Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 9 A 2633/09

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin leitet auf dem Betriebsgelände des C. -Chemieparks in L.-P. anfallendes Abwasser nach mechanisch-biologischer Behandlung in der betriebseigenen Zentralen Abwasserbehandlungsanlage (ZABA) über die Einleitungsstelle 006610/001 in den Rhein ein.

Der Einleitung liegt eine wasserrechtliche Erlaubnis vom 1. Dezember 1997 in der hier maßgeblichen Fassung des 15. Änderungsbescheides vom 12. Juli 2005 - der Klägerin, die seinerzeit noch unter C. Industry Services GmbH & Co. OHG firmierte, zugestellt am 14. Juli 2005 - zugrunde. Nach Ziffer 5.2.1 des Bescheides werden die in der Anlage I, die mit den Überwachungswerten Bestandteil des Bescheides ist, festgesetzten Parameter nach den in der jeweils gültigen Anlage zu § 4 der Abwasserverordnung (AbwV) genannten Analyse- und Messverfahren bestimmt. In der Anlage I des Bescheides ist für den Parameter Giftigkeit gegenüber Fischeiern (GEI) in der Originalprobe der Verdünnungsfaktor 2 als sofort gültiger Überwachungswert für den "Auslass ZABA" festgelegt. Dieser Wert gilt nach Ziffer 5.2.7 des Bescheides auch als eingehalten, soweit die Überschreitung auf dem Gehalt an Sulfat und Chlorid beruht.

Bereits mit Schreiben vom 19. November 2004 hatte die Klägerin gegenüber dem Landesumweltamt (LUA) NRW als damaliger Festsetzungsbehörde für die Abwasserabgabe erklärt, dass sie im Veranlagungsjahr 2005 am "Auslass ZABA" für den Parameter GEI den Überwachungswert 2 einhalten werde.

Am 5. August 2005 wurde im Rahmen der amtlichen Einleiterüberwachung durch das damalige Staatliche Umweltamt (StUA) Düsseldorf bei einer am 2. August 2005 im "Auslass ZABA" genommenen Probe für den Parameter GEI der Wert 12 ermittelt. Den zugrunde liegenden Fischeitest führte der Zeuge C1. durch. Auf das hierüber erstellte Protokoll vom 5. August 2005 (Beiakte Heft 3, Blatt 22) wird Bezug genommen. Weitere Überschreitungen des Überwachungswertes wurden im Kalenderjahr 2005 bei der Klägerin nicht festgestellt. Im Rahmen eines Forschungsprojektes erhielt das StUA Köln etwa einen Monat später eine Unterprobe von der gleichen Probenahme, an welcher ebenfalls der GEI-Test durchgeführt wurde; auch das StUA Köln ermittelte das Ergebnis von GEI = 12. Auf eine schriftliche Bitte des LUA NRW vom 22. September 2005 um ergänzende Angaben zur Probenahme, Probedauer und Aufbereitung der Probe sowie zum angewendeten Analyseverfahren teilte das StUA Düsseldorf mit Schreiben vom 10. Oktober 2005 unter anderem mit, dass die Probe vor dem Ansetzen des GEI-Tests im StUA Düsseldorf durch Schütteln homogenisiert worden sei.

Durch Bescheid vom 14. März 2007 setzte die Bezirksregierung Düsseldorf als nunmehr zuständige Festsetzungsbehörde gegenüber der Klägerin für das Einleiten von Schmutzwasser über die Einleitungsstelle 006610/001 in den Rhein für das Veranlagungsjahr 2005 eine Abwasserabgabe in Höhe von insgesamt 973.024,51 EUR fest. Bei der Berechnung der Abgabe für den Parameter GEI wurde eine Überschreitung des Überwachungswertes am 2. August 2005 mit 12 (= 500 %) zugrunde gelegt.

Mit ihrem Widerspruch gegen den Festsetzungsbescheid wandte sich die Klägerin gegen die Ermittlung der Schadeinheiten für den Parameter GEI. Sie machte geltend, dass zur vollständigen Bewertung des Sachverhaltes eine Mitberücksichtigung der korrespondierenden Salzbelastung in der Probe - insbesondere im Sinne der sog. Salzklausel in § 6 Abs. 4 AbwV - zwingend erforderlich sei. Danach liege eine Überschreitung des Überwachungswertes nicht vor.

Durch Widerspruchsbescheid vom 7. August 2007 reduzierte die Bezirksregie-rung Düsseldorf die Abwasserabgabe auf insgesamt 751.180,19 EUR. Dem lag eine Korrektur des Abgabebetrages für GEI zugrunde. Abweichend vom Ausgangsbescheid wurde nunmehr bei der Ermittlung der Schadeinheiten nur der Zeitraum vom 14. Juli bis zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt, weil nur für diesen Zeitraum ein im maßgeblichen wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid festgesetzter Überwachungswert vorgelegen habe. Sei für einen Teil des Veranlagungsjahres der Schwellenwert als Überwachungswert erklärt und für die übrige Zeit im Wasserrecht festgeschrieben worden, werde in ständiger Verwaltungspraxis für die Berechnung der (Grund-)Schadeinheiten nur der Teilzeitraum zugrundegelegt, in dem die Überschreitung des Überwachungswertes erfolgt sei. Diese Berechnungsmethode führte zu einer Reduzierung des Abgabebetrages für GEI auf 168.230,89 EUR. Im Übrigen wies die Bezirksregierung Düsseldorf den Widerspruch als unbegründet zurück. Entgegen der Auffassung der Klägerin führe auch die sog. Salzkorrektur nicht dazu, dass der Überwachungswert als eingehalten gelte.

Am 6. September 2007 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Begehren, die Festsetzung der Abgabe für den Parameter GEI i.H.v. 168.230,89 EUR aufzuheben.

Am 26. Februar 2008 führte der Zeuge C1. zusammen mit einem weiteren Mitarbeiter vom Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) NRW der Zeugin L. und dem Zeugen L1. sowie vier weiteren Mitarbeitern der Bezirksregierung Düsseldorf als Festsetzungsbehörde für die Abwasserabgabe einen Fischeigiftigkeitstest vor. In dem von der Zeugin L. über diese Vorführung unter dem 3. März 2008 gefertigten Vermerk heißt es unter anderem, der Zeuge C1. und der weitere Mitarbeiter des LANUV NRW hätten während der Vorführung gesagt, die Analyse des klägerischen Abwassers erfolge "per se aus der abgesetzten Probe, so dass die Trübungspartikel gar nicht mehr dabei" seien.

Unter dem 21. Oktober 2009 berichtigte die Zeugin L. den von ihr verfassten Vermerk dahingehend, dass es dort nunmehr heißt, der Zeuge C1. und der weitere Mitarbeiter des LANUV NRW hätten während der Vorführung gesagt, die Analyse des klägerischen Abwassers erfolge "aus der homogenisierten Probe, so dass die Trübungspartikel gar nicht mehr dabei" seien.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht: Das amtliche Überwachungsergebnis für die Giftigkeit gegenüber Fischeiern (Verdünnungsfaktor 12) sei wegen Fehlern bei der Analytik und mehrfachen Verstößen gegen die einschlägigen DIN-Vorschriften nicht verwertbar. Im Übrigen habe ein eigener Fischeitest mit einer am 2. August 2005 aus dem "Ausfluss ZABA" entnommenen Abwasserprobe einen GEI-Wert von 8 ergeben.

Die Klägerin hat beantragt,

den Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2007 insoweit aufzuheben, als sie für das Veranlagungsjahr 2005 zu einer Abwasserabgabe von mehr als 582.949,30 EUR herangezogen worden ist.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und ist dem Vortrag der Klägerin insgesamt entgegen getreten.

Mit Urteil vom 6. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Fischeigiftigkeitstest mit der bei der Klägerin am 2. August 2005 genommenen Abwasserprobe vom Zeugen C1. ordnungsgemäß durchgeführt worden sei.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung hat die Klägerin unter anderem vorgetragen: Selbst wenn die Ordnungsgemäßheit des amtlichen Überwachungsergebnisses vom 5. August 2005 mit GEI = 12 unterstellt werde, könne für den Parameter Fischeigiftigkeit eine Abwasserabgabe dennoch nicht erhoben werden, weil der nach § 6 Abs. 4 AbwV auf GEI = 8 "salzkorrigierte" Überwachungswert nach der sog. 4 aus 5 + 100 %-Ausgleichsregelung in § 6 Abs. 1 AbwV als eingehalten gelte.

Die Klägerin hat beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und ist dem Vortrag der Klägerin insgesamt entgegen getreten.

Mit Urteil vom 24. Februar 2011 hat der Senat das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Bescheide der Bezirksregierung Düsseldorf im angefochtenen Umfang aufgehoben. Bei einer Kombination der sog. 4 aus 5 + 100 %-Ausgleichsregelung mit der sog. Salzkorrekturvorschrift gelte der Überwachungswert als eingehalten.

Durch Urteil vom 9. August 2011 hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Senats vom 24. Februar 2011 auf die Revision des beklagten Landes hin aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Zwar gehe der Senat zutreffend davon aus, dass zur Bestimmung des "salzkorrigierten" Wertes der festgesetzte Verdünnungsfaktor und der ausgehend von der Summe der Konzentrationen von Chlorid und Sulfat im Abwasser gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 bis 4 AbwV zu ermittelnde Wert bei der in § 6 Abs. 4 Satz 2 AbwV vorgesehenen "Erhöhung" zu addieren und nicht zu multiplizieren seien. Aus dem Sinn und Zweck von § 6 Abs. 1 Satz 1 und von § 6 Abs. 4 Satz 1 AbwV sowie der Systematik der Verordnung ergebe sich aber, dass ein festgesetzter GEI-Wert nach § 6 Abs. 4 Satz 1 AbwV nur dann als eingehalten gelte, wenn seine Überschreitung allein auf dem Gehalt des Abwassers an Sulfat und Chlorid beruhe. Die Verbindung der Privilegierung der Salzfracht in § 6 Abs. 4 AbwV mit der "Ausreißerregelung" in § 6 Abs. 1 AbwV sei sachlich nicht gerechtfertigt; sie führe zu überschießenden Ergebnissen, die dem Anliegen des Gewässerschutzes zuwiderliefen.

Zur weiteren Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin nunmehr im Wesentlichen vor: Die Abwasseranalyse sei nicht - wie vorgeschrieben - aus der homogenisierten Originalprobe, sondern aus der abgesetzten Probe erfolgt. Dies ergebe sich aus dem von der Zeugin L. über die Fischeigiftigkeitstest-Vorführung im LANUV NRW gefertigten Vermerk vom 3. März 2008. Bei diesem Vermerk handele es sich um eine öffentliche Urkunde, so dass der Inhalt der Urkunde den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründe; der Gegenbeweis sei nur dann erbracht, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundeninhalts überzeugt sei. Die Angaben im Vermerk der Zeugin L. seien auch ausdrücklich im Schriftsatz des beklagten Landes vom 5. Oktober 2009 bestätigt worden, der vom Zeugen L1. verfasst worden sei. Überdies diene der Vermerk, der durch den Zeugen L1. sowie die weiteren vier bei der Vorführung anwesenden Mitarbeiter der Bezirksregierung Düsseldorf abgezeichnet worden sei, nicht nur innerdienstlichen Zwecken, wie seine Vorlage an das Verwaltungsgericht durch das beklagte Land mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2009 zeige. Im Übrigen sei in der "Standard-Arbeits-Anweisung Fischeitest" des StUA Düsseldorf bzw. LANUV NRW ein Homogenisieren der Probe nicht vorgesehen. Selbst wenn die Analyse der am 2. August 2005 bei der Klägerin genommenen Abwasserprobe ordnungsgemäß erfolgt sein sollte, habe die Bezirksregierung Düsseldorf die Erhöhung der Zahl der (Grund-) Schadeinheiten fehlerhaft berechnet: Sie sei nämlich davon ausgegangen, dass der Messwert von GEI = 12 den Überwachungswert von GEI = 2 um 500 % überschritten habe. Maßgeblich sei aber die Überschreitung des "salzkorrigierten" Überwachungswertes von GEI = 8 durch den Messwert von GEI = 12, welche nur bei 50 % gelegen habe.

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil zu ändern und den Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2007 insoweit aufzuheben, als die Klägerin für das Veranlagungsjahr 2005 zu einer Abwasserabgabe von mehr als 582.949,30 EUR herangezogen worden ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und macht geltend: Bei dem Vermerk der Zeugin L. handele es sich lediglich um einen Gedächtnisvermerk. Die Zeugin L. sei zudem keine Mitarbeiterin im Labor, sondern in der Abgabenfestsetzung tätig. Maßgebend seien nur die Wahrnehmungen des zuständigen Analytikers - des Zeugen C1. - bei der Analyse der Originalprobe am 3. August 2005. Im Übrigen sei der Vermerk der Zeugin L. auch nicht etwa durch Mitzeichnung des Zeugen C1. autorisiert worden. Ferner erfülle der Vermerk nicht die Anforderungen an eine öffentliche Urkunde.

In dienstlichen Stellungnahmen vom 5. März und 16. April 2012 hat der Zeuge C1. gegenüber dem Senat erklärt: Der Fischeigiftigkeitstest sei von ihm mit der durch kräftiges Schütteln der Probenflasche homogenisierten Abwasserprobe vom 2. August 2005 ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das im Vermerk der Zeugin L. vom 3. März 2008 genannte Absetzenlassen der Probe erfolge nur in hier nicht relevanten Ausnahmefällen und habe nicht der normalen Vorgehensweise gemäß der "Standard-Arbeits-Anweisung Fischeitest" des StUA Düsseldorf bzw. LANUV NRW entsprochen. Deshalb fänden sich in dem von ihm am 5. August 2005 unterzeichneten Fischeitestprotokoll unter der Rubrik "Bemerkungen" auch keine Eintragungen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C1. , L. und L1. . Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung Düsseldorf und des LANUV NRW (Beiakten Hefte 1 - 5) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2007 ist hinsichtlich der für den Schadstoffparameter Giftigkeit gegenüber Fischeiern (GEI) erhobenen Abwasserabgabe i.H.v. 168.230,89 EUR rechtmäßig.

Rechtsgrundlage dieser Abgabenerhebung sind die §§ 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 4 und 5, 9 Abs. 1 und 4 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in Verbindung mit der Anlage zu § 3 AbwAG in der hier für das Abgabenjahr 2005 maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 18. Januar 2005 (BGBl. I 114).

Nach § 3 AbwAG richtet sich die Höhe der Abwasserabgabe nach der Schädlichkeit des Abwassers, die unter Zugrundelegung unter anderem der Giftigkeit gegenüber Fischeiern nach der Anlage zum Abwasserabgabengesetz in Schadeinheiten bestimmt wird. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG errechnet sich die der Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten zugrunde zu legende Schadstofffracht außer bei Niederschlagswasser (§ 7) und bei Kleineinleitungen (§ 8) nach den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheides.

Nach § 4 Abs. 4 Sätze 2 – 4 AbwAG wird die Zahl der (Grund-) Schadeinheiten erhöht, wenn die staatliche Einleiterüberwachung ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zu Grunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Dabei richtet sich die Erhöhung nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, wird der Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen Vomhundertsatz.

Nach diesen Vorgaben war die Bezirksregierung E. berechtigt, die Klägerin bezüglich des Parameters Fischeigiftigkeit zu einer Abwasserabgabe in Höhe von (jedenfalls) 168.230,89 EUR heranzuziehen.

Dabei kann dahinstehen, ob die Bezirksregierung ihrer Abgabenberechnung in Bezug auf das vierte Quartal 2005 zu Recht die tatsächlich eingeleitete statt der wasserrechtlich erlaubten Schmutzwassermenge zugrunde gelegt hat (vgl. insoweit die Aufklärungsverfügung des Senats vom 17. Juli 2012 und die diesbezügliche Stellungnahme der Bezirksregierung vom 3. August 2012). Diese Berechnungsweise der Bezirksregierung hat nämlich lediglich zu einer Reduzierung der Zahl der (Grund-) Schadeinheiten und damit der Abgabenhöhe, mithin nicht zu einer Rechtsverletzung der Klägerin geführt.

Die so ermittelten (Grund-) Schadeinheiten (1.343) hat die Bezirksregierung E. im Rahmen ihrer Abgabenberechnung zu Recht gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 – 4 AbwAG um 250 % auf 4.700,50 Schadeinheiten erhöht.

Der vom Zeugen C1. im Rahmen der staatlichen Einleiterüberwachung durchgeführte Fischeigiftigkeitstest, dessen Ergebnis hier zugrunde zu legen ist (dazu 1.), hat einen Wert von 12 ergeben. Damit wurde der in der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 1. Dezember 1997 in der hier maßgeblichen Fassung des 15. Änderungsbescheides vom 12. Juli 2005 festgelegte und ab dem 14. Juli 2005 - dem Datum der Zustellung des 15. Änderungsbescheides an die Klägerin - gültige Überwachungswert von 2 für den Parameter GEI überschritten und gilt - was zwischen den Beteiligten nach dem Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2011 außer Streit steht - auch nicht als eingehalten. Der ermittelte Wert überschreitet den Überwachungswert um 500 %. Maßgeblich ist insoweit entgegen der Auffassung der Klägerin der in der wasserrechtlichen Erlaubnis festgelegte Überwachungswert von GEI = 2 und nicht der nach § 6 Abs. 4 der Abwasserverordnung (AbwV) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 17. Juni 2004 (BGBl. I 1108, 2625) "salzkorrigierte" Überwachungswert (dazu 2.), der - wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - entsprechend den Berechnungen der Bezirksregierung mit GEI = 8 anzusetzen ist. Da es sich um eine einmalige Überschreitung des Überwachungswertes im Veranlagungszeitraum vom 14. Juli bis zum 31. Dezember 2005 handelte, war die Zahl der (Grund-) Schadeinheiten lediglich um 250 % zu erhöhen.

Aus den so auf 4.700,50 erhöhten Schadeinheiten ergibt sich durch Multiplikation mit dem nach § 9 Abs. 4 Satz 2 AbwAG für das Jahr 2005 maßgeblichen Abgabesatz von 35,79 EUR pro Schadeinheit der festgesetzte Betrag von 168.230,89 EUR.

Die dagegen im jetzigen Berufungsverfahren noch geltend gemachten Einwände der Klägerin sind unbegründet.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sich ihre Einwände gegen die Analyse der Probe vom 2. August 2005 auf den Aspekt beschränken, ob der Fischeigiftigkeitstest mit der homogenisierten oder der abgesetzten Probe durchgeführt worden ist. Der Senat ist nach Würdigung der Sach- und Beweislage der Überzeugung, dass die Analyse auch insoweit - im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen - nicht zu beanstanden ist.

Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass eine fachgerechte Durchführung eines Fischeigiftigkeitstests die vorherige Homogenisierung der für den Test verwendeten Abwasserprobe voraussetzt. Dies ergibt sich bereits aus dem in Nr. 401 der Anlage zu § 4 AbwV verwendeten Begriff der "Originalprobe". Darüber hinaus ist gemäß Abs. 1 Nr. 6 der Anlage zu § 3 AbwAG i.V.m. Nrn. 400 und 401 der Anlage zu § 4 AbwV bzw. Ziff. 5.2.1 der wasserrechtlichen Erlaubnis i.V.m. Ziff. 2.2 der Anlage I der Fischeigiftigkeitstest nach DIN EN ISO 5667-16 (Ausgabe Februar 1999) und DIN 38415-T6 (Ausgabe August 2003) durchzuführen. Gemäß Ziff. 10.1 der DIN 38415-T6 sind bei der Durchführung des Tests die allgemeinen Hinweise nach DIN EN ISO 5667-16 zu beachten. Dort heißt es zur Vorbehandlung und Vorbereitung von Proben unter Ziff. 7.3 (Homogenisieren): "Es sollte sichergestellt sein, daß die gelösten und partikulären Substanzen gleichmäßig verteilt sind. Leichtes Rühren, heftiges Schütteln, Ultraschallbehandlung oder Dispersion mittels Hochgeschwindigkeits-rührer kann in Abhängigkeit von der Probenart eingesetzt werden. Dabei sollte auf einen möglichen Verlust flüchtiger Substanzen geachtet werden. Generell sollte so vorgegangen werden, daß der Originalzustand der Probe wiederhergestellt oder zumindest so wenig wie möglich verändert wird.".

Diese Vorgaben hat der Zeuge C1. bei der Durchführung des Fischeigiftigkeitstests vom 3. bis zum 5. August 2005 zur Überzeugung des Senats eingehalten. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass das vom Zeugen C1. am 5. August 2005 unterschriebene Testprotokoll eine öffentliche Urkunde i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO darstellt und bei verständiger Würdigung - in der Rubrik "Bemerkungen" finden sich keinerlei Eintragungen - auch die Aussage enthält, dass der Test fehlerfrei - also auch den zuvor genannten Vorgaben entsprechend - erfolgt ist. Der (Gegen-) Beweis der Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde nach § 418 Abs. 2 ZPO ist nur geführt, wenn jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass der gesetzlich als erwiesen geltende Sachverhalt richtig ist.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, BVerwGE 115, 339, juris Rn. 38 f.; BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 9 B 6.04 -, NVwZ-RR 2005, 203, juris; Köhler / Meyer, Kommentar zum AbwAG, 2. Auflage, 2006, § 4 Rn. 188 ff.

Diesen (Gegen-) Beweis hat die Klägerin nicht erbracht.

Der Zeuge C1. hat in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass er die bei der Klägerin am 2. August 2005 genommene Probe vor der Analyse geschüttelt habe. Diese Aussage ist glaubhaft. Denn der Zeuge hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und widerspruchsfrei erklärt, dass er seit dem Jahr 2003 bis zum August 2005 schon eine größere - zweistellige - Zahl an Fischeigiftigkeitstests - auch mit Abwasserproben der Klägerin - durchgeführt und die Homogenisierung der Probe vor der Analyse mittels Schütteln dem üblichen Vorgehen entsprochen habe; hätte es irgendwelche besonderen Vorkommnisse gegeben, hätte er sie unter der Rubrik "Bemerkungen" im Testprotokoll notiert.

Diese Angaben werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass in der im Testzeitraum (3. bis 5. August 2005) geltenden "Standard-Arbeits-Anweisung Fischeitest" des damaligen StUA E. die Homogenisierung der Probe nicht ausdrücklich angesprochen wird, weil dort unter Ziff. 14 (Normen und Literatur) auf die DIN 38415-T6 Bezug genommen wird, die ihrerseits auf die DIN EN ISO 5667-16 verweist. Diese sieht - wie ausgeführt - eine Homogenisierung der Probe u.a. durch Schütteln vor. Im Übrigen ist unter Ziff. 10.1.1 der "Standard-Arbeits-Anweisung Fischeitest" in der Rubrik "Vorbereitung der Abwasserproben" festgehalten, dass der pH-Wert und der Sauerstoffgehalt der "Originalprobe" zu bestimmen und zu protokollieren ist. Der Begriff der "Originalprobe" beinhaltet jedoch die - erforderliche - Wiederherstellung des Originalzustandes der Probe mittels Homogenisierung.

Ferner wird die ordnungsgemäße Durchführung des Fischeigiftigkeitstests durch den Zeugen C1. vom 3. bis zum 5. August 2005, insbesondere die Homogenisierung der Abwasserprobe zur Testvorbereitung durch Schütteln, zum einen dadurch bestätigt, dass das StUA E. schon mit Schreiben vom 10. Oktober 2005 - mithin zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin die ihrer Ansicht nach fehlende Homogenisierung der Probe überhaupt noch nicht gerügt hatte - gegenüber dem LUA NRW erklärt hatte, dass die Probe vor dem Ansetzen des Fischeigiftigkeitstests durch Schütteln homogenisiert worden sei. Zum anderen hat das StUA Köln im Rahmen eines Forschungsprojektes eine Unterprobe von der am 2. August 2005 bei der Klägerin genommen Probe erhalten, an dieser Unterprobe ebenfalls den Fischeigiftigkeitstest durchgeführt und das Ergebnis des StUA E. von GEI = 12 bestätigt.

Das Testprotokoll und die Aussage des Zeugen C1. werden nicht durch den von der Zeugin L. von der Bezirksregierung E. am 3. März 2008 gefertigten Vermerk über die vom Zeugen C1. und einem weiteren Mitarbeiter am 26. Februar 2008 im LANUV NRW gezeigte Fischeigiftigkeitstest-Vorführung widerlegt. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei diesem Vermerk - wie die Klägerin meint - um eine öffentliche Urkunde i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO handelt, hat die Zeugin L. nämlich in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die in dem Vermerk enthaltene Passage, der Zeuge C1. und der weitere Mitarbeiter des LANUV NRW hätten während der Vorführung gesagt, die Analyse des bei der Klägerin entnommenen Abwassers erfolge per se aus der abgesetzten Probe, so dass die Trübungspartikel gar nicht mehr dabei seien, auf einem Missverständnis ihrerseits beruht habe. Ursache für dieses Missverständnis war nach den plausiblen Angaben des Zeugen C1. in der mündlichen Verhandlung wohl dessen Bemerkung während der Vorführung am 26. Februar 2008, dass sich beim Fischeigiftigkeitstest während der 48-stündigen Inkubationszeit - selbstver-ständlich - die Probe absetze. Im Übrigen spricht gegen die Richtigkeit der zuvor wiedergegebenen Passage im Vermerk der Zeugin L. , dass ihr - ebenso wie den weiteren Mitarbeitern der Bezirksregierung E. , die den Vermerk zur Kenntnisnahme erhalten und abgezeichnet haben - die (unterschiedliche) Bedeutung der Begriffe "homogenisierte Probe" und "abgesetzte Probe" nicht klar war. Das ist zwar mit Blick darauf, dass die Zeugin L. Diplom-Ingenieurin für Chemie ist, überraschend, wird aber dadurch bestätigt, dass ihr der in der "berichtigten" Fassung des Vermerks vom 21. Oktober 2009 (- die Analyse erfolge aus der homogenisierten Probe, so dass die Trübungspartikel nicht mehr dabei seien -) enthaltene, offensichtliche Widerspruch erst auf Vorhalt des Gerichts bewusst wurde. Entsprechendes scheint für die zahlreichen weiteren Mitarbeiter der Bezirksregierung E. zu gelten, die außer der ursprünglichen fehlerhaften Version des Vermerks auch die korrigierte, erst recht fehlerhafte Version ohne Bedenken abgezeichnet haben. Überdies hat der Zeuge L1. , der beide Fassungen des Vermerks abgezeichnet und diesen in seiner Eigenschaft als Prozessvertreter der Festsetzungsbehörde ausdrücklich in das Verfahren eingeführt hat, in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass er den Begriff "homogen" im Zusammenhang mit der Analyse einer Abwasserprobe nicht erklären könne.

Bei dem Vermerk der Zeugin L. handelt es sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht um eine öffentliche Urkunde i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO. Die Eigenschaft eines Schriftstückes als öffentliche Urkunde setzt nämlich unter anderem voraus, dass es nicht bloßen innerdienstlichen Zwecken dienen soll.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, BVerwGE 115, 339, juris Rn. 38; Geimer, in: Zöller, Kommentar zur Zivilprozess-ordnung, 29. Auflage, 2012, § 415 Rn. 4 m.w.N.

Dies ist hier jedoch der Fall, wie schon die Abzeichnung des Vermerks ausschließlich durch Mitarbeiter der Bezirksregierung E. zeigt und die Zeugin L. in der mündlichen Verhandlung durch ihre Aussage, sie habe den Vermerk gerade nicht in die Akte der Klägerin geheftet, sondern in einem separaten Besprechungsordner abgelegt, ausdrücklich bestätigt hat. Der Vermerk ist auch nicht mit der Einführung in das vorliegende Gerichtsverfahren zur öffentlichen Urkunde geworden. Denn aus dem Regelungszusammenhang des § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 und 420 ff. ZPO folgt, dass ein Schriftstück bereits im Zeitpunkt seiner Vorlage an das Gericht die Eigenschaft als öffentliche Urkunde aufweisen muss und allein durch seine Vorlage an das Gericht eine solche Eigenschaft nicht erhalten kann. Andernfalls würde nämlich jedes von einer Behörde erstellte Schriftstück mit seiner Vorlage an das Gericht zu einer öffentlichen Urkunde.

Das Testprotokoll und die Aussage des Zeugen C1. werden auch nicht durch den vom Zeugen L1. verfassten Schriftsatz des beklagten Landes vom 5. Oktober 2009 widerlegt, da in dem Schriftsatz nur auf den - zuvor bereits gewürdigten - Vermerk der Zeugin L. verwiesen wird und keine eigenen Wahrnehmungen des Zeugen L1. bei der Fischeigiftigkeitstest-Vorführung am 26. Februar 2008 im LANUV NRW enthalten sind. Bereits deshalb handelt es sich bei dem Schriftsatz - anders als die Klägerin meint - auch nicht um eine öffentliche Urkunde i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO, sondern um schlichten Parteivortrag. Die Angaben des Zeugen L1. in der mündlichen Verhandlung waren für die sich hier stellende Beweisfrage im Übrigen unergiebig, weil er insbesondere an die Vorführung des Fischeigiftigkeitstests keine genauen Erinnerungen mehr hatte.

Schließlich stellt der Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Januar 2008, ein Fischeigiftigkeitstest, den sie für die von ihr am 2. August 2005 entnommene Abwasserprobe habe durchführen lassen, habe den Wert GEI = 8 ergeben, die vorstehende Beweiswürdigung nicht in Frage. Denn dieser Vortrag ist unsubstantiiert, weil nähere Unterlagen über den durchgeführten Test dem Schriftsatz nicht beigefügt waren, somit nicht erkennbar ist, wie die Analyse erfolgt ist, und darüber hinaus nicht ersichtlich ist, dass es sich bei der im Auftrag der Klägerin getesteten Abwasserprobe ebenfalls um eine Unterprobe der vom StUA E. am 2. August 2005 genommenen Probe handelt. Nur in diesem Fall könnte das Testergebnis des StUA E. von GEI = 12 überhaupt in Zweifel gezogen werden. Überdies hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sich selbst bei der Analyse zeitgleich entnommener Proben eine durchaus erhebliche Bandbreite ergeben könne. Auch vor diesem Hintergrund bestand keine Notwendigkeit, dem nicht näher konkretisierten Vortrag weiter nachzugehen.

Die Bezirksregierung E. hat bei der Erhöhung der Zahl der (Grund-) Schadeinheiten um 250 % nach § 4 Abs. 4 Sätze 2 - 4 AbwAG als Vergleichsgröße für den aus der Abwasserprobe vom 2. August 2005 analysierten GEI-Wert von 12 zu Recht auf den im wasserrechtlichen Einleitungsbescheid festgelegten Überwachungswert von GEI = 2 abgestellt. Soweit die Klägerin meint, Referenzwert sei der gemäß § 6 Abs. 4 AbwV "salzkorrigierte" Überwachungswert von GEI = 8, widerspricht diese Ansicht bereits dem eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 4 Satz 3 AbwAG. Danach richtet sich die Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den "Überwachungswert" überschreitet. Der Begriff "Überwachungswert" für den Parameter Giftigkeit gegenüber Fischeiern ist in § 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG legal definiert als die - in dem die Abwassereinleitung zulassenden Bescheid enthaltene - Begrenzung des in einem bestimmten Zeitraum einzuhaltenden Verdünnungsfaktors.

Diese auf dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 Satz 3 AbwAG beruhende Auslegung entspricht auch der Systematik sowie dem erkennbaren Sinn und Zweck des Gesetzes. § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG macht die Erhöhung der Zahl der (Grund-) Schadeinheiten davon abhängig, dass der Überwachungswert nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Hinsichtlich des Umfangs der Erhöhung stellt der Gesetzgeber in der hier maßgeblichen Regelung (§ 4 Abs. 4 Satz 3 AbwAG) hingegen nicht auf eine rechtliche Bewertung im Hinblick auf eine etwaige Einhaltensfiktion, sondern nur auf die Differenz zwischen dem tatsächlich gemessenen Wert und dem Überwachungswert ab. Die Verwendung dieser unterschiedlichen Begriffe in zwei aufeinanderfolgenden Sätzen einer Norm spricht dafür, den Begriffen eine unterschiedliche Bedeutung beizumessen. Dass die hier nach Auffassung des Senats gebotene Auslegung zu einer erheblichen finanziellen Belastung des Einleiters führt, entspricht zudem dem Ziel des Abwasserabgabengesetzes, durch den Druck der Abgabenbelastung auf die Einleiter einzuwirken. Dabei richtet sich gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG die Abwasserabgabe - mithin auch das Ausmaß der Erhöhung der Zahl der (Grund-) Schadeinheiten - nach der Schädlichkeit des Abwassers und nicht nach der Schädlichkeit rechtswidrig eingeleiteten Abwassers. Einhaltungsfiktionen - wie etwa diejenige in § 6 Abs. 4 AbwV - bleiben hier außer Betracht.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 2. November 2006 - 7 C 5.06 -, NVwZ-RR 2007, 124, juris Rn. 18 ff.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.

Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen - ERVVO VG/FG - vom 1. Dezember 2010 (GV. NRW. S. 647) erfolgen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG -).

Referenzen

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