Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 14 A 2687/09

Tenor

Das angegriffene Urteil wird geändert:

Es wird festgestellt, dass der Prüfungsbescheid des Beklagten vom 7. September 2007 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 4. April 2008 rechtswidrig war. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens, soweit der Antrag abgelehnt wurde, trägt der Kläger. Die Kosten des Rechtstreits beider Rechtszüge tra¬gen die Beteiligten je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im März 2007 und damit im achten Fachsemester seines Studiums der Rechtswissenschaft meldete sich der Kläger, der inzwischen am 8. September 2011 die zweite juristische Staatsprüfung bestanden hat, unter Inanspruchnahme der Freiversuchsregelung des § 25 des Juristenausbildungsgesetzes Nordrhein-Westfalen - JAG - bei dem Beklagten zur staatlichen Pflichtfachprüfung an.

Die schriftlichen Aufsichtsarbeiten wurden wie folgt bewertet:

Zivilrecht I: mangelhaft (2 Punkte)

Zivilrecht II: mangelhaft (2 Punkte)

Zivilrecht III: befriedigend (8 Punkte)

Strafrecht I: befriedigend (7 Punkte)

Öffentliches Recht I: mangelhaft (3 Punkte)

Öffentliches Recht II: mangelhaft (2 Punkte)

Mit Prüfungsbescheid vom 7. September 2007 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er habe die staatliche Pflichtfachprüfung nicht bestanden, da vier Aufsichtsarbeiten mit mangelhaft bewertet worden seien (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 JAG). Da es sich bei dieser Prüfung um einen Freiversuch handele, gelte sie gemäß § 25 Abs. 1 JAG als nicht unternommen.

Gegen den Prüfungsbescheid legte der Kläger am 18. September 2007 Wider-spruch ein, den er mit Einwendungen gegen die Bewertung der Klausuren Öffentliches Recht (ÖR) I, ÖR II und Zivilrecht I begründete. Hinsichtlich der Klausur ÖR II rügte der Kläger u.a. die Kritik der Prüfer an der von ihm vorgenommenen Prüfung eines Ersatzanspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag GoA - in Bezug auf Aufwendungen für die Erarbeitung eines Vorhaben- und Erschließungsplans. Hinsichtlich der Klausur ÖR I hielt er insbesondere die Kritik des Erstkorrektors an den Ausführungen zu Frage 1 für unberechtigt, bei der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit fehlten Ausführungen zur Entbehrlichkeit der Androhung des Zwangs.

Im Widerspruchsverfahren holte der Beklagte Stellungnahmen der beteiligten Prüfer ein. Die Erstkorrektoren forderte er auf, "eine gemeinsame Stellungnahme der Korrektoren zu den ... erhobenen Einwänden zu entwerfen", und die Zweitkorrektoren, "sich wegen einer erforderlichen Beratung mit dem Erstkorrektor ... in Verbindung zu setzen".

Unter Bezugnahme auf die Stellungnahmen wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 2008 als unbegründet zurück.

Am 3. Mai 2008 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er die inhaltlichen und verfahrensrechtlichen Einwendungen gegen die Bewertung der Aufsichtsarbeiten ÖR I und ÖR lI vertieft.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Prüfungsbescheid vom 7. September 2007 in Form des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2008 des JPA I. aufzuheben,

2. den Beklagten zu verurteilen, die juristische Prüfungsklausur des Klägers ÖR I mit mindestens 4 Punkten und die Klausur ÖR II des Klägers mit mindestens 4 Punkten zu bewerten,

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist den erhobenen Einwendungen des Klägers entgegen getreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Auf den Zulassungsantrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 2. Januar 2012 die Berufung zugelassen, soweit der Kläger die Aufhebung des Prüfungsbescheides vom 7. September 2007 und des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2008 beantragt hat. Den Zulassungsantrag im Übrigen hat er abgelehnt.

Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Er trägt ergänzend vor:

Gegenstand der Anfechtungsklage sei nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Prüfungsbescheid vom 7. September 2007 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 4. April 2008 erhalten habe. Dieser Bescheid sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Die Begründung des Widerspruchsbescheides bestehe im Wesentlichen in einem Verweis auf die gemeinsamen Stellungnahmen der jeweiligen Erst- und Zweitkorrektoren der Aufsichtsarbeiten ÖR I und ÖR II. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 JAG müsse jede Aufsichtsarbeit von zwei Prüferinnen oder Prüfern selbstständig begutachtet und bewertet werden. Dieses sog. Zwei-Prüfer-Prinzip gelte bei Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 12 GG und Art. 19 Abs. 4 GG bis zum bestandskräftigen bzw. rechtskräftigen Abschluss des Bewertungsverfahrens. Die zu vergebende Note sei von dem jeweiligen Prüfer zunächst allein festzusetzen. Fehlerhaft sei es, wenn Erst- und Zweitprüfer die Bewertung in Beratung und Abstimmung untereinander gemeinsam erarbeiteten. In der obergerichtlichen Rechtsprechung sei insbesondere anerkannt, dass der Zweitprüfer im verwaltungsinternen Kontrollverfahren in Kenntnis der bereits vorliegenden Erstkorrektur verpflichtet sei, die mit substanziellen Einwänden des Prüflings angegriffene Leistungsbewertung eigenverantwortlich und selbstständig erneut zu überdenken. Dem entgegen seien die Erst- und Zweitkorrektoren hier vom Vorsitzenden des Justizprüfungsamtes aufgefordert worden, eine gemeinsame Stellungnahme zu den Einwänden zu entwerfen bzw. sich wegen einer erforderlichen Beratung mit dem anderen Korrektor in Verbindung zu setzen. § 27 Abs. 1 JAG rechtfertige eine solche Vorgehensweise nicht. Danach sei über den Widerspruch auf der Grundlage einer einzuholenden Stellungnahme der Personen zu entscheiden, die an der Beurteilung beteiligt gewesen seien. Aufgabe der Korrektoren sei es nicht, eine gemeinsame Verteidigungsschrift gegen die Widerspruchsführer zu fertigen. Wie ordnungsgemäß zu verfahren sei, ergebe sich etwa aus dem im Rahmen der zweiten juristischen Staatsprüfung vom Landesjustizprüfungsamt verwandten standardisierten Anforderungsschreiben (Zitat Bl. 250, 251 GA). Im vorliegenden Falle könne angesichts der zu unterstellenden gegenseitigen Beeinflussung der Prüfer eine ordnungsgemäße Erst- und Zweitkorrektur nicht angenommen werden. Die Beratungen zwischen den Prüfern seien schon nicht dokumentiert worden. Die gemeinsame Stellungnahme der Korrektoren zur Klausur ÖR II im Widerspruchsverfahren tausche die ursprüngliche Begründung gegen eine völlig neue aus und lasse an der Leistung des Kandidaten "kein gutes Haar" mehr. Habe ursprünglich bereits die Prüfung der GoA "neben der Sache" gelegen, solle dies jetzt zwar nicht mehr zutreffen. Dafür werde aber nunmehr die Prüfung selbst aufgrund einer Textanalyse von 3 ½ Seiten in einer Weise fälschlich als sprachlich und methodisch unbrauchbar dargestellt, die den Boden der Sachlichkeit und des fairen Verfahrens verlasse. Gleiches gelte auch für die Ausführungen zur c.i.c. und zum Amtshaftungsanspruch. Der Verstoß gegen das Zwei-Prüfer-Prinzip habe insgesamt zu einem materiellen Mangel geführt, dessen nachträgliche Heilung ausscheide, weil unvoreingenommene Stellungnahmen der bisherigen Korrektoren unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze nach den abgegebenen gemeinsamen Stellungnahmen nicht mehr möglich seien.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Prüfungsbescheid des Beklagten vom 7. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2008 aufzuheben,

hilfsweise

festzustellen, dass der Prüfungsbescheid des Beklagten vom 7. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2008 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte beantragt,

die vom Kläger gestellten Anträge abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte führt aus: Die Abgabe einer gemeinsamen Stellungnahme der Prüfer im Überdenkungsverfahren rechtfertige unter keinem Gesichtspunkt eine Aufhebung des Ausgangsbescheides und des Widerspruchsbescheides. Das verwaltungsinterne Kontrollverfahren sei ordnungsgemäß und im Einklang mit § 27 Abs. 1 JAG durchgeführt worden. Entgegen den Ausführungen des Klägers habe der Beklagte die Prüfer nicht dazu aufgefordert, "die Bewertung gemeinsam zu erarbeiten". Der Kläger verwechsle das Erfordernis der eigenständigen Prüfung mit dem nicht gegebenen Erfordernis einer separat niedergelegten schriftlichen Begründung. In Wahrheit fordere er eine "verdeckte Korrektur", die von der Rechtsprechung nicht gefordert und durch die die Anforderungen an die durch Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG determinierte Ausgestaltung des verwaltungsinternen Vorverfahrens zu Unrecht überspannt würden. Die Zulässigkeit der "offenen Bewertung" sei auch im Widerspruchsverfahren höchstrichterlich anerkannt. Auch in ihm brauche der Zweitkorrektor keine eigenständige Begründung zu formulieren, wenn er der Stellungnahme des Erstkorrektors folge. Nichts anderes geschehe, wenn sich im Widerspruchsverfahren - nach eigenständiger Überprüfung - ein Korrektor der vom anderen Korrektor formulierten Stellungnahme durch Unterzeichnung anschließe. Insofern sei auch gleichgültig, ob die von beiden Prüfern getragene und unterzeichnete Stellungnahme vom Erstkorrektor oder vom Zweitkorrektor formuliert worden sei.

Vor diesem Hintergrund könne nicht die Rede davon sein, die Aufforderungsschreiben des Beklagten seien missverständlich formuliert, so dass die Prüfer sie als Aufforderung zur Verletzung des Zwei-Prüfer-Systems hätten verstehen können. Selbst wenn man dies annehmen wolle, sei mit Sicherheit auszuschließen, dass sich dies auf das tatsächlich umgesetzte Verfahren bei der Erstellung der Stellungnahmen ausgewirkt habe. Die Prüfer hätten vielmehr jeder für sich und unabhängig voneinander ihre eigene Bewertung der Aufsichtsarbeit überprüft und sich nicht beraten, bevor die eigenständige Prüfung abgeschlossen gewesen sei. Hierzu verweist der Beklagte auf die im Zulassungsverfahren vorgelegten schriftlichen Erklärungen der Prüfer (GA Bl. 194 - 202).

Im Übrigen könne ein durch die Formulierung der Aufforderungsschreiben vom 23. November 2007 und 27. Dezember 2007 etwa begründeter Verfahrensfehler im Widerspruchsverfahren allenfalls zur - vom Kläger gar nicht beantragten - isolierten Aufhebung des Widerspruchsbescheides führen. Nach gefestigter Rechtsprechung habe die Anfechtungsklage in der Variante der Einheitsklage i. S. d. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO bei einem für sich betrachtet formell und materiell rechtmäßigen Ausgangsbescheid nur Erfolg, wenn sich die Gestaltung durch den Widerspruchsbescheid materiell, also inhaltlich auf den Ausgangsbescheid auswirke. Das sei hier aber nicht der Fall. Dementsprechend habe der Senat die Zulassung der Berufung auch allein auf den "nicht auszuschließenden" Verfahrensfehler im Widerspruchsverfahren gestützt. Wenn der Kläger in der Berufungsbegründung erneut behaupte, die Korrektoren der Klausur ÖR II hätten in ihrer Stellungnahme im Widerspruchsverfahren die ursprüngliche Beurteilung gegen eine völlig neue Begründung ausgetauscht, so treffe das nicht zu. Insoweit verweist der Beklagte auf die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 12. Februar 2010, S. 3 bis 6.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (zwei Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zugelassene Berufung ist zulässig, aber unbegründet, soweit die Aufhebung des angegriffenen Bescheids begehrt wird, jedoch hinsichtlich der darauf bezogenen Fortsetzungsfeststellungsklage begründet.

Die nach Ablehnung des Zulassungsantrags hinsichtlich der Verpflichtungsklage auf Neubewertung von Aufsichtsarbeiten im Hauptantrag allein noch anhängige Anfechtungsklage ist unzulässig. Gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt werden. Hier existierte zwar ein solcher Verwaltungsakt mit dem Prüfungsbescheid vom 7. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. April 2008. Dieser Bescheid existiert aber spätestens seit dem 8. September 2011 nicht mehr. An diesem Tag hat der Kläger nämlich seine zweite juristische Staatsprüfung bestanden, nachdem er zuvor schon die erste Prüfung bestanden hatte. Der angefochtene Bescheid, mit dem die staatliche Pflichtfachprüfung im Freiversuch als nicht bestanden bewertet wurde, verlor spätestens an diesem Tage seine Wirksamkeit und war damit rechtlich nicht mehr existent (§§ 2 Abs. 3 Nr. 2, 43 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen VwVfG. NRW. ). Der Verwaltungsakt hat sich nämlich jedenfalls mit dem Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung erledigt, weil von ihm keinerlei durch Aufhebung beseitigbare Wirkungen mehr ausgehen. Solche Wirkung gingen etwa noch von ihm aus, wenn seine Beseitigung erforderlich wäre für einen Anspruch auf Neubewertung oder einen erneuten Freiversuch. All das steht hier nicht in Rede, weil eine Fortführung oder Wiederholung der staatlichen Pflichtfachprüfung nicht mehr in Frage kommt, denn das Ziel der staatlichen Pflichtfachprüfung im Rahmen der ersten Prüfung festzustellen, ob der Prüfling das rechtswissenschaftliche Studienziel erreicht hat und damit für den Vorbereitungsdienst fachlich geeignet ist (§ 2 Abs. 1 JAG), kann nach Bestehen der ersten Prüfung, Absolvierung des Vorbereitungsdienstes und Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung nicht mehr erreicht werden.

Auch haftet dem nicht erfolgreichen Freiversuch nicht der Makel des Durchgefallenseins an, der als noch tatsächliche Wirkung der Prüfungsentscheidung angesehen werden könnte und deshalb für ihre Fortexistenz ins Feld geführt werden könnte.

Vgl. dazu Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 848.

Mit dem Freiversuch soll auch dem Prüfling, der sich noch nicht optimal für die Prüfung vorbereitet fühlt, ein Anreiz gegeben werden, risikolos einen Versuch zu wagen.

Vgl. zum landesgesetzgeberischen Motiv der Freiversuchsregelung Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 11/3875, S. 11.

Der erfolglose Freiversuch ist nicht nur sanktionslos, sondern auch unbemakelt. Ausdruck dessen ist die Regelung des § 25 Abs. 1 Satz 1 JAG NRW, dass im Falle des Nichtbestehens eines Freiversuchs die Prüfung als nicht unternommen gilt.

Vgl. auch die Erwägung des Bundesgesetzgebers zur Regelung des "Freischusses" im Deutschen Richtergesetz, BT-Drs. 12/2280, S. 5: Einführung einer zusätzlichen Prüfungsmöglichkeit, "die im Versagensfalle folgenlos ist."

Die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erwähnte positive Bedeutung eines bestandenen Freiversuchs bei der Berufsbewerbung stellt der Senat nicht in Abrede, wohl aber die Bemakelungsthese bei nicht erfolgreichem Freiversuch, wenn der erste reguläre Versuch erfolgreich war. Diese Personen stehen rechtlich und faktisch Personen gleich, die ohne einen Freiversuch einen regulären ersten Versuch erfolgreich absolvieren. Insofern mag dem Kläger der Vorteil eines bestandenen Freiversuchs entgangen sein, er ist aber durch das Nichtbestehen des Freiversuchs nicht in relevanter Weise bemakelt. Nach eigenen Angaben hat er auch zeitnah zum Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung eine Anstellung in einer renommierten Anwaltskanzlei gefunden. Sobald die Prüfung im regulären ersten Versuch bestanden ist und wie hier eine Fortsetzung des Freiversuchs nicht in Betracht kommt, gehen somit keinerlei Wirkungen mehr von der Prüfungsentscheidung über den Freiversuch mehr aus.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Juni 2000 - 1 A 104.00 -, NVwZ-RR 2001, 98; Niehues/ Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 833 und 849, m. w. N.

Zu Unrecht wird dagegen eingewandt, Tatbestandvoraussetzung für das Eingreifen der Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 Satz 1 JAG NRW sei das Nichtbestehen der staatlichen Pflichtfachprüfung im Rahmen des Freiversuchs. Das setze die Unanfechtbarkeit des Bescheides über das Nichtbestehen des Freiversuchs voraus.

So Hess. VGH, Urteil vom 5. März 2009 - 8 A 1037/07 , juris, Rn. 20, bei dem es allerdings um die Neubewertung eines bestandenen Freiversuchs ging.

Dem bislang nicht bestandskräftig negativ beschiedenen Freiversuch kommt aber keineswegs die Wirkung einer erfolglos unternommenen Erstprüfung zu. Das zeigt sich schon daran, dass auch bei fehlender Bestandskraft der negativen Prüfungsentscheidung über den Freiversuch sich der Prüfling seiner ersten regulären Prüfung stellen darf und nicht etwa eine Wiederholungsprüfung durchführen muss, wie dies auch hier geschehen ist. Die Rechtswirkung eines erfolglos unternommenen Freiversuchs besteht allein in der Sperrwirkung, einen erneuten Freiversuch unternehmen zu können. Allenfalls dafür lässt sich vertreten, dass Bestandskraft der negativen Prüfungsentscheidung erforderlich sei. Geht es wie hier nicht mehr um Weiterführung des Freiversuchs oder um einen erneuten Freiversuch, folgt aus der fehlenden Bestandskraft der negativen Prüfungsentscheidung nichts zu der Frage, ob sie noch wirksam ist.

Sollte im Einzelfall tatsächlich ein berechtigtes Interesse bestehen, die Rechtswidrigkeit einer so erledigten negativen Prüfungsentscheidung im Rahmen eines Freiversuchs festgestellt zu wissen, bleibt es dem Prüfling unbenommen, auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) überzugehen. Das ist hier hilfsweise geschehen. Insoweit erweist sich die Berufung als begründet, weil diese Klage zulässig und begründet ist.

Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist nach der genannten Vorschrift nur zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Dafür genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2001 6 B 61.01 , NVwZ-RR 2002, 323 (324); Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 268.

Das ist hier der Fall. Allerdings steht dem Kläger kein sogenanntes Rehabilitierungsinteresse zur Seite, weil von dem Freiversuchsprüfungsbescheid wie oben ausgeführt kein Makel ausgeht, so dass es einer Genugtuung oder Rehabilitierung nicht bedarf.

Vgl. zum Rehabiltierungsinteresse BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 1 BvR 461/03 , NJW 2004, 2510 (2512 f.).

Ein berechtigtes Interesse an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kann auch dann vorliegen, wenn sie der Vorbereitung einer Schadensersatzklage dient, wie es der Kläger hier geltend macht. Dafür ist erforderlich, dass die begehrte Feststellung den Schadensersatzprozess "erleichtern", zu irgendeiner Verbesserung der Rechtslage führen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1967 IV C 163/65 , NJW 1967, 1819 f.

Die begehrte Feststellung muss also für dieses Verfahren erheblich sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 1998 11 A 2641/94 , NWVBl. 1999, 341 f.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 278.

Der Kläger macht geltend, bei ordnungsgemäßer Prüfung der schriftlichen Arbeiten im Freiversuch hätte er diese bestanden und nach Ablegung der mündlichen Prüfung die erste juristische Prüfung früher abgelegt, als er es später tatsächlich tat, wodurch ihm ein Verdienstausfall erwachsen sei. Für einen solchen Amtshaftungsanspruch wäre erheblich, wenn der Senat im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage über einen Prüfungsfehler befände, der den angefochtenen Bescheid rechtswidrig machte und zu seiner Aufhebung geführt hätte, wenn er sich nicht erledigt hätte. Denn eine Amtspflichtverletzung käme überhaupt erst in Betracht, wenn ein Prüfungsfehler vorläge. Das ist der Fall. Es stehen Prüfungsfehler in Rede, die zu einer verzögerten Ablegung der ersten Prüfung geführt haben könnten, so dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse deshalb nicht verneint werden kann.

Weitere Voraussetzung ist, dass die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1989 4 C 33.88 , NVwZ 1989, 1156; OVG NRW, Urteil vom 13. November 1998 11 A 2641/94 , NWVBl. 1999, 341 f.

An das Vorliegen dieses Merkmals sind strenge Anforderungen zu stellen. Es sind nicht die Erfolgsaussichten des zukünftigen Haftungsprozesses schlechthin zu prüfen, vielmehr kann von offensichtlicher Aussichtslosigkeit nur gesprochen werden, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1989 4 C 33.88 , NVwZ 1989, 1156; Urteil vom 28. August 1987 4 C 31.86 , NJW 1988, 926 (927).

Für einen zu liquidierenden Schaden wäre hier erforderlich, dass die geltend gemachte Amtspflichtverletzung nicht ordnungsgemäßer Prüfung zu einem solchen Schaden geführt hat. Das wäre nur dann der Fall, wenn bei ordnungsgemäßer Durchführung des Prüfungsverfahrens der Kläger den Freiversuch bestanden hätte und er deshalb früher berufstätig geworden wäre. Da keine Bewertung der Aufsichtsarbeiten des Klägers durch das Gericht stattfindet, wäre hypothetisch nachzuvollziehen, ob der Kläger bei fehlerfreier Bewertung im Ergebnis erfolgreich gewesen wäre. Angesichts der Rügen, die keineswegs zentrale Mängel der Prüfungsleistung betreffen, und der gegebenen Möglichkeit rechtmäßiger anderweitiger Beurteilung bei gleichbleibender Notenbewertung erscheint dies zwar sehr zweifelhaft, kann jedoch nicht als in dem oben beschriebenen Sinne offensichtlich aussichtslos eingestuft werden.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet. Der ursprünglich angefochtene Prüfungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids war rechtswidrig und hat den Kläger in seinen Rechten verletzt. Er litt an Prüfungsfehlern. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden. Dies ist ein allgemeiner Bewertungsgrundsatz, der bei berufsbezogenen Prüfungen aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) folgt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 1 BvR 419/81 , BVerfGE 84, 34 (55).

Im Rahmen der Aufsichtsarbeit ÖR II erörterte der Kläger zu einer geplanten Erschließung, ob einem Privaten ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die Erarbeitung eines Vorhaben- und Erschließungsplans aus Geschäftsführung ohne Auftrag zusteht. Der diesbezügliche Beginn der Ausführungen des Klägers wurde vom Erstprüfer mit der Randbemerkung "GoA - neben der Sache" kommentiert und durchgehend bis zum Ende der Ausführungen mit einer Wellenlinie markiert, die bei jeder neuen Seite mit "s.o." eingeleitet wurde. Daneben wurden zu den Ausführungen im Einzelnen kritische Anmerkungen angebracht. Im Gutachten des Erstprüfers, der in der Überschrift ausdrücklich auf die Randnotizen Bezug nimmt, heißt es: "Es folgen auf Seiten 8 bis 11 und 11 bis 12 nicht mehr brauchbare Darlegungen zur GoA". Dies beinhaltet bei verständiger Würdigung die Wertung, dass schon die Erörterung der Geschäftsführung ohne Auftrag verfehlt sei, weil sie neben der Sache liege. Dieses Verständnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der vorbenannte Satz zunächst noch erkennbar zunächst weitergeführt worden war mit "und zum Erstattungsanspruch und zum Anspruch aus §§ 39 I, 43 OBG NW nimmt Verf. unnötig Stellung.", wobei dann das erste "und" durchgestrichen und hinter "GoA" ein Semikolon eingefügt worden ist. Daraus ergibt sich lediglich, dass die Ausführungen zum Erstattungsanspruch und zum Entschädigungsanspruch nach dem Ordnungsbehördengesetz nach Auffassung des Prüfers nur am Fehler "neben der Sache" leiden, wie es auch in den Randbemerkungen dazu alleine moniert wird, während die Ausführungen zum Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag sowohl an fehlender Erörterungsbedürftigkeit als auch mangelhaftem Inhalt leiden, wie es ebenfalls den Randbemerkungen entspricht.

Die genannte Prüferkritik zum Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist eine unzulässige Prüferbewertung. Die Erörterung eines Anspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist nicht unvertretbar, sondern liegt innerhalb des Antwortspielraums des Prüflings.

Vgl. zur Erörterung dieses Gesichtspunkts bei Krautzberger, in: Ernst u.a., BauGB, Loseblattsammlung (Stand: November 2011), § 12 Rn. 114.

Der Ausgangsbescheid litt an einem weiteren Mangel. In der Klausur ÖR I erörterte der Kläger die formelle und materielle Rechtmäßigkeit einer Ersatzvornahme. Bei der materiellen Rechtmäßigkeit sprach er die Frage an, ob die Ersatzvornahme hätte angedroht werden müssen. Im Gutachten des Erstprüfers heißt es: "Bei der formellen Rechtmäßigkeit fehlen Ausführungen zur Entbehrlichkeit der Androhung des Zwangs. Verfasser geht hierauf erst im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung ein."

Diese Bewertung des klägerischen Klausuraufbaus ist fehlerhaft, weil es sich zumindest um einen vertretbaren, wenn nicht gar um einen vorzugswürdigen Aufbau handelt.

Vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz, Polizei- und Ordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., Rn. 533 und 545, wo die Zwangsmittelandrohung beim gestreckten und beim Sofortvollzug als Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Art und Weise der Vollstreckung im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit abgehandelt wird.

Diese Mängel sind im Überdenkungsverfahren nicht geheilt worden. Zwar führen die Prüfer dort zur Klausur ÖR II aus, sie hätten mit der Bemerkung zum Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht bemängelt, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag überhaupt, sondern dass sie "unbrauchbar" angesprochen worden sei. Zur Klausur ÖR I legen die Prüfer in der Sache die hier unerhebliche Vertretbarkeit der Prüfung im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit dar und führen weiter aus, dass sich dieser Aspekt nicht auf die abschließende Bewertung der Arbeit auswirke.

Diese Korrektur und zum Teil Rücknahme objektiv fehlerhafter Prüferkritik hätte möglicherweise bei ordnungsgemäßer Durchführung des Überdenkungsverfahrens zu einer Heilung des Ausgangsbescheids führen können. Ein ordnungsgemäßes Überdenkungsverfahren hat aber nicht stattgefunden.

Die staatliche Pflichtfachprüfung greift intensiv in die Freiheit der Berufswahl ein, weil von ihrem Ergebnis abhängt, ob ein bestimmter Beruf überhaupt ergriffen und welche Tätigkeit gewählt werden kann. Die gerichtliche Kontrolle stößt hingegen an Grenzen, weil der Bewertungsvorgang von zahlreichen Unwägbarkeiten bestimmt ist, die sich in einem Verwaltungsgerichtsprozess nur sehr schwer und teilweise gar nicht erfassen lassen. Subjektive Eindrücke und die Zufälligkeit fachlicher Prägungen der Prüfer beeinflussen die Notengebung. Deshalb muss das Bewertungsverfahren im Rahmen des Möglichen Objektivität und Neutralität gewährleisten. Deshalb ist unverzichtbar und gilt auch in anderen Rechtsstaaten als Kern grundrechtlicher Verfahrensgarantien, dass die Betroffenen ihren Standpunkt wirksam vertreten können. Das bedeutet u.a., dass die Berücksichtigung ihres Vorbringens bei der Entscheidung gewährleistet sein muss.

Bei der staatlichen Pflichtfachprüfung erfährt der Prüfling stets erst nach Erlass des Prüfungsbescheides in ausreichendem Umfange, wie seine Leistungen im Einzelnen bewertet worden und welche Erwägungen dafür maßgebend gewesen sind. Erst im Widerspruchsverfahren ist ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme und Kritik eröffnet. Deshalb muss dieser Rechtsbehelf hier so ausgestaltet sein, dass die erhobenen Einwände geprüft und gewürdigt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 1 BvR 419/81 , BVerfGE 84, 34 (46 f.).

Die Einwendungen des Klägers sind dem beteiligten Erstprüfer übersandt worden mit der Bitte, eine gemeinsame Stellungnahme der Korrektoren zu den erhobenen Einwänden zu entwerfen. Dieser Entwurf sollte dem Zweitprüfer übersandt werden, der sich wegen einer Beratung an den Erstkorrektor wenden sollte. Die gemeinsame Stellungnahme sollte dem Justizprüfungsamt dann bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeleitet werden. So ist es dann auch geschehen. Dem Prüfungsamt wurde für die hier in Rede stehenden Klausuren jeweils eine von beiden Prüfern unterzeichnete Stellungnahme zugeleitet, in deren Kopf als Verfasser beide Prüfer aufgeführt sind. Im Falle der Klausur ÖR II wurde die Stellungnahme sogar ausdrücklich als "Gemeinsame Stellungnahme der Korrektoren" bezeichnet.

Mit dieser Verfahrensgestaltung kann ein rechtmäßiges Überdenkungsverfahren nicht durchgeführt werden. Das Überdenkungsverfahren bezweckt, die Beurteilung des Prüfers im Lichte der erhobenen Einwände durch ihn selbstkritisch zu überprüfen.

Vgl. BFH, Urteil vom 28. November 2002 VII R 27/02 , BFHE 201, 471 (474).

Diese Überprüfung bezieht sich keineswegs allein auf die Bewertungsnote, sondern zuerst auf die zur Begründung der Note geäußerte Prüferkritik in der Begutachtung. Gerade Einwände gegen die Prüferkritik ermöglichen zumeist erst einen Angriff gegen die Bewertungsnote. Daraus ergibt sich, dass eine lediglich von einem Prüfer geäußerte Prüferkritik, die der andere Prüfer nicht in seine Beurteilung übernommen hat, auch nur von jenem Prüfer zu überdenken ist. Für ein gemeinsames Überdenken gibt es schon vom Ansatz her keinen Anlass.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1997 22 A 3309/93 , NWVBl. 1997, 377 (380); Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 791.

Aber selbst bei übereinstimmender Prüferkritik besteht kein Anlass zu einer gemeinsamen Stellungnahme. Die Prüfer sind wie schon im Ausgangsverfahren nicht gehalten, ihre Bewertung der Aufsichtsarbeit auf dieselben Beurteilungsgesichtspunkte zu stützen. Das Gesetz sieht eine gemeinsame Entscheidung der Prüfer nur bei "abweichender Bewertung einer Aufsichtsarbeit" (§ 14 Abs. 1 Satz 2 JAG), nicht bei abweichender Begründung für eine übereinstimmender Bewertung vor (§ 14 Abs. 1 Satz 1 JAG: Jede Aufsichtsarbeit wird von zwei Prüfern "selbständig begutachtet und bewertet.").

Vgl. zum Unterschied zwischen Begutachtung und Bewertung schon OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1997 22 A 3309/93 , NWVBl. 1997, 377 (379).

Die Prüfer sind also etwa im Überdenkungsverfahren nicht daran gehindert, dass der eine Prüfer einen Einwand gegen eine übereinstimmende Prüferkritik für berechtigt hält und diese zurücknimmt, es jedoch bei der Bewertung der Arbeit belässt, während der andere Prüfer auch an der Kritik festhält. Soweit jede der beiden Beurteilungsgesichtspunkte vom Beurteilungsspielraum gedeckt ist, ist das auch für die Rechtmäßigkeit des Prüfungsbescheids unschädlich. Der Druck des Justizprüfungsamts in Richtung auf eine gemeinsame Stellungnahme durch die hier vorliegende Ausgestaltung des Überdenkungsverfahrens mag dessen Interesse an einem möglichst wenig Angriffsflächen bietenden Überdenkungsverfahren entsprechen, verfehlt aber genau deshalb den Zweck dieses Verfahrens, eine selbstkritische und selbständige Überprüfung der eigenen Beurteilung durch die Prüfer herbeizuführen.

Ein anderes Ergebnis kann auch nicht mit dem Hinweis des Beklagten auf den Wortlaut des § 27 Abs. 1 JAG begründet werden, wonach bei Angriffen gegen die Beurteilung einer Prüfungsleistung über den Widerspruch auf Grundlage einer einzuholenden Stellungnahme der Personen entschieden wird, die an der Beurteilung beteiligt gewesen sind. Dieser Wortwahl ist keine Entscheidung für eine gemeinsame Stellungnahme zu entnehmen. Sie ist vielmehr dahin zu verstehen, dass es jeweils einer Stellungnahme der prüfungsbeteiligten Personen bedarf. Wenn überhaupt, liegt allenfalls eine sprachliche Ungenauigkeit vor. Der oben beschriebene Sinn und Zweck des Überdenkungsverfahrens jedenfalls zwingt dazu, dass die Überdenkung wie schon die Ausgangsbeurteilung durch jeden Prüfer selbständig ohne die Maßgabe einer gemeinsamen Stellungnahme erfolgt. Das ist im hier in Rede stehenden Überdenkungsverfahren nicht geschehen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Prüfer wenn sie ihre Beurteilung ohne die Maßgabe einer gemeinsamen Stellungnahme überdacht hätten die abgegebene gemeinsame Stellungnahme auch als selbständige abgegeben hätten, etwa wie in einer Ursprungsbegutachtung, bei der ein "Einverstanden" des Zweitprüfers im Gegensatz zu einer unzulässigen gemeinsamen Begutachtung grundsätzlich ausreicht. Die Überdenkung hat nicht allein als innerer Vorgang beim Prüfer stattzufinden, sondern sich ebenfalls wie in der Ursprungsbegutachtung auch in einer entsprechenden Stellungnahme niederzuschlagen. Daran fehlt es. Deshalb kommt es auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Beweis gestellten inneren Tatsachen der Prüfer nicht an.

Unerheblich ist, dass die Prüfer nach dem Hinweis des Berichterstatters im Erörterungstermin vom 13. Oktober 2011 auf die Bedenken des Senats in diesem Punkte vom Beklagten zu Stellungnahmen aufgeforderten worden sind und solche auch abgegeben haben. Der Anspruch des Prüflings auf "Überdenken" substantiierter Einwendungen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistungen kann zwar auch noch nach Klageerhebung erfüllt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1993 6 C 38.92 , NWVBl. 1993, 345 f.

Es kann dahinstehen, ob in diesen Stellungnahmen nunmehr ein eigenständiges selbstkritisches Überdenken der jeweiligen Beurteilung zu sehen ist. Das geht nämlich nicht mehr, wenn der Prüfungsbescheid sich wie hier bereits erledigt hat. Die Heilung eines mangelhaften Prüfungsbescheids durch das Überdenkungsverfahren setzt die Existenz des Prüfungsbescheids voraus.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des erfolglosen Zulassungsverfahrens auf § 154 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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