung gelangenden beihilferechtlichen Verwaltungsvorschriften übernommen worden. Eine beihilferechtliche Anerkennung des Arzneimittels "Colibiogen" könne demnach nicht erfolgen.

Am 10. Dezember 2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat sein bisheriges Vorbringen bekräftigt und vertieft. Insbesondere hat er nochmals die wegen multipler Allergien seiner Ehefrau bestehenden Unverträglichkeiten gegen mehrere andere Medikamente herausgestellt. Dieser Aspekt sei im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren nicht hinreichend berücksichtigt worden. Insbesondere seien durch den Beklagten keine Alternativen aufgezeigt worden, wenn wie hier auch "Mutaflor" (= E. coli Stamm Nissle) nicht vertragen werde. Darüber hinaus hat der Kläger geltend gemacht, schon der (grundsätzlich) generelle Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit sei mangels einer (damals vorhanden gewesenen) gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 24. August 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2007 zu verpflichten, dem Kläger auf seinen Antrag vom 21. August 2007 bezüglich der Aufwendungen für die Beschaffung des Medikamentes "Colibiogen Inject" Beihilfe zu gewähren und auf den Betrag Prozesszinsen ab Klageerhebung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage antragsgemäß (voll) stattgegeben. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, der in der Beihilfenverordnung des Landes in der bei Entstehen der streitigen Aufwendungen geltenden Fassung enthaltene, im Grundsatz generelle Ausschluss der Beihilfefähigkeit unter anderem von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimitteln sei nicht wirksam. Denn hierfür habe es im maßgeblichen Zeitpunkt an einer (hinreichenden) gesetzlichen Ermächtigung im Landesbeamtengesetz gefehlt. Die übrigen Voraussetzungen für die Beihilfefähigkeit der streitigen Aufwendungen, darunter deren Notwendigkeit und Angemessenheit, würden als erfüllt angesehen.

Zur Begründung der vom 3. Senat des Oberverwaltungsgerichts mit Beschluss vom 19. Mai 2009 zugelassenen Berufung hat der Beklagte – fristgerecht – im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum – gemessen am höherrangigen Recht – grundsätzlich gerechtfertigten Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente im Beihilferecht des Bundes habe schon die bisherige Rechtsgrundlage des § 88 LBG NRW (a.F.) ausgereicht, um einen solchen Beihilfeausschluss entsprechend auch für das hier anwendbare Landesrecht zu tragen. Die Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW sei insofern als nähere Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen zu verstehen (gewesen). Auch die vorhandenen Ausnahmeregelungen hätten den rechtlichen Anforderungen genügt. Unabhängig davon habe sich die Rechtslage in Bezug auf den Streitgegenstand inzwischen nachträglich verändert. So seien die in Rede stehenden ausschlussbegründenden Bestimmungen, welche ursprünglich nur Bestandteil der Beihilfenverordnung des Landes gewesen seien, durch Gesetz vom 17. Februar 2009 rückwirkend zum 1. Januar 2007 in den Rang eines förmlichen Gesetzes erhoben worden. Jedenfalls damit liege nunmehr eine den Anforderungen genügende gesetzliche Grundlage vor. Das betreffende Gesetz sei – einschließlich der Rückwirkung – auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

Zu der – aus seiner Sicht zu verneinenden – Frage, ob im konkreten Fall Raum für eine Ausnahme von dem generellen Beihilfeausschluss ist, führt der Beklagte im Berufungsverfahren ergänzend aus: Leitlinien wie die hier vorliegenden der Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselkrankheiten hätten zum Ziel, die aktuell vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse und in der Praxis bewährten Verfahren umfassend darzustellen und zu erläutern. Die aktuellen Leitlinien zur Colitis ulcerosa beruhten auf einer evidenz-basierten Konsensuskonferenz der vorgenannten Gesellschaft zusammen mit dem Kompetenznetzwerk chronisch entzündliche Darmerkrankungen unter Beteiligung neben Ärzten auch von Methodikern und Patienten. Sie ermöglichten es, die Wirkung (und auch die Nebenwirkungen) einer Therapie/eines Verfahrens unter klinisch-epidemiologischen Gesichtspunkten kritisch und möglichst objektiv zu beurteilen. Aus subjektiven Meinungen und Erfahrungen einzelner Ärzte oder Patienten ließen sich demgegenüber keinerlei Rückschlüsse auf die objektive Wirksamkeit und Sicherheit einer Therapie ziehen. Die Leitlinien zur Colitis ulcerosa erstreckten sich auch auf Bereiche der Komplementärmedizin, verhielten sich etwa zu Probiotika und deren Wirksamkeit. So gäben sie bei Unverträglichkeit von Aminosalicylaten – wie von der Ehefrau des Klägers angegeben – oder beim Vorliegen anderer Gründe die Empfehlung, zur Remissionstherapie den apathogenen Escherichia coli Stamm Nissle 1917 einzusetzen. Dabei erfolge die Einstufung der Therapie mit E. coli Nissle als Alternativtherapie seitens der Fachgesellschaft allerdings zurückhaltend, da nur eine geringe Anzahl von insgesamt drei kontrollierten Studien zur Wirksamkeit dieses Arzneimittels in der Remissionsbehandlung von Colitis ulcerosa vorliege, wobei der remissionserhaltende Effekt als mäßig beschrieben werde. Zur Wirksamkeit von E. coli des Stammes Laves, welche in dem streitbefangenen Präparat "Colibiogen inject" eingesetzt würden, gebe es dagegen bislang keinen durch entsprechende Studien abgesicherten Nachweis. Dabei seien die mit einem definierten probiotischen Mikroorganismus (hier: E. coli Nissle) gewonnenen Ergebnisse stammspezifisch und könnten nicht auf andere Mikroorganismenstämme (hier: E. coli Laves) übertragen werden. Was die Länge der remissionserhaltenden Therapie betreffe, sei im Übrigen den Leitlinien zufolge ein Nutzen einer über zwei Jahre hinausgehenden Behandlung nicht belegt. Angesichts der multiplen Medikamentenunverträglichkeit der Ehefrau des Klägers sei deshalb zu erwägen, die Remissionsphase nur beobachtend zu begleiten. Dabei gebe es zu der Frage, ob und wann eine remissionserhaltende Dauertherapie einer nur beobachtenden Haltung überlegen sei, kaum wissenschaftliche Daten. Das im Zuge des Verfahrens mit angesprochene Mittel "Entocort", welches den Wirkstoff Budesonid enthalte, sei mit Blick auf die Remissionserhaltung keine geeignete Behandlungsalternative. Bei der Erkrankung Colitis ulcerosa handele es sich um eine chronische, nicht heilbare Erkrankung, die typischerweise im jungen Erwachsenenalter beginne. Lange Krankheitsverläufe wie hier bei der Ehefrau des Klägers seien daher keine Besonderheit, auch nicht Begleiterscheinungen wie die von der Ehefrau beschriebenen Gelenkmanifestationen in Form von chronischen Arthralgien. Sicherlich hänge die ärztliche Überwachung und Medikation im Einzelfall auch von etwa gegebenen Komorbiditäten ab. Die vorliegend offenbar im Vordergrund stehenden Unverträglichkeiten/Allergien könnten im Ergebnis aber nicht auf eine Beihilfefähigkeit solcher Medikamente führen, für die es wie hier aus wissenschaftlicher Sicht keinen Wirksamkeitsnachweis in Bezug auf die jeweils in Rede stehende Erkrankung gebe. Auch eine Anwendung der allgemeinen Härtefallregelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 bzw. Anlage 2 BVO NRW sei in derartigen Fällen nicht angezeigt.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter vertiefender Anknüpfung an sein vorprozessualen Vorbringen und dasjenige im Klageverfahren erster Instanz im Wesentlichen vor: Da es für seine schwer chronisch kranke Ehefrau wegen der bei ihr bestehenden multiplen Allergien und Medikamentenunverträglichkeiten – neben "Mesalazin" und "Azathioprin" namentlich auch betreffend E. coli Nissle – zu dem ärztlich verordneten Arzneimittel "Colibiogen inject" (bzw. dessen Wirkstoff) keine Behandlungsalternative für eine Remissionserhaltung bezogen auf die Erkrankung Colitis ulcerosa gebe (und zum hier maßgeblichen Zeitpunkt gegeben habe), müsse ein Anwendungsfall der allgemeinen Härtefallregelung im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW angenommen werden. Der für nicht verschreibungspflichtige Medikamente grundsätzlich geltende Beihilfeausschluss könne hier nicht greifen, weil die Erkrankung der Ehefrau im Fall der Nichtbehandlung zu schwerwiegenden Gesundheitsstörungen führen würde. Die Behandlung mit dem in Rede stehenden Medikament auch außerhalb eines akuten Schubs durch einen verantwortungsbewussten Arzt sei hier medizinisch indiziert und notwendig. Das ergebe sich aus den vorgelegten Attesten des behandelnden Arztes, zuletzt vom 19. Juli 2009 und vom 20. Januar 2010. "Colibiogen" werde bei seiner Frau schon seit Jahren erfolgreich – und zugleich kostengünstig – eingesetzt. Die Aufwendungen hierfür seien bisher auch über die Beihilfe erstattet worden, ohne dass sich die Beihilfestelle jemals auf die nunmehr in den Vordergrund gestellten Leitlinien bezogen hätte. Verschiedene (benannte) Ärzte hätten das Mittel bei ihren Patienten ebenfalls erfolgreich eingesetzt. Auch in (zu den Akten gereichten) wissenschaftlichen Beiträgen fänden sich Aussagen zur Wirksamkeit von "Colibiogen". Erfolge müssten sich, um in dem vorliegenden beihilferechtlichen Zusammenhang berücksichtigungsfähig zu sein, nicht – wie der Beklagte meine – notwendig auf evidenzgestützte Leitlinien zurückführen lassen. Unbehandelt habe die Colitis ulcerosa seiner Ehefrau in der Vergangenheit insbesondere nach Magen- und Darminfekten immer wieder zu neuen Schüben geführt. Da die betreffende Erkrankung bei jedem Menschen anders verlaufe, müsse – gerade auch bei der hier vorliegenden relativ ungesicherten wissenschaftlichen Datenlage – letztlich die Erfahrung des behandelnden Arztes darüber entscheiden, welche Medikation jeweils angezeigt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Die auf Gewährung weiterer Beihilfeleistungen gerichtete Verpflichtungsklage des Klägers ist nach zwischenzeitlich rückwirkender Rechtsänderung, welche wirksam erfolgt und für das vorliegende Verfahren zu berücksichtigen ist, nicht (mehr) begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe für das Arzneimittel "Colibiogen inject"

Die teilweise Ablehnung des Beihilfeantrags des Klägers vom 21. August 2007, soweit die hier allein im Streit stehenden Aufwendungen für das vorgenannte Arzneimittel (Beleg Nr. 7) betroffen sind, durch Bescheid der Bezirksregierung E. vom 24. August 2007, bestätigt durch Widerspruchsbescheid dieser Behörde vom 22. November 2007, ist auf der Grundlage der angesprochenen Rechtsänderung rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus den hier anzuwendenden – grundsätzlich abschließenden – beihilferechtlichen Regelungen des Landes, welche wirksam zustande gekommen und auch im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Sofern die gesamten Aufwendungen des Klägers für verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Jahre 2007 diesem nicht zumutbar sein sollten, ist er auf die Durchführung eines eigenständigen Verwaltungsverfahrens verwiesen.

Der behauptete Beihilfeanspruch ergibt sich nicht aus der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) – BVO NRW – enthaltenen Grundregel, die im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs der Arzneimittel (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW) in der Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596 – BVO NRW 2007) galt. Nach dieser Grundregel sind in Krankheitsfällen unter anderem zur Wiedererlangung der Gesundheit oder zur Besserung oder Linderung von Leiden die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang beihilfefähig. Diese Norm greift hier nicht. Denn dem geltend gemachten Erstattungsanspruch steht § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 entgegen. Dieser Norm ist rückwirkend zum 1. Januar 2007 durch das "Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang" vom 17. Februar 2009 (GV. NRW. S. 83) formelle Gesetzeskraft verliehen worden. Wie der Senat inzwischen wiederholt

vgl. etwa Urteile vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris, und vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris, Beschluss vom 17. Februar 2011 – 1 A 349/09 –, juris, und Urteil vom 11. Juli 2011 – 1 A 498/09 –, juris,

entschieden hat, ist sie auch im Übrigen wirksam und schließt infolgedessen als gegenüber § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW 2007 speziellere Vorschrift in ihrem Anwendungsbereich die Beihilfefähigkeit für die der Sache nach betroffenen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel (im Grundsatz) aus. Soweit dabei Ausnahmen vorgesehen sind, greifen diese vorliegend nicht ein; dabei ist auch für eine Anwendung der sog. allgemeinen Härteklausel in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 (Ausnahme im begründeten Einzelfall) kein Raum.

1. Das angesprochene Gesetz ist hier zeitlich anwendbar. Dem Kläger sind die geltend gemachten Aufwendungen im August 2007 und damit während der Geltung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW und Art. II der Einundzwanzigsten Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006, GV. NRW. S. 596) als Gesetz (vgl. Art. 1 des zitierten Gesetzes vom 17. Februar 2009) entstanden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 23 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224), wonach das Gesetz vom 17. Februar 2009 mit Wirkung zum 1. April 2009 außer Kraft getreten ist. Denn nach Maßgabe des Art. 23 Satz 2 des Gesetzes vom 21. April 2009 gelten diese Bestimmungen weiterhin für Aufwendungen, die – wie hier – in dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 entstanden sind.

2. Das in Rede stehende Arzneimittel fällt auch in den sachlichen Anwendungsbereich des zum förmlichen Gesetz erhobenen § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 sind nicht beihilfefähig Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, trifft dies für das hier interessierende Arzneimittel "Colibiogen inject" zu. Dieses Mittel wird somit von dem genannten, prinzipiell bestehenden beihilferechtlichen Ausschlusstatbestand erfasst.

3. Diese Begrenzung von Beihilfeleistungen des Dienstherrn in Gestalt eines grundsätzlichen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit einer bestimmten Gruppe von Arzneimitteln (und damit zugleich der Aufwendungen für deren Anschaffung) ist wirksam. Sie ist Inhalt eines im Einklang mit der Verfassung zustande gekommenen Landesgesetzes und verstößt auch in der Sache nicht gegen höherrangiges Recht.

a) Der Landesgesetzgeber hat § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW – mit allen seinen Unterregelungen – durch das bereits zitierte Gesetz vom 17. Februar 2009 verfassungsgemäß in formellen Gesetzesrang erhoben. Hierbei hat er weder gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoßen, noch ist die angeordnete Rückwirkung verfassungsrechtlich zu beanstanden. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats, ist in den oben zitierten Senatsentscheidungen näher begründet worden, und steht zudem in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des (bisher teilweise für das Beihilferecht des Landes zuständig gewesenen) 3. Senats dieses Oberverwaltungsgerichts.

Vgl. (grundlegend) OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, DÖD 2010, 17 = juris Rn. 24 ff., 38 ff.

Der Kläger hat in diese Richtung im vorliegenden Berufungsverfahren auch keine Einwände erhoben. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es fehle für den Beihilfeausschluss an der erforderlichen normativen Grundlage, ist durch die betreffende Rechtsänderung der Boden entzogen worden.

b) § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW 2007 steht auch materiell-rechtlich im Einklag mit höherrangigem Recht. Die Vorschrift verstößt insbesondere nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und/oder gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, soweit Letztere als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG Schutz genießt.

Der erkennende Senat folgt in diesem Zusammenhang – unter Zurückstellung ehemals geäußerter Bedenken nicht zuletzt aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung – seit einiger Zeit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu parallelen Fragestellungen im (früheren) Beihilferecht des Bundes. Das entspricht im Wesentlichen dem, was der 3. Senat dieses Oberverwaltungsgerichts (schon vor dem 1. Senat) für das Beihilferecht des Landes judiziert hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a. a. O. (Rn. 63 ff. bei juris).

aa) Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, auf Grund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

Vgl. hierzu und zum Folgenden: BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 10 ff., vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, ZBR 2010, 88 = juris Rn. 10 ff., und vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, DVBl. 2008, 1193 ff. = juris Rn. 25 f., jeweils m. w. N., insbesondere zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; ferner Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 95 ff.

Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfesystem angeführten Gründe müssen im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz auch vor dem Hintergrund Bestand haben, dass die Beihilfe ihre Grundlage in der in ihrem Kern verfassungsrechtlich geschützten Fürsorgepflicht des Dienstherrn findet. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Eigenvorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz insofern verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt. Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfesystems danach nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grund nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (vgl. § 3 Abs. 1 BVO NRW 2007). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in formeller Hinsicht einer (hier wie ausgeführt vorliegenden) ausdrücklichen Rechtsgrundlage und in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung. Auch Letztere ist für die hier interessierenden Sachzusammenhänge zu bejahen.

Was den grundsätzlichen Beihilfeausschluss für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel betrifft, so ist dieser, wie das Bundesverwaltungsgericht (zuletzt nochmals) in seinen Urteilen vom 5. Mai 2010 und vom 26. August 2009 (a. a. O.) für die insoweit vergleichbare (ehemalige) bundesrechtliche Ausschlussnorm in den Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) dargelegt hat, gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Zwar hat der Vorschriftengeber mit dem Abgrenzungsmerkmal der Verschreibungspflicht mittelbar auf die Regelung des § 48 des Arzneimittelgesetzes (AMG) Bezug genommen, welche – in jenem Rechtsbereich – die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln im Auge hat und dabei auf die Gefährlichkeit des Mittels abstellt.

Vgl. (insofern noch kritisch) Senatsurteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 –, amtl. Umdruck, Seite 24 f.

Mit dem gewählten Differenzierungsmerkmal knüpfte er aber – in dem in Rede stehenden beihilferechtlichen Zusammenhang – unter Zugrundelegung der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der erkennende Senat inzwischen folgt, nicht an die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Arzneimittel, sondern daran an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente bzw. relativ niedrig liegen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 12, und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a. a. O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 (Buchstabe b) BhV; ebenso die jüngere Rechtsprechung des Senats, vgl. Urteile vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 100, vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris Rn. 93 ff., und vom 11. Juli 2011 – 1 A 498/09 –, juris Rn. 75 ff., sowie Beschlüsse vom 12. August 2010 – 1 A 1774/08 – (n. v.), vom 2. Dezember 2010 – 1 A 635/09 –, juris Rn. 32 ff., und vom 17. Februar 2011 – 1 A 349/09 –, juris Rn. 66 ff.; ferner Urteil vom 21. Februar 2011 – 1 A 308/09 –, juris Rn. 86 ff., 94 (entsprechend für Medizinprodukte).

Dafür spricht, dass die entsprechende Ausschlussregelung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, welche auch dem Vorschriftengeber der hier streitigen landesgesetzlichen Ausschlussregelung als Vorbild gedient hat (Absicht der "wirkungsgleichen Übertragung"), gerade auch mit dieser Erwägung begründet worden war.

Vgl. zu der politischen Motivationslage in NRW eingehend: OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, juris Rn. 98; ferner die Begründung zu Nummer 22 (§ 34), Buchstabe a, Doppelbuchstabe aa des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG), BT-Drs. 15/1525, S. 86.

Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt danach die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall – also bei grundsätzlich zulässiger Typisierung – ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Unter Mitberücksichtigung dessen, dass der beihilferechtliche Ausschluss in Bezug auf Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch im nordrhein-westfälischen Beihilferecht nicht ausnahmslos gilt, sowie ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von sämtlichen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht dieser Ausschluss somit letztlich auf einem, an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen, sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 11 f., und vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, a. a. O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Buchstabe b) BhV.

Das Anknüpfen an den Aspekt der Geringfügigkeit der finanziellen Belastung führt dabei auch insofern nicht zu einem beachtlichen Widerspruch zu im Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeiten, als die Ausrichtung der beihilferechtlichen Erstattung nicht mehr ausschließlich am Maßstab des medizinisch Gebotenen erfolgt. Denn hierdurch wird eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall insgesamt noch nicht in Frage gestellt. Der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente wirkt nämlich nicht grundsätzlich anders als etwa unter dem Strukturmerkmal der Angemessenheit der Aufwendungen erfolgende Höchstbegrenzungen oder Selbstbehalte. Beidem ist gemein, dass der Beihilfeberechtigte einen geringfügigen Teil der infolge der Behandlung – hier mit Arzneimitteln – entstehenden Kosten nicht über Beihilfeleistungen abdecken kann, sondern aus Eigenmitteln erbringen muss.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a. a. O. und juris Rn. 117 ff., m. w. N.

bb) Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel Beihilfe zu gewähren. Diese Pflicht ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn und fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Der Dienstherr muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des bereits erwähnten, gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten (im Wesentlichen) durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt allerdings weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 – 2 BvR 1053/98 –, BVerfGE 106, 225 (233); BVerwG, z.B. Urteile vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 (282), vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, BVerwGE 131, 234 (238) = DVBl. 2008, 1442 = juris Rn. 13, und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a. a. O. sowie juris Rn. 14.

Der Dienstherr ist durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich auch grundsätzlich nicht gehindert, nach medizinischer Einschätzung der behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er muss zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Der Dienstherr kann die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet. Jedoch hält die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf, und insoweit (ähnlich wie bei Selbstbehalten für Arzneimittel o.ä.) abstrakt-generelle Härtefallregelungen etwa für chronisch kranke Beamte vorsehen, welche – unter Summierung der von der Beihilfe grundsätzlich nicht getragenen Kosten – in verstärktem Maße auf die Einnahme auch bestimmter nicht verschreibungspflichtiger Medikamente angewiesen sein können.

Vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris Rn. 111 ff.; Senatsbeschluss vom 8. April 2011 – 1 A 2792/09 –, juris, jeweils mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Dem insoweit gebotenen Auffangen finanzieller Härten kann gerade auch in Fällen Bedeutung zukommen, in denen unter dem Gesichtspunkt der Therapieeignung bestimmte nicht verschreibungspflichtige Medikamente im Einzelfall – wie wohl auch hier – nicht ohne weiteres durch verschreibungspflichtige Medikamente ersetzt werden können. Ob mit Blick auf den Kläger (bzw. seine chronisch kranke Ehefrau) unter diesen Gesichtspunkten eine etwa an einen bestimmten Prozentsatz des Jahreseinkommens des Beamten anknüpfende abstrakt-generelle finanzielle Zumutbarkeitsgrenze, wie sie im Bundesbeihilferecht modellhaft in § 12 Abs. 2 Satz 2 BhV 2004 (siehe jetzt § 50 Abs. 1 BBhV und auch § 15 Abs. 1 BVO NRW 2009) für bestimmte Eigenbehalte enthalten gewesen ist,

vgl. zur aus Gründen der Fürsorgepflicht gebotenen Übertragbarkeit des Grundgedankens der dortigen Regelung auch auf Einbußen durch den Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Medikamente (jedenfalls für eine Übergangszeit bis zu einer normativen Neuregelung): BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, a. a. O. sowie juris Rn. 21 f., und (zuletzt) vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 19 f.; ferner OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a. a. O. und juris Rn. 126, sowie Beschluss vom 8. April 2011 – 1 A 2792/09 –, juris,

überschritten sein könnte, bedarf allerdings im Rahmen des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens letztlich keiner Prüfung. Denn in jenem Zusammenhang geht es schon vom Ansatz her nicht um die isolierte Betrachtung einer konkreten krankheitsbedingten Aufwendung, wie sie hier Streitgegenstand ist, sondern darum, ob bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, nämlich das Kalenderjahr, eine unzumutbare finanzielle Gesamtbelastung des Beihilfeberechtigten durch Kostendämpfungspauschalen, Selbsthalte und/oder den Ausschluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln von der Beihilfefähigkeit eingetreten ist. Auch das etwaige Fehlen einer gerade diesen Aspekt (mit) erfassenden abstrakt-generellen Härtefallregelung/Zumutbarkeitsgrenze in dem hier maßgeblichen Beihilferecht des Landes seinerzeitiger Fassung würde sich in dem Verfahren des Klägers nicht auswirken. Denn deren Fehlen würde nicht zur Unanwendbarkeit der jeweils in Rede stehenden beihilferechtlichen Ausschluss-/Begrenzungsreglung wie hier des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 führen, sondern nur eine entsprechende normative Ergänzung in den vorhandenen (Ausnahme) Regelungen erforderlich machen. Auf dieser Grundlage bzw. – bis zum Erlass einer solchen Regelung unmittelbar auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gestützt – auch schon für die Zeit davor kann der betroffene Beihilfeberechtigte in einem eigenständigen, gesonderten Verwaltungsverfahren die Überschreitung der betreffenden Grenze finanziell zumutbarer "Einschnitte" in die Beihilfe geltend machen und die Anerkennung sowie Erstattung des als nicht mehr zumutbar anzusehenden Teils der das fragliche Kalenderjahr betreffenden nicht beihilfefähigen Aufwendungen beantragen. Etwaige Fristüberschreitungen nach § 13 Abs. 3 BVO NRW können ihm dabei in (entsprechender) Anwendung des Satzes 2 der Vorschrift nicht entgegen gehalten werden.

Vgl. hierzu allgemein BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 19 f., und vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, a. a. O. und juris Rn. 22; OVG NRW, Urteile vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a. a. O. und juris Rn. 126 ff., vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 123 ff., 128, 140 ff., und vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris Rn. 119.

Einen derartigen gesonderten Antrag hat der Kläger, soweit ersichtlich, aber bisher nicht gestellt. Er hat ihn jedenfalls nicht zum Gegenstand des hier zur Entscheidung stehenden Klageverfahrens gemacht. Wegen des Erfordernisses zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen, zum Umfang der Gesamtbelastung des Klägers im Kalenderjahr 2007 erschiene auch eine nachträgliche Einbeziehung in das vorliegende Verfahren – zumal in der Berufungsinstanz – nicht sachgerecht.

4. Die beanspruchte Beihilfe für das Medikament "Colibiogen inject" kann der Kläger schließlich auch nicht auf der Grundlage allgemein oder für den Einzelfall bestehender Ausnahmen von dem hier grundsätzlich greifenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit verlangen. Soweit nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit von (u.a.) nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vorgesehen und dementsprechend in der Anlage 2 oder in den Verwaltungsvorschriften zur Beihilfenverordnung geschaffen worden sind, liegen deren Voraussetzungen hier nicht vor.

a) Zunächst ist keine sog. Begleitmedikation im Sinne von Nr. 3 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 gegeben. Nach der genannten Ausnahmeregelung sind Aufwendungen für zugelassene nicht verschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel, die begleitend zu einer medikamentösen Haupttherapie mit verschreibungspflichtigen Medikamenten eingesetzt werden (Begleitmedikation) beihilfefähig, wenn das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Fachinformation des Hauptarzneimittels als Begleitmedikation zwingend vorgeschrieben ist oder wenn es zur Behandlung der beim bestimmungsmäßigen Gebrauch eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels auftretenden schwerwiegenden, schädlichen, unbeabsichtigten Reaktionen eingesetzt wird (unerwünschte Arzneimittelwirkungen). Hier geht es indes – soweit vorgetragen und sonst ersichtlich – um keine der genannten Alternativen. Vielmehr sollte das streitbefangene Medikament während der Remissionsphase der Erkrankung der Ehefrau an Colitis ulcerosa selbst als Hauptarzneimittel, also nicht lediglich begleitend und unterstützend zu einem anderen Arzneimittel eingesetzt werden. Das schließt es zugleich aus, dass das hier verordnete Medikament den Zweck verfolgt hat, unerwünschte Nebenwirkungen eines anderen (Haupt-)Arzneimittels zu behandeln.

b) Der Rückausnahmetatbestand der Nr. 10.1 Buchstabe a letzter Spiegelstrich der Verwaltungsverordnung zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Runderlass des Finanzminsteriums) in der hier anwendbaren Fassung vom 22. November 2006 (im Folgenden: VVzBVO 2006) ist ebenfalls nicht erfüllt. Dabei hat der Kläger schon nicht in geeigneter Weise den der genannten Regelung zufolge ihm bzw. seinem Arzt obliegenden Nachweis geführt, dass es ein zur Behandlung (hier: Remissionserhaltung) der chronischen Erkrankung der Ehefrau an Colitis ulcerosa alternativ zur Verfügung stehendes verschreibungspflichtiges Arzneimittel gegeben hat, welches teurer als das hier verordnete und beschaffte Medikament "Colibiogen inject" gewesen ist. Solches bei der insoweit gebotenen konkreten Betrachtung anzunehmen steht hier schon entgegen, dass der Kläger in anderem Zusammenhang stets die Alternativlosigkeit der Behandlung seiner Ehefrau mit dem hier streitbefangenen Arzneimittel aufgrund der bestehenden multiplen Medikamentenunverträglichkeiten betont hat. Zwar hat der Kläger zusätzlich auch auf die Kostengünstigkeit der vorgenommenen Art der Behandlung hingewiesen. Es fehlt insoweit aber an einem spezifizierten Kostenvergleich, was gerade für die Remissionserhaltung aus medizinischer Sicht sinnvoll einsetzbare Arzneimittel betrifft, zu denen etwa das in der Anlage zum Widerspruchsschreiben vom 27. August 2007 angesprochene Mittel "Entocort" nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Beklagten in dessen Schriftsatz vom 3. September 2009, denen der Kläger bzw. der behandelnde Arzt nicht substantiiert entgegengetreten sind, nicht gehört. Darüber hinaus spricht vieles dafür, dass die vorstehend angesprochene allgemeine Ausnahme, welche sich allein der Verwaltungsverordnung entnehmen lässt, zwar unabhängig von dem Indikationenkatalog der Nr. 10.1 Buchstabe a VVzBVO gilt, dass sie aber im Übrigen denjenigen tatbestandlichen Einschränkungen mit unterliegt, welche § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 für allgemeine Ausnahmeregelungen durch das Finanzministerium selbst vorgibt. Insofern gelten auch in diesem Zusammenhang die nachfolgenden Erwägungen entsprechend.

c) Es ist weiter nichts Durchgreifendes dafür geltend gemacht oder sonst ersichtlich, dass das Arzneimittel "Colibiogen inject" unter die unmittelbar in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 angesprochenen Ausnahmen fällt. Hiernach kann das Finanzministerium abweichend von der Grundregel des Satzes 2 (= Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel) in begründeten Einzelfällen sowie allgemein in Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften zu dieser Verordnung bestimmen, zu welchen Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder die sich in der klinischen Erprobung befinden, Beihilfen gewährt werden können.

aa) Das Finanzministerium hat nicht allgemein in der Anlage 2 oder in den Verwaltungsvorschriften für das in Rede stehende Medikament und dessen hier zur Anwendung gelangtes therapeutisches Einsatzgebiet eine Ausnahme bestimmt. In welchen Fällen dies angenommen werden kann, ist in der in Nr. 10.1 Buchstabe a VVzBVO 2006 enthaltenen Liste von Indikationsgebieten (Bestandteilen/Wirkstoffen in Verknüpfung mit bestimmten medizinischen Indikationen) abschließend festgelegt worden.

Vgl. Senatsurteile vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris Rn. 122 f., und vom 11. Juli 2011 – 1 A 498/09 –, juris Rn. 90 f.; Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht Nordrhein-Westfalen, Loseblatt (Stand: Februar 2011), B I § 4 Anm. 7 (B 66/11); entsprechend auch Abschnitt F Nr. 16.9 i. V. m. Nr. 16.4 der Arzneimittel-Richtlinien (AMR) i. d. F. vom 18. Januar 2007 (jetzt: Abschnitt F § 12 Abs. 5 und 10 der AM-RL i. d. F. vom 22. Januar 2009).

Dabei enthält die Liste zugleich eine fallgruppenbezogene Konkretisierung der allgemeinen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Eröffnung einer Ausnahmeregelung (u.a. schwerwiegende Erkrankung, Therapiestandard) und der hierfür nach Nr. 10.1 Satz 2 und 3 VVzBVO 2006 geltenden Begriffsbestimmungen.

Der Wirkstoff und die hier in Rede stehende Indikation des Medikaments "Colibiogen inject" zur Remissionserhaltung bei der Erkrankung Colitis ulcerosa lassen sich indes der betreffenden Liste nicht zuordnen. Solches wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. So ist in einschlägigem Zusammenhang in der Liste unter Spiegelstrich 14 (in der späteren Fassung der VVzBVO vom 3. März 2008: Nr. 14 zu 10.1a) eine Rückausnahme von der grundsätzlich fehlenden Beihilfefähigkeit ausdrücklich nur für "E. coli Stamm Nissle 1917" bestimmt worden, und zwar bezogen auf die Indikation "nur zur Behandlung der Colitis ulcerosa in der Remissionsphase bei Unverträglichkeit von Mesalazin". Die konkrete Bezeichnung des Wirkstoffs im Rahmen der Ausformulierung des Ausnahmetatbestandes verdeutlicht dabei, dass nicht auch andere Probiotika – und seien es auch nur solche eines anderen Stammes wie hier Laves – von der Ausnahme umfasst sein sollen, auch wenn die weiteren, nämlich die medizinische Indikation betreffenden Voraussetzungen wie hier gegeben sind. Dies entspricht im Übrigen exakt der Ausgestaltung der Ausnahmeregelung für die betreffende Fallgruppe in den Arzneimittel-Richtlinien (vgl. Abschnitt F 16.4.13 bezogen auf das Jahr 2007 bzw. jetzt Abschnitt F § 12 Abs. 5 i.V.m. Nr. 16 der Anlage I), welche offenbar dem Finanzministerium als Vorbild gedient hat.

bb) Es liegt hier auch kein begründeter Einzelfall im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 vor. Der Kläger erkennt dieser vom ihm als allgemeine Härtefallregelung begriffenen Ausnahmemöglichkeit offenbar einen zu weiten, durch die Gesetzesnorm selbst nicht eröffneten Anwendungsbereich zu.

Richtig ist allerdings, dass der Wortlaut des Satzes 4 der genannten Vorschrift nicht unmittelbar festlegt, unter welchen näheren Voraussetzungen ein Einzelfall als "begründet" anzusehen ist. Dies könnte im Ausgangspunkt für eine inhaltlich "offene", in der Sache umfassende (Ermessens-)Regelung über das Vorliegen eines unter den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles anzunehmenden Härte-/Ausnahmefalles sprechen. Eine nähere Betrachtung der grammatischen Fassung und der Systematik der Gesamtregelung des Satzes 4 des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 weist jedoch hinreichend deutlich in eine andere Richtung.

Zum einen bezieht sich der Relativsatz "die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder sich in der klinischen Erprobung befinden" bei grammatischer Auslegung auf den gesamten vorstehenden Haupt- und Nebensatz. Dies zugrunde gelegt, ist im Zweifel davon auszugehen, dass er auch inhaltlich beide durch die Vorschrift geregelten Alternativen, nämlich die Bestimmung einer ausnahmsweise bestehenden Beihilfefähigkeit "in begründeten Einzelfällen sowie allgemein" erfassen soll.

Zum anderen macht die Systematik der Vorschrift auch in sonstiger Weise nicht deutlich, dass und inwiefern für die eröffneten einzelfallbezogenen Ausnahmen im Grundsatz andere, gegebenenfalls abgesenkte materielle Maßstäbe gelten sollen als für die allgemein in den Verwaltungsvorschriften festzulegenden Ausnahmegruppen. Es spricht deswegen – auch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen – alles dafür, dass (auch) Einzelfälle nur dann im Sinne der Vorschrift als "begründet" angesehen werden können, wenn sie bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllen. In Ermangelung anderer Vorgaben kommen hierfür aber allein die in dem oben genannten Relativsatz näher ausgeformten tatbestandlichen Voraussetzungen in Betracht. Im Übrigen weist schon die Beifügung des Adjektivs "begründet" als solche in die Richtung, dass es eine Art Vorabschichtung auch der unter Einzelfallgesichtspunkten in Betracht kommenden (weiteren) Ausnahmefälle geben soll, und zwar eine solche Abschichtung, die nicht einem (bis zur Grenze von Willkür und Missbrauch) "freien" Ermessen des Finanzministeriums unterliegt, sondern – jedenfalls in einem Mindestmaß – an objektiv fassbaren Kriterien auszurichten ist.

Eine solche Auslegung der Vorschrift ist auch sinnhaft und führt insbesondere nicht dazu, dass für Ausnahmen im Einzelfall kein realer Anwendungsbereich mehr verbleiben würde. Denn – wie schon gesagt – können die allgemein in der Anlage 2 oder in den Verwaltungsvorschriften bestimmten Ausnahmen nur bestimmte, abschließend festgelegte Indikationsgebiete für näher aufgeführte Wirkstoffe erfassen. Dies kann sich im Einzelfall aber als relativ starr erweisen, und zwar bezogen auf solche Fälle, die nicht ausdrücklich (schon) in die betreffende Liste aufgenommen sind, in Bezug auf die aber die allgemein gefassten Grundvoraussetzungen des Relativsatzes in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 ebenfalls vorliegen würden. Demgegenüber ist für den Senat kein einleuchtender Grund erkennbar, Ausnahmen im Einzelfall auch über diese Grundvoraussetzungen hinaus zu ermöglichen. Denn dann würde hinsichtlich der beiden Ausnahmegruppen (Einzelfall, allgemein) sachlich mit zweierlei Maß gemessen. Dafür, dass der Verordnungs bzw. Gesetzgeber solches beabsichtigt hätte, ist nicht nur der Fassung der Vorschrift nichts zu entnehmen, sondern auch sonst nichts erkennbar.

Eine indizielle Wirkung kann in diesem Zusammenhang nicht der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 zugemessen werden. Im letzten Absatz dieser Anlage findet sich zwar die Formulierung "Das Finanzministerium kann im Einzelfall oder allgemein in den Verwaltungsvorschriften zu dieser Verordnung Ausnahmen zulassen", und zwar hier ohne jede weitere ausdrückliche Eingrenzung durch tatbestandliche Voraussetzungen. Dieser Passus bezieht sich aber erkennbar allein auf die vorstehende Nr. 4 Buchstabe b der Anlage, deren Bestandteil sie ist. Dies ergibt sich nicht allein aus der entsprechend fortgeführten Einrückung des betreffenden Textes in der gedruckten Fassung, sondern unter systematischen Auslegungserwägungen zugleich aus dem Umstand, dass auch schon in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 2 ein inhaltlich entsprechender Ausnahmevorbehalt eingefügt wurde, dessen es ersichtlich nicht bedurft hätte, wenn der letzte Satz der Anlage 2 eine übergreifende, allgemeine Härte-/Ausnahmeklausel für den gesamten Bereich des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 hätte schaffen sollen, als was er aber teilweise wohl begriffen wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a. a. O. und juris Rn. 91; dazu kritisch Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 114 ff., 119 ff.; nicht eindeutig: Mohr/ Sabolewski, a. a. O., B I § 4 Anm. 7 (B 66/11).

Davon abgesehen erweist sich der vorgenannte Bestandteil der Anlage 2 auch deswegen als ungeeignet, die Auslegung der Grundnorm des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 maßgeblich zu bestimmen, weil er seinerseits nicht zwischen Einzelfallregelung und allgemeiner Regelung differenziert. Würde man ihn hiervon ausgehend als "voraussetzungslose" Härtefallregelung begreifen, würde dies offensichtlich – weil nicht nur die Kompetenz zur Zulassung von Einzelfallregelungen, sondern zugleich auch von allgemeinen Ausnahmeregelungen betreffend – nicht mehr im Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 stehen.

Das nach Auffassung des Senats hiernach gebotene "enge" Verständnis des für Einzelfallentscheidungen des Finanzministeriums gesetzlich vorgegebenen Anwendungsbereichs führt in etwa verbleibenden sonstigen "Härtefällen" schließlich auch nicht zu gemessen an der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht mehr vertretbaren Ergebnissen. Dabei hat man sich zu vergegenwärtigen, dass der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente nicht etwa zum Ziel hat, dass die Anwendung solcher Arzneimittel durch den Beamten bzw. berücksichtigungsfähigen Familienangehörigen unterbleibt und insofern dessen medizinische Versorgung nicht mehr gewährleistet ist. Unter dem Gesichtspunkt im Regelfall geringfügiger und insofern eine Selbstbeteiligung durch den Beihilfeberechtigten nach dem oben Ausgeführten grundsätzlich zumutbar erscheinen lassender Kosten geht es vielmehr im Kern um die Verlagerung bestimmter Gesundheitskosten von der öffentlichen Hand auf den Bürger (hier: Beamten). Fallen etwa bei chronisch kranken Patienten atypischerweise doch höhere Kosten für die Beschaffung nicht verschreibungspflichtiger Medikamente an, als es der Gesetz- und Verordnungsgeber typisierend angenommen hat, und können die betreffenden Mittel gegebenenfalls auch nicht durch die Verordnung verschreibungspflichtiger Arzneimittel sinnvoll ersetzt werden, so bietet die vom Senat bereits an anderer Stelle der Entscheidungsgründe angesprochene und in derartigen Fällen auch in Fällen einer bislang fehlenden bzw. diesen Aspekt nicht mit einbeziehenden (ausdrücklichen) Härtefallregelung gebotene Betrachtung der jährlichen Gesamtbelastung – jedenfalls als Auffangtatbestand – eine gemessen an der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hinreichende Absicherung des Beamten vor einem unzumutbaren Eingriff in die für den Lebensunterhalt zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel.

Hieraus ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles:

Damit das neben der Kompetenz materiell-rechtlich etwa außerdem bestehende Ermessen des Finanzministeriums für eine Einzelfallausnahme in Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 eröffnet gewesen ist, mussten für den konkreten Einsatz des Medikaments "Colibiogen inject" bei der Ehefrau des Klägers, d.h. bezogen auf eine Remissionserhaltung bei chronischer Erkrankung an Colitis ulcerosa, die in der genannten Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sein. Das bedeutet, dass die Erkrankung als schwerwiegend einzustufen ist und dass das Mittel bei der Behandlung der Erkrankung als Therapiestandard gegolten bzw. (alternativ) sich in der klinischen Erprobung befunden hat. Als Beurteilungszeitpunkt ist dabei – wie auch sonst in beihilferechtlichen Verfahren – auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (August 2007) abzustellen.

Was schwerwiegende Erkrankungen sind, ist in Nr. 10.1 Satz 2 VVzBVO 2006 näher definiert. Hiernach ist eine Krankheit schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie auf Grund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer beeinträchtigt. Jedenfalls die zweite Alternative ist für die chronische Darmentzündung Colitis ulcerosa der Ehefrau des Klägers zu bejahen. Dies dürfte (jedenfalls grundsätzlich) auch Phasen der Remissionserhaltung mit erfassen, um die es hier geht. Das erschließt sich mittelbar aus der erfolgten Einbeziehung als berücksichtigungsfähige Indikation in die Liste der beihilfefähigen Rückausnahmen nach Nr. 10.1 Buchstabe a VVzBVO 2006 (vierzehnter Spiegelstrich), worauf schon eingegangen wurde. Ob gegebenenfalls eine Begrenzung der Remissionserhaltung auch in zeitlicher Hinsicht gerechtfertigt ist, in welche Richtung – gestützt auf die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselkrankheiten (dort Abschnitt VII 2.4) – der Beklagte zusätzlich argumentiert, muss hier nicht entschieden werden, weil im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Ausnahme schon aus anderen Gründen ausscheiden musste.

Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass der Einsatz von "Colibiogen inject" in dem maßgeblichen Zeitpunkt zur Behandlung einer – hier in Remission befindlichen – Colitis ulcerosa mit chronischem Verlauf als Therapiestandard gegolten hat. Nach der in Nr. 10.1 Satz 3 VVzBVO 2006 enthaltenen Definition gilt als Therapiestandard ein Arzneimittel, wenn der therapeutische Nutzen zur Behandlung der schwerwiegenden Erkrankung dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspricht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich im Kern danach, ob das Mittel bezogen auf das in Rede stehende Anwendungsgebiet fachwissenschaftlich allgemein anerkannt ist. Dazu gehört, dass die Wirksamkeit des Arzneimittels (soweit nicht bei seit langem bewährten Mitteln unbestritten anzunehmen) in objektiv aussagekräftigen Studien (nicht nur des Urhebers/Herstellers) hinreichend untersucht und dabei ein therapeutischer Nutzen positiv festgestellt worden ist und dass hierauf basierend das Mittel von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für die Behandlung der jeweiligen Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird.

Vgl. zum Begriff der wissenschaftlichen Anerkennung von Behandlungsarten allgemein etwa BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 24.97 –, NJW 1998, 3436 = juris Rn. 11, m. w. N.; Mohr/ Sabolewski, a. a. O., B I § 4 Anm. 3 (B 58/17 ff.).

Daran fehlt es hier. Dabei kann zugunsten des Klägers als wahr unterstellt werden, dass das Mittel "Colibiogen inject" wie vorgetragen von einzelnen Ärzten zur Remissionserhaltung bei Colitis ulcerosa – wie im vorliegenden Fall – durchaus verordnet wird, bei diesen Ärzten also entsprechende Erfahrungen vorliegen und bei den von ihnen betreuten Patienten auch Erfolge erzielt wurden. Allein daraus lässt sich aber noch kein im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang verwertbarer Wirksamkeitsnachweis herleiten, der (schon) allgemeine Anerkennung gefunden hat. Es mag dabei beklagenswert sein, dass der Wirkstoff E. coli Stamm Laves – anders als E. coli Stamm Nissle 1917 (Medikament "Mutaflor") – noch nicht in größeren, evidenzbasierten (Langzeit-)Studien auf seine Wirksamkeit bezüglich der hier vorliegenden Indikation untersucht worden ist, wie auch der behandelnde Facharzt F. T. in seiner ärztlichen Bescheinigung vom 20. Januar 2010 der Sache nach eingeräumt hat. Damit mag eine fehlende Wirksamkeit von "Colibiogen inject" ebenfalls nicht feststehen. Darauf kommt es hier aber auch nicht an. Was den erforderlichen allgemein anerkannten (positiven) Wirksamkeitsnachweis betrifft, folgt der Senat der Auffassung des Beklagten, wonach den Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselerkrankungen zur Diagnostik und Therapie der Colitis ulcerosa hier insoweit eine besondere Bedeutung zukommt. Denn deren Inhalt und Empfehlungen (auch im Internet abrufbar unter AWMF online) beruhen nach den unbestrittenen Angaben im Schriftsatz vom 3. September 2009 auf einer evidenz-basierten Konsensuskonferenz unter Beteiligung von Ärzten unterschiedlicher Schlüsseldisziplinen sowie von Methodikern und Patienten. Bei derartigen Konferenzen wird der jeweils aktuelle Stand der Wissenschaft den ausgesprochenen Empfehlungen grundsätzlich umfassend zugrunde gelegt. Dafür, dass dies hier anders gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Was die hier in Rede stehende remissionserhaltende Therapie betrifft, sind den genannten Leitlinien zufolge Aminosalicylate oral/rektal das Mittel der ersten Wahl. Als Alternative – bei Unverträglichkeit oder Vorliegen anderer Gründe – empfehlen die Leitlinien in Abschnitt VII 4. (ausschließlich) einen Einsatz der apathogenen Escherichia coli Stamm Nissle 1917. Auch dies erfolgt im Übrigen wegen der geringeren Zahl durchgeführter Studien nur "zurückhaltend". Obwohl an der betreffenden Stelle – im Unterschied zu bestimmten anderen Wirkstoffen (z.B. systemische Glukokortikoide, orales oder rektales Budesonid) – für Escherichia coli Stamm Laves nicht ausdrücklich "keine Empfehlung" ausgesprochen wurde, ergibt sich insoweit aus dem speziellen Eingehen nur auf Kolibakterien vom Stamm Nissle im Gesamtzusammenhang schlüssig, dass andere Stämme dieser Bakterien nicht als anerkannte Therapiealternative gelten können, weil es für sie offenbar (erst recht) an repräsentativen Ergebnissen aus kontrollierten Studien fehlt. Dabei sind, wie der Beklagte unter Beifügung einer weiteren wissenschaftlichen Äußerung ausgeführt hat, die mit einem definierten probiotischen Mikroorganismus (in Studien) gewonnenen Ergebnisse stammspezifisch und können nicht ohne weiteres auf andere Mikroorganismen-Stämme übertragen werden. Die vom Kläger zu den Gerichtsakten gereichten wissenschaftlichen Aufsätze und Stellungnahmen führen im Ergebnis nicht auf eine andere Bewertung. Sie betreffen zum Teil schon nicht das Medikament "Colibiogen inject" bzw. dessen Wirkstoff. Soweit Studien in Bezug auf dieses Medikament angesprochen sind, bezieht sich dies nicht auf die Krankheit Colitis ulcerosa, sondern auf Morbus Crohn.

Alternativ zum Therapiestandard kommt zwar eine Ausnahme von der grundsätzlich fehlenden Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 – wie schon ausgeführt – auch für die Fallgruppe in Betracht, dass sich das betreffende Arzneimittel in der klinischen Erprobung befindet. Auch das Vorliegen dieser ebenfalls auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (August 2007) zu beziehende Voraussetzung ist aber hinsichtlich der bei der Ehefrau des Klägers vorliegenden Indikation weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Eine Anwendung durch einzelne Mediziner bei ihren Patienten reicht in diesem Zusammenhang nicht aus.

Der vom Kläger immer wieder betonte Umstand, das seine Ehefrau auch im Hinblick auf den in den Leitlinien alternativ/sekundär empfohlenen Wirkstoff E. coli Nissle 1917 über einen mehrmonatigen Zeitraum hinweg Unverträglichkeitsreaktionen gezeigt hat und insofern die hier durchgeführte Medikation sozusagen alternativlos gewesen ist, ist in dem betreffenden rechtlichen Zusammenhang nicht berücksichtigungsfähig. Denn – wie schon ausgeführt – eröffnet die für den begründeten Einzelfall bestehende Ausnahme-/Härteregelung eine Beihilfefähigkeit nur in den Grenzen des Relativsatzes des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007. Liegen aber bezogen auf das fragliche Medikament schon die dort näher bestimmten Grundvoraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme nicht vor, kommt es nicht weiter darauf an, ob und inwieweit der Betroffene – etwa wegen bestehender Unverträglichkeiten – in der Verwendung anderer (beihilfefähiger) Produkte tatsächlich eingeschränkt ist.

Selbst wenn im vorliegenden Einzelfall aus in der Person des betroffenen Patienten liegenden Umständen wie etwa bestehenden Allergien außer dem streitbefangenen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel überhaupt kein anderes geeignetes Medikament zur Behandlung der Krankheit (hier: der weiteren Remissionserhaltung) zur Verfügung gestanden haben sollte, ließe sich daraus nicht herleiten, dass eine diesen konkreten Behandlungsfall (mit) erfassende Ausnahmevorschrift, welche eine Beihilfefähigkeit der betreffenden Aufwendungen bestimmen bzw. zumindest im Ermessenswege ermöglichen würde, vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber auf der Grundlage der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und/oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes zwingend hätte geschaffen werden müssen.

Vgl. auch bereits Senatsurteil vom 21. Februar 2011 – 1 A 308/09 –, juris Rn. 125 ff.

Denn wie schon an anderer Stelle ausgeführt wurde, ist der Betroffene in den von den geregelten Ausnahmen nicht erfassten etwaigen weiteren "Härtefällen" nicht völlig schutzlos gestellt, sondern mit Blick auf eine etwa bestehende unzumutbare finanzielle Gesamtbelastung in dem betreffenden Kalenderjahr (Überschreitung der individuellen Belastungsgrenze) durch Ausschlüsse oder Kürzungen im Bereich der Beihilfe auf das schon mehrfach angesprochene eigenständige Verwaltungsverfahren zu verweisen. Im Übrigen ging es hier auch nicht um unvermeidbare Aufwendungen für eine Behandlung akuter oder gar unmittelbar lebensbedrohlicher Krankheitszustände, die gegebenenfalls einer dem Betroffenen günstigeren Betrachtung mit einem eventuell unmittelbar auf den Kernbereich der Fürsorgepflicht gestützten Beihilfeanspruch unterliegen könnten.

Wegen der fehlenden Begründetheit der Hauptforderung steht dem Kläger auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Prozesszinsen zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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