Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 2332/09

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 20. Mai 2008 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Anordnung der Beklagten, nach der der Kläger das Honorar, welches er für zwei Vorträge bei verschiedenen privaten Veranstaltern erhalten hat, an diese zurückerstatten soll.

Im streitrelevanten Zeitraum war der Kläger ständiger Vertreter des Abteilungsleiters 1 im Bundesministerium für Gesundheit. Die Zuständigkeit dieser Abteilung bezog sich auf Arzneimittel, Medizinprodukte und Biotechnologie. Zur Zuständigkeit einiger der der Abteilung angehörenden Referate gehörte auch die Rechts- und Fachaufsicht über das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) und für das Paul-Ehrlich-Institut (PEI).

Unter dem 24. Oktober 2007 zeigte der Kläger gegenüber dem zuständigen Referat Z 12 im Bundesministerium für Gesundheit eine Vortragstätigkeit bei der Kanzlei T. in C. am 31. August 2007 an. Thema das Vortrags sei die "Leistungsfähigkeit der Bundesoberbehörden BfArM und PEI" gewesen. Hierbei habe es sich um eine Nebentätigkeit gehandelt. Das Honorar sei in Höhe von 750 Euro gezahlt worden. Auf der Anzeige befindet sich die handschriftliche Ergänzung "Nachträgliche Meldung, da Honorarzahlung erst nach der Veranstaltung zur Sprache kam".

Ebenfalls unter dem 24. Oktober 2007 zeigte der Kläger eine weitere Vortragstätigkeit als Nebentätigkeit an. Thema des Vortrags sei "Globalization and drugs – international trends in product licensing". Veranstalter sei die Firma W. Pharma-Fertigung in M. , Termin des Vortrags der 25. Oktober 2007. Als Honorar gab er 1.000 Euro an. Beide Anzeigen enthalten einen Eingangsvermerk der zuständigen Abteilung vom 26. Oktober 2007.

Auf Nachfrage des Unterabteilungsleiters Z 1 erläuterte der Kläger unter dem 9. November 2007 ergänzend: Die von ihm gelegentlich gehaltenen Vorträge seien in der Regel Bestandteil von Fort und Weiterbildungsveranstaltungen spezialisierter Anbieter. Die Vorträge vermittelten Informationen, die im Einzelnen in den Fachkreisen bereits bekannt oder z.B. über das Internet öffentlich zugänglich seien. Seine berufliche Zugehörigkeit sei dem Auditorium natürlich bekannt. Er weise regelmäßig darauf hin, dass die Vorträge seine persönliche Auffassung wiedergäben. Der Vortrag am 31. August 2007 sei anlässlich des 20jährigen Bestehens der Kanzlei T. gehalten worden. Die Kanzlei sei die bekannteste deutsche Anwaltskanzlei auf dem Gebiet des Gesundheitswesens. Die Zuhörer hätten zum Teil Fachkreisen des Gesundheitswesens und zum anderen Teil dem persönlichen Freundes- und Bekanntenkreis der Kanzleimitglieder angehört. Der Vortrag habe eine persönliche Würdigung der Tätigkeit der Kanzlei und eine Darstellung der grundsätzlichen Anforderungen, die von Arzneimittelzulassungsbehörden innerhalb der EU unter den heute einwirkenden rechtlichen, medizinischen und betriebswirtschaftlichen/volkswirtschaftlichen Rahmenbedingungen erfüllt werden sollten. Verbunden damit sei eine allgemeine Wertung der derzeitigen Position und Leistungsfähigkeit der deutschen Zulassungsbehörde in Europa erfolgt. Bei der Firma W. Fertigung handele es sich um einen Auftragshersteller, der für pharmazeutische Unternehmer Arzneimittel in spezielle Applikatoren, vor allem Injektionssysteme abfülle, und auf seinem Gebiet Weltmarktführer sei. Der Zuhörerkreis habe Vertreter der internationalen Pharma-, Consulting- und Marketingbranche umfasst. Der Vortrag habe über die Weiterentwicklung arzneimittelrechtlicher Anforderungen in den größten Industriestaaten während der vergangenen Jahre, über organisatorische Entwicklungen bei den wichtigsten Zulassungseinrichtungen (FDA/USA, EMA/EU, TMDA/Japan) und internationale Trends der Wirkstoffentwicklung des Arzneimittelmarkts informiert.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die von ihm gehaltenen Vorträge unter Berücksichtigung seiner dienstlichen Stellung und der sonstigen Rahmenumstände der Veranstaltungen, insbesondere der Auftraggeber, als Tätigkeit im Hauptamt anzusehen seien. Im Hinblick auf die in Abteilung 1 angesiedelte Fachaufsicht über das PEI und das BfArM stehe zudem zumindest bei der entgeltlichen Tätigkeit für die Firma W. die Gefahr einer Interessenkollision. Dieser Vortrag sei daher selbst bei einer Ausübung als Nebentätigkeit gemäß § 66 Abs. 2 letzter Satz BBG zu untersagen gewesen. Abschließend hielt die Beklagte in diesem Schreiben fest, dass es sich in beiden von dem Kläger angezeigten Fällen nicht um Nebentätigkeiten handele. Es sei daher erforderlich, dass der Kläger die für die Vorträge erhaltenen Honorare den jeweiligen Auftraggebern zurückerstatte und der Beklagten hierüber bis 15. Januar 2008 einen Nachweis erbringe.

Hiergegen erhob der Kläger unter dem 19. Dezember 2007 ausführlich begründet Widerspruch, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 20. Mai 2008 zurückwies. Zur Begründung führte sie aus, dass grundsätzlich alle Tätigkeiten, mit denen ein Bediensteter Aufgaben seiner Dienststelle wahrnehme, zum Hauptamt gehörten. Bezugspunkt der Abgrenzung zwischen Hauptamt und Nebentätigkeit sei daher nicht nur der Aufgaben- und Pflichtenkreis der aktuellen hauptamtlichen Tätigkeit, sondern der Aufgabenbereich der Dienststelle insgesamt. Die vortragsweise Darstellung der dienstlich vorzuhaltenden Kenntnisse stelle eine Tätigkeit im Hauptamt dar. Dafür spreche auch, dass bei beiden Veranstaltungen die hauptamtliche Tätigkeit des Klägers maßgeblicher Grund für seine Einladung gewesen sei. Hilfsweise sei darauf abzustellen, dass bei einer Einordnung der Vorträge als Nebentätigkeiten diese gemäß § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG zu untersagen gewesen wären.

Der Kläger hat hiergegen am 19. Juni 2008 Klage erhoben und hat beantragt,

den Bescheid vom 10. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 2008 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, dass es keineswegs so sei, dass pauschal jegliche Referententätigkeit mit fachlichem Bezug automatisch dem Hauptamt zuzuordnen sei. Bezogen auf den Kläger habe die Prüfung aber zu dem Ergebnis geführt, dass beide Vorträge einen engen thematischen Bezug zu seinen Aufgaben hätten. Der Kläger übersehe zudem, dass er durch die Vortragtätigkeit auch seine Unparteilichkeit gefährde und damit dienstliche Pflichten (§ 54 Satz 3 BBG) verletze.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Sehe man die Vortragstätigkeit des Klägers mit der Beklagten als Haupttätigkeit an, so könne der Kläger hierfür kein Entgelt entgegennehmen, so dass er es zurückerstatten müsse. Auch wenn man der Auffassung des Klägers folgen würde, wonach die Vortragstätigkeiten eine Nebentätigkeit darstellten, so wäre der Kläger um die Honorare ungerechtfertigt bereichert, da die Nebentätigkeit von der Beklagten zu untersagen gewesen wäre.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung ergänzt und vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Er hebt hervor, dass es an einer Zuordnung seiner Vorträge zu seinem Hauptamt fehle.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. August 2009 zu ändern und den Bescheid vom 10. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie ergänzend vor: Es stehe grundsätzlich dem Dienstherrn zu, den dienstlichen Aufgabenbereich des Beamten jederzeit aus sachlichen Gründen zu verändern. Dies könne auch durch die Entscheidung über die Zuordnung bestimmter Vorträge zum Aufgabenbereich des Dienstherrn geschehen. Die nebentätigkeitsrechtlichen Vorschriftenschränkten diese organisatorische Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn nicht ein. Im Hinblick auf den Inhalt der Fachaufsicht hat die Beklagte betont, dass ein umfassendes Weisungsrecht bestehe, das sich sowohl auf allgemeine Grundsätze als auch auf die Behandlung von Einzelfällen beziehe. Durch die Zeichnung der an die nachgeordneten Behörden gerichteten Erlasse trage die Abteilungsleitung bzw. bei Delegation der Zeichnungsbefugnis auf den ständigen Vertreter – wie hier geschehen – dieser die Verantwortung für den Inhalt dieser Entscheidungen. Die Gewährleistung der "Leistungsfähigkeit der Bundesoberbehörden BfArM und PEI", über die der Kläger in der Kanzlei T. referiert habe, sei deshalb zentrales Element seiner dienstlichen Aufgaben gewesen. Die für beide Vorträge gezahlten Honorare hätten im üblichen Rahmen gelegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Senat versteht den angefochtenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides dahingehend, dass sein alleiniger Regelungsgegenstand darin besteht, den Kläger aufzufordern, die für die Vorträge erhaltenen Honorare den jeweiligen Auftraggebern zurückzuerstatten und der Beklagten hierüber bis zum 15. Januar 2008 einen Nachweis zu erbringen. Weitere einer Anfechtung zugängliche Regelungen bestehen nicht. Das gilt namentlich für die der eigentlichen Regelung vorangestellte Einschätzung, "dass es sich in den beiden von Ihnen angezeigten Fällen nicht um Nebentätigkeiten handelt." Diese Einschätzung ist nur ein Begründungselement für den nachfolgenden eigentlichen Regelungsgegenstand. Denn die sich anschließende Regelung wird mit der vorangestellten Feststellung kausal durch die Wörter "es ist deshalb erforderlich" verbunden.

Der so verstandene Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger ist nicht verpflichtet, die erhaltenen Honorare für seine Vortragstätigkeiten an die jeweiligen Auftraggeber zurückzuerstatten. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem Verbot der Annahme von Geschenken und Belohnungen (I.), noch aus dem allgemeinen Weisungsrecht des Dienstherrn (II.) und auch nicht aus bereicherungsrechtlichen Vorschriften (III.).

Eine Erstattungspflicht folgt zunächst nicht aus § 70 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes in der hier anzuwendenden, bis zum 11. Februar 2009 gültigen Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl. I S. 675 – im Folgenden: BBG a. F.). Nach dieser Vorschrift darf der Beamte in Bezug auf sein Amt keine Belohnungen oder Geschenke annehmen. Aus diesem Verbot leitet das Bundesverwaltungsgericht ein "Behaltensverbot" ab, das in der Folge den Beamten verpflichtet, das Erhaltene an den Dienstherrn abzuliefern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 – 2 C 6.01 –, BVerwGE 115, 389 = juris Rn. 12 f.; vgl. ebenso Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris Rn. 17, zum nordrhein-westfälischen Landesrecht: Die dort nach § 75a LBG NRW a. F. bestehende Verpflichtung, eine Vergütung abzuführen, wenn der Beamte sie für eine Tätigkeit erhält, die er wie eine Nebenbeschäftigung ausübt, die aber zu seinen dienstlichen Aufgaben im Haupt- oder Nebenamt gehört, konkretisiere das allgemeine Verbot, Belohnungen für eine zum Hauptamt gehörende Tätigkeit anzunehmen.

Als Ausgestaltung der Ablieferung an den Dienstherrn kann auch die auf seine Veranlassung hin erfolgte Rückzahlung der Honorare an die jeweiligen Auftraggeber angesehen werden.

Der Kläger hat die streitgegenständlichen Honorare nicht als Geschenk oder Belohnung mit Bezug auf sein Amt erhalten. Amt im Sinne des § 70 Satz 1 BBG a. F. ist nicht nur das engere Gebiet der Amtshandlungen, sondern der weitere Bereich der Amtsstellung des Beamten. Von dieser Vorschrift werden sowohl das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne als auch das Amt im statusrechtlichen Sinne erfasst. Zweck der Vorschrift ist es, jeden Anschein durch Gefälligkeiten beeinflussbarer dienstlicher Tätigkeit zu vermeiden. Bürger sollen nicht veranlasst werden, zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen, auf die sie einen Rechtsanspruch haben; zugleich sollen die Bürger, die solche zusätzlichen Leistungen nicht aufbringen können, keinen Grund zu der Befürchtung haben, von Behördenbediensteten deshalb benachteiligt zu werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Februar 2002 – 1 D 19.01 –, NVwZ 2002, 1515 = juris Rn. 17, und vom 14. Dezember 1995 – 2 C 27.94 –, BVerwGE 100, 172 = juris Rn. 24 ff.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das einzig insoweit in Betracht kommende Amt des Klägers, welches auch von der Beklagten zur Begründung ihrer Auffassung herangezogen wird, ist sein seinerzeitiges Hauptamt als Ministerialdirigent in der Funktion des ständigen Vertreters des Leiters der Abteilung 1 im Bundesministerium für Gesundheit. Der Kläger hat die im Streit stehenden Honorare aber nicht mit Bezug auf dieses (Haupt-) Amt erhalten, weil er die hierfür Anlass gebenden Vorträge als Nebenbeschäftigung im Sinne des § 64 Satz 1 BBG a. F. gehalten hat (1.). Mit der Zahlung der Honorare ist auch sonst kein Bezug zu seinem Hauptamt herzustellen (2.).

Die streitgegenständliche Vortragstätigkeit des Klägers war nicht Bestandteil seiner dem Hauptamt zugehörigen Dienstpflichten. Die Zuordnung einer Aufgabe zum Hauptamt oder ihre Einordnung als Nebentätigkeit nimmt grundsätzlich der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt vor.

BVerfG, Beschluss vom 28. September 2007 – 2 BvR 1121/06 et al. –, ZBR 2008, 171 = juris Rn. 14; BVerwG, Urteile vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, a. a. O., Rn. 18, vom 23. April 1998 – 2 C 19.97 –, BVerwGE 106, 324 = juris Rn. 18, und vom 17. Dezember 1981 – 2 C 3.81 –, DÖD 1982, 87 = juris Rn. 15; Beschluss vom 31. Oktober 1995 – 2 NB 1.95 –,NVwZ-RR 1996, 337 = juris Rn. 10.

Ihm obliegt es zu bestimmen, welche Aufgaben den Gegenstand der Dienstpflicht des Beamten in seinem Hauptamt bilden. Denn es unterfällt seiner Verantwortung, durch die Entscheidung über den Personaleinsatz und durch die Verteilung der Geschäfte allein aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen zu entscheiden, wie er seinen öffentlichen Aufgaben am besten nachkommt. Dabei ist der Dienstherr auch frei zu entscheiden, in welcher Form er die Zuordnung von Aufgaben zu dem Hauptamt eines einzelnen Beamten vornimmt. Die Aufgabenzuordnung untersteht seinem Beurteilungsspielraum. Sie unterliegt – im Hinblick auf die in ihr enthaltenen Zweckmäßigkeitserwägungen – grundsätzlich keiner gerichtlichen Überprüfung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07 –, juris Rn. 42, u. a. zu Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibungen für die Wahrnehmung eines Dienstpostens.

Die gerichtliche Überprüfung hat sich auf die Fragen zu beschränken, ob eine Zuordnung zum Hauptamt überhaupt stattgefunden hat und ob mit der Zuordnung einer Aufgabe zum Hauptamt eines Beamten gegen geltendes Recht verstoßen worden ist. Zu letzterem gehört auch die Frage, ob eine bestimmte Aufgabe überhaupt zu den öffentlichen Aufgaben des Dienstherrn gehört.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 1981 – 2 C 3.81 –, a. a. O., Rn. 16, und vom 23. September 1975 – 2 C 19.71 –, BVerwGE 49, 184 (187).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine Zuordnung der streitgegenständlichen Vortragstätigkeit zum Hauptamt des Klägers durch die Beklagte nicht, jedenfalls nicht rechtswirksam, vorgenommen worden. Eine Zuweisung ist weder in abstrakt-genereller Form, etwa im Rahmen von Geschäftsverteilungsplänen (a), noch durch eine bestimmte Verwaltungspraxis (b), noch durch Einzelweisung (c) erfolgt. Selbst unterstellt, eine solche Zuordnung wäre gegeben, wäre diese rechtswidrig (d).

Eine Zuordnung ist zunächst nicht in abstrakt-genereller Form, namentlich nicht durch den von der Beklagten vorgelegten, zur Zeit der im Streit stehenden Vorträge geltenden Geschäftsverteilungsplan des Bundesministeriums für Gesundheit vorgenommen worden. Unstreitig betrifft die Thematik beider in Streit stehenden Vorträge zwar zumindest teilweise Bereiche, die nach diesem Geschäftsverteilungsplan auch den inhaltlichen Gegenstand der Aufgaben der Abteilung 1 im relevanten Zeitraum ausgemacht haben. Als ständigem Vertreter des Abteilungsleiters 1 ist dem Aufgabenbereich des Klägers auch grundsätzlich der gesamte Zuständigkeitsbereich seiner Abteilung zuzurechnen. Zumindest im Vertretungsfall, der allein schon aufgrund von Erholungsurlaub und eventueller Krankheit des Abteilungsleiters in nicht unerheblichem Ausmaße eintreten wird, aber auch aufgrund erfolgter Aufgabendelegation deckt er im Rahmen seiner Leitungs- und Vorgesetztenfunktion den gesamten Aufgabenbereich seiner Abteilung ab.

Allerdings lässt sich allein aus der inhaltlichen Übereinstimmung des Themas eines Vortrags mit dem Gegenstand der dienstlichen Aufgabe noch nicht herleiten, dass auch das Halten des konkreten Vortrags zur dienstlichen Aufgabe im Hauptamt des Beamten gehört. Gleichermaßen könnte man auch das Verfassen von wissenschaftlichen Aufsätzen oder Kommentaren dem jeweiligen Hauptamt zuordnen. Konkret ist nicht wegen der dienstlichen Befassung des Klägers mit der Leistungsfähigkeit von BfArM und PEI auf die Zugehörigkeit zum Hauptamt zu schließen bei einem Vortrag, welcher anlässlich des zwanzigjährigen Bestehens einer im Gesundheitsrecht tätigen Anwaltskanzlei gehalten wird und in welchem nach den unbestrittenen Angaben des Klägers eine Würdigung der Tätigkeit der Kanzlei sowie Ausführungen zur Leistungsfähigkeit von BfArM und PEI enthalten waren. Gleiches gilt für einen Vortrag über die Weiterentwicklung arzneimittelrechtlicher Anforderungen in den größten Industriestaaten, über organisatorische Entwicklungen bei den wichtigsten Zulassungseinrichtungen und internationale Trends der Wirkstoffentwicklung und des Arzneimittelmarkts, welcher auf einer von einem pharmazeutischen Auftragshersteller organisierten Konferenz gehalten wurde.

Das Halten von Vorträgen bei privaten Auftraggebern wird im Geschäftsverteilungsplan nicht als dienstliche Tätigkeit aufgeführt. Dabei ist der Geschäftsverteilungsplan nicht darauf beschränkt, inhaltliche Themen den einzelnen Referaten bzw. Abteilungen zuzuordnen. Vielmehr benennt er in nicht unerheblichem Umfang auch die Handlungsformen, in denen die jeweilige Themenzuständigkeit zu bearbeiten ist. Exemplarisch sei insoweit hingewiesen auf die Erfassung und Bewertung unerwünschter Arzneimittelwirkungen und Einleitung risikomindernder Maßnahmen, auf die Begleitung von Risikoverfahren, auf Pharmakovigilanzpläne, auf die Weiterentwicklung des Pharmakovigilanzsystems (Referat 111), auf die Fachaufsicht über verschiedene Bundesbehörden (Referate 111, 112, 114, 115, 116, 117, 118, 119), auf die rechtliche Mitwirkung auf bestimmten Gebieten (Referat 112), auf die Mitwirkung in bestimmten Gremien (Referate 112, 119), auf die Koordinierung der Zusammenarbeit mit anderen Behörden (Referat 113) sowie auf die Rechtsetzung (Referate 117, 118). Die deutlich darüber hinausgehende, häufige Nennung verschiedener Gremien und Rechtsakte legt zudem ein Verständnis des Geschäftsverteilungsplans nahe, wonach hiermit die Vorbereitung von und die Teilnahme an Sitzungen dieser Gremien bzw. die Federführung oder Mitwirkung bei der Rechtsetzung den dienstlichen Aufgaben zugeordnet werden.

Unabhängig davon kann eine Vortragstätigkeit der beschriebenen Art auch nicht zu den für die Ministerialverwaltung typischen Aufgaben gezählt werden, bei denen womöglich eine explizite Erwähnung im Geschäftsverteilungsplan oder eine sonstige Zuordnung entbehrlich wäre. Für die Bundesregierung sind in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) u. a. die Grundsätze für die Organisation der Bundesministerien, die Zusammenarbeit der Bundesministerien und mit den Verfassungsorganen sowie für den Geschäftsverkehr nach außen geregelt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 GGO). § 3 Abs. 1 GGO regelt insoweit – und damit auch für "den Geschäftsverkehr nach außen" die Aufgaben der Bundesministerien. Danach nehmen sie die "Aufgaben wahr, die der Erfüllung oder Unterstützung von Regierungsfunktionen dienen. Dazu zählen insbesondere die strategische Gestaltung und Koordination von Politikfeldern, die Realisierung von politischen Zielen, Schwerpunkten und Programmen, die internationale Zusammenarbeit, die Beteiligung am Gesetzgebungsverfahren sowie die Wahrnehmung von Steuerungs- und Aufsichtsfunktionen gegenüber dem nachgeordneten Geschäftsbereich. Zu den wesentlichen Elementen der Führung und Kontrolle der Bundesverwaltung zählt die Fachaufsicht. Oberstes Ziel der Fachaufsicht ist ein rechtmäßiges und zweckmäßiges Verwaltungshandeln. Die Ausrichtung auf ministerielle Kernaufgaben ist durch ständige Aufgabenkritik sicherzustellen." Eine Vortragstätigkeit bei einem privaten Veranstalter ist in dieser Aufgabenbeschreibung nicht ausdrücklich enthalten. Sie lässt sich allenfalls ausnahmsweise zu den ministeriellen Aufgaben zählen, wenn der Vortrag etwa der Realisierung von politischen Zielen dienen soll oder sonst einer der genannten Aufgaben der Bundesministerien nützlich sein kann. Hierfür ist vorliegend aber weder etwas ersichtlich noch von der Beklagten angeführt worden. Die allgemeine Einlassung der Beklagten im Schriftsatz vom 9. Dezember 2008 ,wonach es zu den Aufgaben des Ministeriums gehöre, seine Tätigkeit in der Öffentlichkeit darzustellen, legt nicht schlüssig dar, dass das Auftreten des Klägers auf den zwei hier relevanten privaten Veranstaltungen nach dem Willen des Ministeriums zu seinen dienstlichen Aufgaben gehört hat oder – bei rechtzeitiger Kenntnis durch die Beklagte – gehört hätte. Das Vorbringen der Beklagten im Hinblick auf den befürchteten Verlust der dienstlich notwendigen Unabhängigkeit des Klägers sowie zur Einbüßung seiner Verwendungsbreite ist im Gegenteil dahingehend zu verstehen, dass sie eher einen privaten Nutzen der Auftraggeber als ein öffentliches Interesse in der Vortragstätigkeit sieht.

Auch soweit die Fachaufsicht über das BfArM und das PEI nach dem Geschäftsverteilungsplan zu den konkreten Aufgaben des Klägers gehört hat und die Fachaufsicht zugleich nach § 3 Abs. 1 GGO zum Kernbereich der ministeriellen Aufgaben gehört, ergibt sich nichts anderes. Die Beklagte betont zwar, dass die Bewertung der Leistungsfähigkeit dieser Bundesoberbehörden, welche auch einen Teil des Vortrags bei der Kanzlei T. gebildet hat, unmittelbar zur Ausübung der Fachaufsicht gehört. Damit bildet aber ein Vortrag bei einem privaten Auftraggeber noch keinen Gegenstand dieser Aufgaben. Die Fachaufsicht findet ausschließlich im Verhältnis zwischen dem Ministerium und den zu beaufsichtigenden Bundesoberbehörden statt. Dies ergibt sich auch aus der ausführlichen Beschreibung des Inhalts der fachaufsichtlichen Aufgaben im Schriftsatz der Beklagten vom 7. Februar 2012 sowie aus den mit Schriftsatz vom 2. März 2012 vorgelegten "Grundsätzen zur Ausübung der Fachaufsicht der Bundesministerien über den Geschäftsbereich". Eine wie auch immer geartete Beziehung zu Dritten, insbesondere zu privaten Dritten bildet nicht den Gegenstand der fachaufsichtlichen Aufgaben. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang betont, dass der Kläger aufgrund der fachlichen Nähe des Themas des Vortrags zu seinen fachaufsichtlichen Aufgaben nur Positionen des Ministeriums habe vortragen können, mag dies für sie Anlass geben zu prüfen, ob ein Versagungsgrund für die Nebentätigkeit vorliegt (vgl. hierzu auch unten, d)); hierdurch wird der Vortrag bei der Anwaltskanzlei aber noch nicht zur dienstlichen Aufgabe im Hauptamt.

Eine abstrakt-generelle Zuordnung von Vortragstätigkeiten bei privaten Auftraggebern konnte auch nicht durch das Merkblatt zu Nebentätigkeiten für Beamtinnen und Beamte des Bundesministeriums für Gesundheit erfolgen, welches nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers den Mitarbeitern des Ministeriums am 4. Dezember 2007 erstmalig zur Kenntnis gebracht worden ist (Beiakte, Bl. 36). Das Merkblatt listet verschiedene Kriterien für eine Zuordnung einer Tätigkeit zum Hauptamt auf, ohne die Zuordnung selbst vorzunehmen, die der Prüfung des jeweiligen Einzelfalls vorbehalten bleibt. Dieses Verständnis des Merkblatts hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

Es ist auch keine Verwaltungspraxis der Beklagten feststellbar, die die Vortragstätigkeit bei privaten Auftraggebern dem Hauptamt zuordnet.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. März 2012 sechs Beispielsfälle anführt, aus denen sich eine solche ergeben soll, fällt auf, dass sämtliche Beispielsfälle den hier relevanten zeitlich nachgelagert sind. Fünf der sechs Beispielsfälle sind zudem auch zeitlich dem Merkblatt vom 4. Dezember 2007 nachgelagert, sodass sie ungeeignet sind, Aufschluss über die vor dem 4. Dezember 2007, genauer im August und Oktober 2007, herrschende Verwaltungspraxis zu geben. Diese Einschätzung wird auch dadurch gestützt, dass bei dem Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit vom 17. Dezember 2008 sowie bei den nachfolgenden Anträgen bzw. Anzeigen ein anderes, dem Merkblatt vom 4. Dezember 2007 angepasstes Formblatt verwendet wurde.

Die einzige vor dem 4. Dezember 2007 mit Formblatt vom 15. November 2007 angezeigte Vortragstätigkeit lässt ebenfalls keinen verbindlichen Schluss auf die bestehende Verwaltungspraxis mit Relevanz für die streitbefangenen Vorträge zu. Das folgt zunächst schon daraus, dass ein einzelnes Beispiel keine ausreichende Grundlage für den Nachweis einer allgemeinen Verwaltungspraxis sein kann. Denn es lässt nicht erkennen, ob es repräsentativ für den Regelfall ist oder ob es eine – ausnahmsweise – Einzelfallentscheidung darstellt. Außerdem wird in der Ablehnung der Tätigkeit als Nebentätigkeit und der Bewertung als dem Hauptamt zugehörig mit Bescheid vom 21. November 2007 zur Begründung angeführt, dass der Vortrag als "Sicht des Gesundheitsministeriums" angekündigt sei. Hiermit unterscheidet sich dieser Vortrag aber in einem entscheidenden Punkt von denjenigen des Klägers, der stets und unwidersprochen bei seinen Vorträgen betont hat, nur seine private Ansicht wiederzugeben.

Eine Zuordnung der Vorträge zum Hauptamt ist auch nicht durch eine Einzelweisung erfolgt. Hierfür ist nichts ersichtlich. Die streitgegenständlichen Bescheide sind keine geeigneten Mittel für eine solche Zuordnung, weil sie den Vorträgen zeitlich nachgelagert sind. Eine Zuordnung von Aufgaben zum Hauptamt kann aber nicht nachträglich – rückwirkend – vorgenommen werden. Denn erst durch die Zuordnung zum Hauptamt wird eine Tätigkeit dienstliche Aufgabe. Mit der Zuordnung bringt der Dienstherr zum Ausdruck, dass er von einem bestimmten Beamten die Erledigung einer bestimmten Aufgabe erwartet. Ist eine Tätigkeit aber bereits erledigt, bevor sie in das Bewusstsein des Dienstherrn tritt, kann sie von diesem auch nicht mehr als dienstliche Aufgabe zugeordnet werden. Denn die Erreichung des Zwecks der Zuordnung – die Erledigung der Aufgabe im öffentlichen Interesse – ist mit der vorzeitigen ggf. privat veranlassten Erledigung objektiv unmöglich geworden. Entsprechend enthalten die streitgegenständlichen Bescheide zwar eine rechtliche Bewertung der Vortragstätigkeit als dem Hauptamt zugehörig. Sie können indes nicht selbst die Zuordnung vornehmen, sondern nur bewerten, ob nach Auffassung der Beklagten eine entsprechende Zuordnung zu dem Zeitpunkt, zu dem die Vorträge gehalten wurden, bestanden hat.

Von einer (konstitutiven) Zuordnung durch den angefochtenen Bescheid ging letztlich auch die Beklagte nicht aus. Denn wie sich aus ihrem Vermerk vom 12. Februar 2008 ergibt, stand bei der "Zuordnung" der Vorträge zum Hauptamt des Klägers nicht in Rede, von ihm die Vortragstätigkeit als dienstliche Aufgabe zu verlangen (oder zum Ausdruck zu bringen, dass man das Halten der Vorträge als dienstliche Aufgabe hätte verlangen wollen). Vielmehr sollte mit dieser Einteilung lediglich die Rückabwicklung, also die Rückzahlung der Vergütung, der "als Nebentätigkeit wahrgenommenen Tätigkeit" ermöglicht werden. Die Beklagte nahm nämlich an, dass sie nur im Falle der Einordnung in das Hauptamt die Rückzahlung der Honorare anordnen könne.

Selbst wenn unterstellt wird, dass die womöglich in den vorgelegten, nach dem 4. Dezember 2007 datierenden Beispielsfällen zum Ausdruck kommende Verwaltungspraxis schon zur Zeit der im Streit stehenden Vorträge bestanden hat (aa)) bzw. wenn man unterstellt, die angefochtenen Bescheide träten im Sinne einer Zuordnung dienstlicher Pflichten an die Stelle einer tatsächlich nicht erfolgten Einzelweisung, weil der Kläger durch seine späte Anzeige der Vortragstätigkeit eine rechtzeitige Einzelweisung unmöglich gemacht hat (bb)), kann in diesem Rahmen keine wirksame Zuordnung der Vorträge zum Hauptamt des Klägers vorgenommen worden sein.

aa)

Die sich aus diesen Beispielsfällen womöglich ergebende Verwaltungspraxis geht dahin, eine Vortragstätigkeit bei einem privaten Auftraggeber immer – oder zumindest in der Regel – schon dann als dem Hauptamt zugehörig einzuordnen, wenn der beabsichtigte Vortrag "angesichts der im Geschäftsverteilungsplan festgelegten Zuständigkeit" der Organisationseinheit des Beamten "in engem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben" steht. Das Merkblatt vom 4. Dezember 2007 geht zumindest mit einem Teil seiner Formulierungen ("Aufgabengebiet des BMG", "Vortrag mit inhaltlichem Bezug zum BMG" – S. 2 des Merkblatts) noch darüber hinaus, indem es jegliche Tätigkeit, die thematisch dem Zuständigkeitsbereich des gesamten Ministeriums zugeordnet werden kann, dem Hauptamt – eines jeden dort Beschäftigten – zuordnet. Eine entsprechende Einschätzung enthält auch der Widerspruchsbescheid vom 20. Mai 2008 unter Punkt 2.3., auch wenn die Beklagte mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 2. September 2008 (dort S. 2) selbst Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer solchen weiten Zuordnung äußert. Das beschriebene weite Verständnis des Gegenstandes des Hauptamtes wird auch durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 8. März 2012 vorgelegte Stellungnahme des Bundesrechnungshofes "Prüfung ‚Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst‘ – Bundesministerium für Gesundheit" vom 14. August 2009 (dort Punkt 3) nachgezeichnet.

Einen Hinweis darauf, dass es sich hierbei um eine neue Verwaltungspraxis der Beklagten handelt, ergibt sich womöglich aus der Widerspruchsbegründung des Klägers vom 19. Dezember 2007, in der er – verkürzt dargestellt – ausgeführt hat, dass zu früheren Zeitpunkten entsprechende Vortragstätigkeiten regelmäßig unbeanstandet geblieben seien, während im Zusammenhang mit der Erarbeitung des Merkblatts vom 4. Dezember 2007 – und wohl schon im August 2007 – eine neue Bewertung mit regelmäßiger Zuordnung zum Hauptamt vorgenommen worden sei. Auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sich eine neue Verwaltungspraxis "im Laufe des Jahres 2007" entwickelt habe.

Eine solche Zuordnung, die allein auf die inhaltliche Zuständigkeit der jeweiligen Organisationseinheit oder gar auf den "Aufgabenbereich der Dienststelle insgesamt" abstellt, wäre rechtswidrig. Sie verstieße gegen die gesetzlich in §§ 65 f. BBG a. F. vorgesehene, durch die Grundrechte der Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG grundsätzlich garantierte,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. September 2007 – 2 BvR 1121/06 –, a. a. O., Rn. 10; Summer, Rechtes Augenmaß – rechtes Verfassungsmaß – eine Studie zum neuen Nebentätigkeitsrecht –, ZBR 1988, 1 (3 f.),

Möglichkeit des Beamten, Nebentätigkeiten – auch in Form von Vorträgen (arg. ex § 66 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG a. F.) – auszuüben.

A. A. VG Berlin, Urteil vom 17. September 2008 – 5 A 25.07 –, n. v.

Die §§ 64 ff. BBG a. F. enthalten zwar keine explizite Regelung dessen, was als Hauptamt und was als Nebentätigkeit anzusehen ist. Wie bereits ausgeführt, untersteht die konkrete Bestimmung des Gegenstandes des Hauptamtes der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Durch die Regelungssystematik der genannten Vorschriften sind dem Dienstherrn bei der Ausübung seiner Organisationsgewalt aber rechtliche Grenzen gesetzt. Aus der Gesamtschau der Einzelvorschriften der §§ 65 und 66 BBG a. F. ergibt sich, dass das beschriebene Verständnis der Beklagten von der Differenzierung zwischen Hauptamt und Nebentätigkeit diesen Vorschriften widerspricht. Das Gesamtbild dieser Vorschriften zeigt vielmehr, dass das Gesetz grundsätzlich davon ausgeht, dass Beamte Nebentätigkeiten nachgehen können, die in engem inhaltlichen Zusammenhang zu ihrer dienstlichen Aufgabe stehen.

So unterstellt § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG a. F., dass ein inhaltlicher Bezug der Nebentätigkeit zur hauptamtlichen Tätigkeit besteht, indem er die Versagung der Genehmigung für den Fall anordnet, dass die Nebentätigkeit den Beamten in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann und hierbei auch Fälle erfasst, in denen der Beamte die Kenntnis internen Verwaltungswissens bewusst oder unbewusst zum Nachteil der Verwaltung verwenden könnte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Dezember 1989 – 6 C 52.87 –, BVerwGE 84, 194 = juris Rn. 19, und vom 26. Juni 1980 – 2 C 37.78 –, BVerwGE 60, 254 = juris Rn. 26.

Auch steht § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG a. F. einer Zuordnung jeglicher Tätigkeit, die den "Aufgabenbereich der Dienststelle insgesamt" betrifft, zum Hauptamt entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung einer Nebentätigkeit zu versagen, wenn diese in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Beamte angehört, tätig wird oder tätig werden kann. Durch diese Vorschrift soll sichergestellt werden, dass der Beamte nicht in Konkurrenz zu Kollegen tritt, die in derselben Angelegenheit für ihren Dienstherrn tätig sind. Damit soll denkbaren Konflikten zwischen kollegialer Rücksichtnahme und unparteilicher Amtsausübung vorgebeugt werden.

Vgl. Günther, Nebentätigkeitsrecht in der Praxis – Eine Untersuchung zur Interessenkollision an Hand von Berichten über das Bundesgesundheitsamt, ZBR 1989, 164 (168).

Die Vorschrift ordnet damit Tätigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der Behörde grundsätzlich den Nebentätigkeiten zu und setzt die Möglichkeit solcher Nebentätigkeiten damit voraus. Sie sieht lediglich deren Untersagung vor.

Ähnliches gilt für die Vorschrift des § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BBG a. F. Auch sie unterstellt, dass Nebentätigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich des Beamten grundsätzlich möglich sind. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung einer Nebentätigkeit zu versagen, wenn sie die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten beeinflussen kann. Werden sämtliche Tätigkeiten, die in inhaltlichem Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich des Beamten stehen, jedoch dem Hauptamt zugeordnet, verbleibt für die Annahme, dass eine Nebentätigkeit dessen Unparteilichkeit beeinflussen kann, kein Raum mehr. Denn die typische Gefährdung der Unparteilichkeit vollzieht sich regelmäßig dadurch, dass der Beamte im Hinblick auf seinen dienstlichen Aufgabenbereich zumindest den Anschein mangelnder Unabhängigkeit und Neutralität entstehen lässt, indem er in inhaltlicher Nähe zu seinen dienstlichen Aufgaben in unangemessenem Maße, insbesondere wiederholt oder laufend und mit erheblichem Entgelt verbunden für einen privaten Auftraggeber, mit dem er – möglicherweise – auch dienstlich Kontakt zu unterhalten hat, tätig wird.

Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 65 BBG a. F., Rn. 19.

Der dienstliche Bezug der Tätigkeit, also der unmittelbare oder mittelbare Bezug auf die Amtsführung des Beamten ist dabei sogar entscheidend, um von der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen im Sinne von § 65 Abs. 2 Satz 1 BBG a. F. auszugehen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1990 – 2 C 10.89 –, BVerwGE 84, 299 = juris Rn. 14, 19, und vom 26. Juni 1980 – 2 C 37.78 –, a. a. O., Rn. 24 ff.; OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 1992 – 12 A 2202/90 –, NWVBl. 1993, 174 = juris Rn. 22 f.

Vergleichbares ergibt sich für den Bereich nicht genehmigungspflichtiger Nebentätigkeiten aus der Vorschrift des § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F., nach welcher eine Nebentätigkeit zu untersagen ist, wenn der Beamte bei ihrer Ausübung dienstliche Pflichten verletzt. Eine solche Pflichtverletzung wäre – offenbar auch nach Ansicht der Beklagten – bei einem Verstoß gegen seine Unabhängigkeit und Neutralität, welcher – wie gezeigt – den dienstlichen Bezug voraussetzt, gegeben.

Schließlich setzt auch § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 BBG a. F. inhaltlich voraus, dass eine Nebentätigkeit aus dem dienstlichen Zuständigkeitsbereich des Beamten oder jedenfalls seiner Behörde grundsätzlich möglich ist. Nach dieser Vorschrift ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen, wenn sie zu einer wesentlichen Einschränkung der künftigen Verwendbarkeit des Beamten führen kann. Eine solche Einschränkung kommt aber vor allem in Betracht, wenn der Beamte im Zuständigkeitsbereich der Behörde oder sogar im eigenen Zuständigkeitsbereich tätig wird. Jedenfalls ist die Auffassung der Beklagten, auch bei der Entscheidung über die Zuordnung von Aufgaben zum Hauptamt müsse sie das öffentliche Interesse berücksichtigen, die Verwendungsbreite ihrer Beamten zu erhalten, vor dem Hintergrund dieser Vorschrift verfehlt. Wenn es sich bei der konkreten Tätigkeit – wie hier – um eine Nebentätigkeit handelt, ist diese ggf. zum Schutz der Verwendungsbreite des Beamten zu untersagen. Die berechtigte Bestrebung, die Verwendungsbreite eines Beamten zu erhalten, hat aber keinen Einfluss darauf, ob eine konkrete Tätigkeit Gegenstand des Hauptamtes oder einer Nebentätigkeit ist. Im konkreten Fall scheint zudem auch nach Auffassung der Beklagten eine Beeinträchtigung der Verwendungsbreite des Klägers von den Vorträgen nicht ausgegangen zu sein. Dies bestätigt die inzwischen erfolgte Ernennung des Klägers zum Präsidenten des BfArM.

bb)

Zur Begründung der Zuordnung zum Hauptamt hat die Beklagte im Bescheid vom 10. Dezember 2007 auf die dienstliche Stellung des Klägers und die "sonstigen Rahmenumstände der Veranstaltungen, insbesondere der Auftraggeber" abgestellt. Im Widerspruchsbescheid vom 20. Mai 2008 hat sie ergänzend den Aufgabenbereich der Dienststelle sowie die konkreten Inhalte der Vorträge herangezogen, welche in unmittelbarem Zusammenhang zu den den Kläger nach dem Geschäftsverteilungsplan treffenden Dienstpflichten stünden. Namentlich im Hinblick auf den Vortrag bei der Kanzlei T. hat sie betont, dass die dem Kläger obliegende Fachaufsicht über das BfArM und das PEI nicht von Vorträgen zur Leistungsfähigkeit dieser Institute getrennt werden könne. Auch bei der Tätigkeit für die Fa. W. habe es sich um die vortragsweise Darstellung dienstlich vorzuhaltenden Wissens gehandelt. Es sei davon auszugehen, dass in beiden Fällen die dienstliche Stellung des Klägers maßgeblicher Grund für die Einladung gewesen sei.

Diese Einschätzung verstößt zunächst in gleicher Weise gegen die durch §§ 65 f. BBG a. F. vorgegebene Systematik des Nebentätigkeitsrechts wie die Annahme einer entsprechenden allgemeinen Verwaltungspraxis (vgl. oben). Sie verkennt, dass es gerade den gesetzlich vorgesehenen Regelfall bilden wird, dass Beamte aus dem Bereich ihrer fachlichen Expertise heraus und damit auch mit dienstlich vorzuhaltendem Wissen die Grundlage für eine Vortragstätigkeit legen können.

Vgl. auch Günther, a. a. O., (166 f.).

Im Übrigen zeigt die von der Beklagten angeführte Begründung auf, dass es auch nach ihrer eigenen Einschätzung letztlich nicht ihre Aufgabe gewesen ist, die im Streit stehenden Vorträge durch einen Beamten halten zu lassen. Wie bereits oben (a)) dargestellt, folgt aus der GGO wie auch letztlich aus dem Merkblatt vom 4. Dezember 2007, dass Vorträge bei privaten Veranstaltern grundsätzlich nicht zu den dienstlichen Aufgaben der Beklagten gehören. Sollte dies ausnahmsweise der Fall sein, ist hierfür ein sachlicher Grund erforderlich. Dieser muss in einem öffentlichen Interesse an der Vortragstätigkeit begründet sein. Denn nur bei Bestehen eines solchen öffentlichen Interesses kann die Beklagte mit dem Vortrag eines ihrer Beamten ihren in § 3 Abs. 1 GGO konkretisierten – öffentlichen – Aufgaben nachkommen.

Auf entsprechende öffentliche Interessen hat die Beklagte sich aber nicht berufen. Die von ihr vorgebrachten Begründungsaspekte (dienstliche Stellung des Klägers, inhaltliche Nähe zu dienstlichen Aufgaben des Klägers) könnten allenfalls herangezogen werden, um eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen im Sinne des § 65 Abs. 2 Satz 1 BBG a. F. oder eine Verletzung dienstlicher Pflichten im Sinne des § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F. zu begründen. Sie sind aber weder geeignet, noch darauf gerichtet, ein öffentliches Interesse an diesen Vorträgen zu begründen.

Sollte sich hinter der extensiven Auslegung des Inhalts der hauptamtlichen Aufgaben der Beamten durch die Beklagte das verständliche Bemühen um Korruptionsprävention verbergen, so hätte sie insoweit ein der Gesetzessystematik widersprechendes Mittel gewählt. Denn Fällen möglicher Interessenkollisionen ist nicht durch eine – gesetzeswidrige – Zuordnung von Aufgaben zum Hauptamt, sondern im Rahmen der präventiven oder nachsorgenden Kontrolle der jeweiligen Nebentätigkeit zu begegnen. Hierzu ist dem Dienstherrn mit den Vorschriften der §§ 65 Abs. 2; 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F. ein hinreichendes Instrumentarium an die Hand gegeben.

Ist demnach die Vortragstätigkeit des Klägers als Nebenbeschäftigung einzuordnen, so lässt sich auch in diesem Rahmen ein Bezug auf sein Amt im Sinne des § 70 Satz 1 BBG a. F. nicht herstellen. Der Amtsbezug in dieser Vorschrift kann nicht losgelöst von der weiteren Voraussetzung des Geschenkes oder der Belohnung gesehen werden. Hierbei handelt es sich um alle wirtschaftlichen Vorteile, die dem Beamten von Dritten unmittelbar oder mittelbar gewährt werden und auf die kein Anspruch besteht. Zum Wesen der Belohnung oder des Geschenks gehört das Fehlen einer gleichwertigen Gegenleistung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Februar 2002 – 1 D 19.01 –, a. a. O., Rn. 16, vom 9. November 1999 – 1 D 76/97 –, BVerwGE 111, 35 = juris Rn. 33, und vom 2. November 1993 – 1 D 60/92 –, BVerwGE 103, 36 = juris Rn. 14.

Im Rahmen einer für einen privaten Auftraggeber außerhalb eines öffentlichen Amtes erbrachten Leistung kann auch dann von einer Belohnung oder einem Geschenk im Sinne des § 70 Satz 1 BBG a. F. ausgegangen werden, wenn gezahlte Geldleistungen im Vergleich mit der dafür erbrachten Arbeit unverhältnismäßig hoch sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1999 – 1 D 76.97 –, a. a. O. Rn. 33 und 37; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, a. a. O., § 70 BBG a. F., Rn. 2.

Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass für die wirtschaftlich nicht vertretbare, unverhältnismäßig hohe Gegenleistung eine Erklärung naheliegend darin gesehen werden kann, dass der Leistungsgeber sich weitere Vorteile durch den Beamten erhofft. Erst hierdurch wird der erforderliche Bezug zu seinem Amt hergestellt. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die in Rede stehenden Honorare in Höhe von 750 Euro bzw. von 1.000 Euro liegen nach der vom Senat geteilten Einschätzung der Beklagten "im üblichen Rahmen".

Ein Bezug zum Amt des Klägers im Sinne des § 70 Satz 1 BBG a. F. kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht allein dadurch hergestellt werden, dass er ohne seine Amtsstellung die Einladungen zu den Vorträgen nicht erhalten hätte. Denn für den "Bezug auf sein Amt" reicht die Amtsinhaberschaft allein nicht aus. Im Rahmen des § 70 Satz 1 BBG a. F. geht es – wie oben gezeigt – vielmehr darum, wirtschaftliche Vorteile für amtliche Tätigkeiten zu unterbinden. Erst durch ihre Vornahme oder durch die Erwartung ihrer Vornahme kann der Eindruck entstehen, dass Bürger "zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen [haben], auf die sie einen Rechtsanspruch haben", bzw. dass Bürger, "die solche zusätzlichen Leistungen nicht aufbringen können, keinen Grund zu der Befürchtung haben, von Behördenbediensteten deshalb benachteiligt zu werden".

Zitiert nach BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2002 – 1 D 19.01 –, a. a. O., Rn. 17.

Dies steht im Falle des Klägers aber nicht zu befürchten, weil er mit seiner Vortragstätigkeit im privaten Bereich eine angemessene Gegenleistung erbracht hat (s.o.), die für die Erwartung einer weiteren, dienstlichen Tätigkeit zugunsten der Auftraggeber keinen Raum lässt. Im Übrigen hat der Kläger nachvollziehbar darauf verwiesen, (auch) wegen seiner wissenschaftlichen Reputation zu den beiden Vorträgen gebeten worden zu sein.

Für einen sonstigen Bezug der Honorare zum Amt des Klägers fehlen jegliche Anhaltspunkte.

II.

Das Rückerstattungsverlangen lässt sich auch nicht auf das allgemeine Weisungsrecht des Dienstherrn aus § 55 Satz 2 BBG a. F. stützen. Danach ist der Beamte dem Grundsatz nach verpflichtet, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und ihre allgemeinen Richtlinien zu befolgen. Diese Weisungsbefugnis ist jedoch auf die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben beschränkt. Der dienstliche Bezug fehlt bei Anordnungen, die dem Beamten aufgeben, seine persönlichen Angelegenheiten im Sinne des Dienstherrn zu regeln, etwa eigene Ansprüche geltend oder nicht geltend zu machen. Solche Anordnungen muss der Beamte nicht befolgen, weil sie außerhalb des Anwendungsbereichs der Weisungsbefugnis liegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 – 2 C 126.07 –, BVerwGE 132, 40 = juris Rn. 17.

Die Vortragstätigkeit des Klägers sowie seine vertraglichen Beziehungen zu den jeweiligen Auftraggebern liegen in diesem Sinne außerhalb des Anwendungsbereichs der Weisungsbefugnis. Wie unter I. 1. aufgezeigt, handelt es sich bei der Vortragstätigkeit des Klägers gerade nicht um eine dienstliche Tätigkeit, sondern um eine – private – Nebenbeschäftigung.

III.

Das Rückerstattungsverlangen der Beklagten lässt sich auch nicht auf das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) stützen. Selbst unterstellt, die vom Kläger ausgeübte Nebenbeschäftigung wäre unzulässig gewesen, lässt sich hieraus kein Recht des Dienstherrn ableiten, die Rückerstattung der Honorare anzuordnen.

Zunächst ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger die Honorare rechtsgrundlos erhalten hat. Ihnen dürfte jeweils eine vertragliche Vereinbarung zugrundegelegen haben, die – im Falle der Kanzlei T. – womöglich erst nach dem gehaltenen Vortrag ihre endgültige Ausgestaltung erfahren hat. Diese Vereinbarungen sind nicht gemäß § 134 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig. Die einzig in Betracht kommende Norm, gegen die womöglich verstoßen worden ist (§ 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F.) ist kein Verbotsgesetz in diesem Sinne. § 134 BGB führt nämlich nicht schlechthin zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern stellt nur eine Auslegungsregel auf. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Das ist in der Regel dann nicht der Fall, wenn die in Rede stehende Vorschrift nur einen der Vertragsbeteiligten trifft und nur ihn in seinen Handlungen beeinflussen will, es sei denn, der Zweck des Gesetzes kann nur erreicht werden, wenn auch der Erfüllungsanspruch des Auftraggebers vernichtet wird.

100

BGH, Urteile vom 14. Dezember 1999 – 10 ZR 34/98 –, BGHZ 143, 283 = juris Rn. 17 ff., zur Annahme eines Geschenkes unter Verstoß gegen den Bundesangestelltentarifvertrag, und vom 7. Mai 1974 – 6 ZR 7/73 –, NJW 1974, 1374 (1377), zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung eines Beamten ohne Nebentätigkeitsgenehmigung. In beiden Fällen ging der BGH nicht von einem Verbotsgesetz aus.

101

Ein solches, an beide Vertragsparteien gerichtetes Verbot enthält § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F. nicht. Die Vorschrift richtet sich zunächst als beamtenrechtliche Vorschrift an Beamte. Sie regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Nebentätigkeit eines Beamten zu untersagen ist. Ein Bedürfnis, dieses Verbot auch auf die privaten Auftraggeber von Beamten zu erstrecken, kann allenfalls für den Bereich der Korruptionsbekämpfung bestehen. Hier gelten aber für außerhalb des öffentlichen Dienstes stehende Personen bereits eigene Verbotstatbestände (vgl. etwa §§ 333 ff. StGB), sodass es einer Erstreckung des Verbots des § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F. auf diese Personen nicht bedarf. Im Übrigen umfasst das Verbot des § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F. nicht nur Sachverhalte, die in Zusammenhang mit korruptem Verhalten bestehen, sondern auch solche Fälle, die sich schon ihrem Inhalt nach nicht an den privaten Auftraggeber richten können. Die zur Voraussetzung für das Verbot gemachte Dienstpflichtverletzung kann beispielsweise auch darin bestehen, dass der Beamte mit der Nebentätigkeit das vertretbare zeitliche Ausmaß bezogen auf die einzelne Nebentätigkeit oder die Summe mehrerer Nebentätigkeiten überschreitet und so gegen die Pflicht verstößt, sich mit ganzer Kraft dem Hauptamt zu widmen. Auch der Schutz des Ansehens der öffentlichen Verwaltung (vgl. § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 BBG a. F.) ist ein allein auf den Beamten bezogenes Gebot und nicht Aufgabe Privater.

102

Angesichts der im Regelfall bestehenden Möglichkeit, angezeigte Nebentätigkeiten im Vorfeld zu untersagen, und bestehender Regelungen, die bereits Verbote etwa der Vorteilsgewährung und der Bestechung vorsehen (s.o.), ist darüber hinaus nicht ersichtlich, dass der Zweck des Verbots des § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F. nicht anders zu erreichen ist, als in ihm auch ein an private Auftraggeber gerichtetes Verbot zu erblicken.

103

Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen gibt es keine Vorschrift, die es der Beklagten als Dienstherrin bei unterstellter Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen gestatten würde, Einfluss auf die Abwicklung der privatrechtlichen Beziehungen des Klägers zu den Auftraggebern einer von ihm ausgeführten Nebentätigkeit zu nehmen. Eine Rechtfertigungsnorm für einen solchen Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Klägers und seiner Auftraggeber ist nicht ersichtlich. Wie unter II. aufgezeigt, ist sie insbesondere nicht in § 55 Satz 2 BBG a. F. zu sehen.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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