Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 B 1135/11

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 25. August 2011 mit Ausnahme der Streitwertfest-setzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (Az.: 27 K 370/11 Verwaltungsgericht Düsseldorf) gegen die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 18. Januar 2011 wird angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.000,- Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragstellerin hat in dem tenorierten Umfang Erfolg. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat auf Grund der fristgerechten Darlegungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (Az.: 27 K 370/11 Verwaltungsgericht Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügung der Bezirksregierung E. vom 18. Januar 2011 anzuordnen, hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 der Verfügung zu Unrecht abgelehnt. Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt insoweit zu Gunsten der Antragstellerin aus. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung lässt sich eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht feststellen. Der vom Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 GlüStV angeordnete Vorrang des Vollziehungsinteresses führt nicht dazu, dass das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt.

Es bestehen Zweifel, ob die Bezirksregierung E. der Antragstellerin unter Ziffer 1 der Verfügung zu Recht verboten hat, auf von ihr betriebenen Internetseiten für Glücksspiele nach dem Glücksspielstaatsvertrag zu werben. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des Antragsgegners im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen erlassen, um die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrags begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen sicherzustellen. Die Bezirksregierung E. , die gemäß § 1 Abs. 2 des Telemedienzuständigkeitsgesetzes für die Untersagung der Glücksspielwerbung im Internet zuständig ist, hat die Verfügung auf die Verbotsnormen in § 5 Abs. 3 GlüStV, wonach die Werbung für öffentliches Glücksspiel u. a. im Internet verboten ist, und § 5 Abs. 4 GlüStV, der Werbung für unerlaubte Glücksspiele verbietet, gestützt. Bei summarischer Prüfung ist offen, ob die vorgenannten Verbotsregelungen unionsrechtskonform und damit anwendbar sind.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 –, ZfWG 2011, 332 = juris, Rdnr. 30 ff., entschieden, dass das Internetwerbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – (vormals Art. 49 EG) verstößt. Diese Auffassung hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung auch zu § 5 Abs. 4 GlüStV vertreten.

Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2011 – 13 B 733/11 –, juris, m. w. N.

Allerdings sieht der Senat aufgrund der Ausführungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren und des 4. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, juris, zur Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften Anlass, die Vereinbarkeit der Regelungen in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV mit dem Unionsrecht erneut grundsätzlich zu prüfen.

Dabei geht der Senat zunächst davon aus, dass das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet ebenso wie das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) nicht "monopolakzessorisch", sondern unabhängig von Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein geltendes Recht ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 –, a. a. O, Rdnr. 12.

Daher ist es für die rechtliche Beurteilung des Internetwerbeverbots unerheblich, dass das staatliche Sportwettenmonopol nach der jüngsten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit verletzt und folglich die hierauf bezogenen Vorschriften des GlüStV wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anwendbar sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, a. a. O.

Ebenso wenig "monopolakzessorisch" dürfte die Verbotsregelung in § 5 Abs. 4 GlüStV sein. Denn diese knüpft an den Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV an, der seinerseits unabhängig von der Wirksamkeit des Sportwettenmono-pols anwendbar sein dürfte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13.09 –, NVwZ 2011, 549 = juris, Rdnr. 77; OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, a. a. O., Rdnr. 183.

Die Bestimmungen in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV verstoßen indes möglicherweise aufgrund der praktischen Anwendung der Werberegelungen in § 5 GlüStV durch die zuständigen Aufsichtsbehörden gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit. Durch die Werbeverbote wird der freie Dienstleistungsverkehr beschränkt. Denn auch die Werbung für Glücksspiele stellt eine Dienstleistung im Sinne der vorgenannten unionsrechtlichen Vorschriften dar.

Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 – Rs. C-316 (Markus Stoß) u. a. –, GewArch 2010, 444 = juris, Rdnr. 56, und vom 24. März 1994 – Rs. C-275/92 (Schindler) –, Slg. 1994, I-1039, Rdnr. 22 ff.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit unter den folgenden Voraussetzungen zulässig: Die beschränkende Regelung darf nicht diskriminierend sein und muss zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie etwa dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung oder der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen dienen. Ferner muss sie geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

Vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) –, Slg. 2007, I-1891, Rdnr. 46, 49, und vom 8. September 2009 – Rs. C-42/07 (Liga Portuguesa) –, Slg. 2009, I-7633, Rdnr. 56, 60.

Eine nationale Regelung, durch die die Dienstleistungsfreiheit beschränkt wird, ist nur dann zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlziele geeignet, wenn sie hierzu in systematischer und kohärenter Weise beiträgt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 (Gambelli) –, Slg. 2003, I-13031, Rdnr. 67, vom 10. März 2009 – Rs. C-169/07 (Hartlauer) –, Slg. 2009, I-1721, Rdnr. 55, und vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 (Markus Stoß u.a.) –, a. a. O., Rdnr. 88, 97 ff., und – Rs. C-46/08 (Carmen Me-

dia) –, NVwZ 2010, 1422, Rdnr. 55, 64 ff.

Aus dem Kohärenzgebot folgt zum einen, dass der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele, denen die Regelung dienen soll und die die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit legitimieren sollen, auch tatsächlich verfolgen muss und nicht in Wahrheit andere – insbesondere finanzielle – Ziele verfolgen darf.

Vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 – Rs. C-67/98 (Zenatti) –, Slg. 1999, I-7289, Rdnr. 36, vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 (Gambelli) –, a. a. O., Rdnr. 69, und vom 8. September 2010 – Rs. C-46/08 (Carmen Media) –, a. a. O., Rdnr. 66; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 –, a. a. O, Rdnr. 35.

Zum anderen darf die fragliche Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren, selbst wenn für diese andere Hoheitsträger desselben Mitgliedsstaats zuständig sind, konterkariert werden. Es dürfen daher in anderen Glücksspielsektoren keine Umstände durch entsprechende Vorschriften oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 –, a. a. O., Rdnr. 35; EuGH, Urteile vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 (Markus Stoß) u. a. –, a. a. O., Rdnr. 106, und – Rs. C-46/08 (Carmen Media) –, a. a. O., Rdnr. 68 f.

Gemessen an diesen Vorgaben ist es zweifelhaft, ob die Regelungen in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV zur Erreichung der in § 1 GlüStV angeführten – unionsrechtlich legitimen – Gemeinwohlziele geeignet sind. Diese Zweifel ergeben sich aus der von den Glücksspielaufsichtsbehörden (zumindest) geduldeten unzulässigen Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften, die Träger des staatlichen Glücksspielmonopols sind (vgl. § 10 Abs. 2 GlüStV).

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, a. a. O., Rdnr. 46 f., die unions- und verfassungsrechtlichen Anforderungen zusammengefasst, die im Falle der Errichtung eines staatlichen Glücksspielmonopols an die Werbung der Monopolträger zu stellen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Gründe des vorgenannten Urteils verwiesen. Die Werbung der staatlichen Lotteriegesellschaften entspricht diesen Vorgaben nicht, weil sie systematisch zum Wetten anreizt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, a. a. O., Rdnr. 48.

Diese Einschätzung belegt der 4. Senat mit zahlreichen Beispielen von Werbemaßnahmen der Landeslotteriegesellschaften im Internet oder in anderen Publikationen und Medien (Pressemitteilungen, Plakate, Hörfunk, Fernsehen), die einen Verstoß gegen das Internetwerbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV und/oder die unionsrechts- und verfassungskonform auszulegenden - Anforderungen an Werbung für erlaubte Glücksspiele in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV darstellen (a. a. O., Rdnr. 58 ff.).

Der Senat schließt sich vor diesem Hintergrund der Schlussfolgerung des 4. Senats in dem vorgenannten Urteil (a. a. O., Rdnr. 54 ff.) an, dass mit Blick auf die Werbeaktivitäten der staatlichen Glücksspielanbieter ein strukturelles Defizit bei der Umsetzung der Regelungen zur Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV zu verzeichnen ist. Denn die jeweils für die Glücksspielaufsicht zuständigen Behörden der Länder schreiten augenscheinlich nicht gegen die unzulässigen Werbepraktiken der staatlichen Lotteriegesellschaften ein. Dies wird am Beispiel des Landes Nordrhein-Westfalen deutlich. Auf der Internet-Startseite der Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG – WestLotto – (www.westlotto.de) wird unter den optisch mittels farblicher Unterlegung hervorgehobenen Überschriften "Jackpot am Samstag" und "Jackpot Spiel 77" auf die Höhe der aktuellen Jackpots beim Lotto "6 aus 49" und beim "Spiel 77" hingewiesen. Hiermit wird nicht nur gegen das Internetwerbeverbot nach § 5 Abs. 3 GlüStV, sondern auch gegen die Regelungen in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV verstoßen. Denn ein durchschnittlicher Betrachter der Internetseite wird durch den Hinweis auf einen bei der nächsten Ziehung möglichen (Millionen-)Gewinn zur Teilnahme am Spiel motiviert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, a. a. O., Rdnr. 61, zu einem entsprechenden Hinweis auf der Internetseite des Deutschen Lotto- und Totoblocks (www.lotto.de).

Der Senat hat gegenüber der Bezirksregierung E. bereits vor geraumer Zeit angemahnt, auch gegen die unzulässige Internetwerbung der WestLotto einzuschreiten.

Vgl. Beschlüsse vom 5. November 2009 – 13 B 724/09 und 13 B 892/09 -, jeweils juris.

Dem ist die Bezirksregierung indes, wie der gegenwärtige Internetauftritt von WestLotto zeigt, nicht (hinreichend) nachgekommen. Bei summarischer Prüfung lässt sich ferner nicht feststellen, dass das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden unzulässigen Werbeaktivitäten von WestLotto systematisch unterbindet. Der Erlass des Innenministeriums von September 2011, den der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren vorgelegt hat, vermag einen entsprechenden Nachweis nicht zu erbringen. Ausweislich des Erlasses legt das Innenministerium der Überprüfung von Werbemaßnahmen der WestLotto die für die Glücksspielanbieter verbindlichen Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder (aktueller Stand: 23. Mai 2011) zugrunde. Die Werberichtlinien werden allerdings den unions- und verfassungsrechtlichen Anforderungen an zulässige Glücksspielwerbung nicht gerecht, weil sie zum einen Imagewerbung für allgemein zulässig (unter 5.2.1.d) und zum anderen lediglich die "gezielte" Aufforderung, Anreizung oder Ermunterung zur Teilnahme am Glücksspiel für unzulässig (unter 5.2.2) erklären. Diese Bestimmungen stehen nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der jede Form der Image- und Sympathiewerbung und des Weiteren alle Werbemaßnahmen, die – unabhängig von der Intention des Werbenden – von einem noch nicht zur Teilnahme am Glücksspiel entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivierung zur Teilnahme zu verstehen sind, ausgeschlossen sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13.09 –, a. a. O., Rdnr. 52 und 56; OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 –, a. a. O., Rdnr. 55 ff.

Das aufgezeigte Vollzugsdefizit bezüglich der Werbung im Lotteriebereich wirkt sich auf einen erheblichen Teil des gesamten Glücksspielmarktes aus. Die Wetteinsätze im Lottomarkt betrugen in den Jahren 2005 und 2008 10,0 bzw. 8,1 Milliarden Euro.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 –, a. a. O., unter Hinweis auf eine Studie von Deloitte zum deutschen Sportwettenmarkt aus dem Jahr 2010.

Insoweit stellt sich die Sachlage beim Lotto anders dar als bei den Pferdewetten, deren Markt das Bundesverwaltungsgericht in der vorstehend zitierten Entscheidung als zu geringfügig angesehen hat, als dass ein für diesen Bereich erkanntes Vollzugsdefizit die grundsätzliche Eignung des Veranstaltungs- und Vermittlungsverbots nach § 4 Abs. 4 GlüStV zur Erreichung der hierfür angeführten Gemeinwohlziele in Frage stellen könnte.

Da das Internetwerbeverbot gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV in dem umsatzträchtigen Lotteriesektor von den Aufsichtsbehörden nicht konsequent durchgesetzt wird, steht seine Eignung zur Erreichung der mit ihm verfolgten Gemeinwohlziele, insbesondere der Verhinderung von Wett- und Spielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV), zumindest in Frage. Ebenso fraglich ist, inwieweit das Verbot der Werbung für nicht staatlich konzessioniertes Glücksspiel in § 5 Abs. 4 GlüStV in kohärenter Weise zur Verwirklichung der vorgenannten Gemeinwohlziele beitragen kann, wenn diese Ziele von den Trägern des staatlichen Glücksspielmonopols mittels systematisch zum Glücksspiel anreizender Werbemaßnahmen unterlaufen werden, ohne dass die Aufsichtsbehörden hiergegen einschreiten. Für eine vertiefte Prüfung, ob die Werbeverbote in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot vereinbar sind, ist allerdings im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kein Raum. Die Klärung dieser komplexen Rechtsfrage muss vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Lässt sich danach im vorliegenden Verfahren nicht feststellen, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig ist, so überwiegen die Interessen der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Der Gesetzgeber hat durch die Bestimmung des § 9 Abs. 2 GlüStV zwar eine Wertung vorgegeben, wonach der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnungen der Glücksspielaufsicht ein gesteigertes Interesse zukommt. Das öffentliche Interesse muss aber ausnahmsweise zurücktreten, wenn – wie hier – Zweifel daran bestehen, ob die von der Behörde herangezogene Verbotsnorm mit europäischem Unionsrecht vereinbar ist. Hinzu kommt, dass der geltende Glücksspielstaatsvertrag und mithin auch die unionsrechtlich bedenklichen Regelungen in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV zum Jahresende – vorbehaltlich einer vorübergehenden Fortgeltung nach Art. 1 § 2 Abs. 3 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland – außer Kraft treten. Es ist nicht konkret absehbar, wie die Werbung für Glücksspiel im Internet und in anderen Medien in dem geplanten Folgestaatsvertrag reglementiert wird. Auch aus diesem Grund erscheint es gegenwärtig nicht als geboten, dem öffentlichen Vollzugsinteresse den Vorrang einzuräumen.

Nach alledem ist die aufschiebende Wirkung der Klage auch hinsichtlich der auf die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVfG NRW gestützten Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 10.000,00 Euro (Ziffer 2 der Verfügung) anzuordnen.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, soweit sie die unter Ziffer 3 der angegriffenen Verfügung festgesetzte Verwaltungsgebühr in Höhe von 400,00 Euro betrifft. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu Recht als unzulässig abgewiesen, da dieser mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 VwGO unstatthaft ist. Dem ist die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Senat legt dabei ebenso wie das Verwaltungsgericht den Betrag zugrunde, mit dem die Antragstellerin die wirtschaftliche Bedeutung der Sache für sie im vorläufigen Rechtsschutz beziffert hat.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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