Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 69/11

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 29. April 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 30. November 2009 verpflichtet, der Klägerin für die Zeit ab dem 24. Februar 2009 eine Ausgleichszulage auf Grund des § 13 Abs. 2 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung in gesetzlich vorgesehener Höhe zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin steht als Zolloberinspektorin in den Diensten der Beklagten. Seit dem 1. Juli 2002 verrichtete sie dort auf ihrem Dienstposten beim Zollkriminalamt in L. Vollzugsdienst und erhielt seitdem eine Zulage für Beamte mit vollzugspolizeilichen Aufgaben nach der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesG). Am 24. Februar 2008 wurde ihr Sohn geboren. Auf ihren Antrag gewährte die Beklagte der Klägerin unter dem 25. März 2008 Elternzeit für die Zeit vom 30. April 2008 bis zum 23. Februar 2009. Die Zahlung der Dienstbezüge sowie der bis dahin dauerhaft gezahlten Zulage wurde während der Elternzeit eingestellt.

Die Beklagte setzte die Klägerin während ihrer Elternzeit zweimal, zunächst mit Wirkung vom 1. Mai 2008 durch Schreiben vom 16. Juni 2008, um. Eine weitere Umsetzung erfolgte mit Wirkung vom 1. September 2008 "aus dienstlichen Gründen" auf einen nicht zulageberechtigenden Dienstposten. Nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes am 24. Februar 2009 war sie nicht mehr mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut. Auf Grund einer Vereinbarung vom 6. März 2009 verrichtete sie teilweise auf einem Telearbeitsplatz Aufgaben der Sachbearbeitung. Eine Stellenzulage erhielt sie nicht mehr.

Mit Schreiben vom 3. April 2009 beantragte sie die Zahlung einer Ausgleichszulage für die in Folge ihrer Umsetzung weggefallene Stellenzulage nach § 13 BBesG. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 29. April 2009 ab. Für die Ausgleichszulage ab dem Tag der Dienstaufnahme fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Es liege keine Verringerung der Dienstbezüge vor, weil zum vor der Dienstaufnahme liegenden Zeitpunkt – der Elternzeit – keine der Besitzstandswahrung unterliegenden Bezüge gezahlt worden seien.

Die Klägerin erhob hiergegen fristgerecht Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid vom 30. November 2009 zurückgewiesen wurde.

Die Klägerin hat am 24. Dezember 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Wegfall der Zulage sei aus dienstlichen Gründen erfolgt. Nach ihrer Rückkehr hätte sie ebenso eine zulageberechtigende Aufgabe in ihrem angestammten Tätigkeitsbereich übernehmen können. Die Verfügung ihrer anderweitigen Verwendung zum 1. September 2008 sei allein der Beklagten zuzurechnen, da sie "aus dienstlichen Gründen" erfolgt sei. Die in Anspruch genommene Elternzeit dürfe ihr insoweit nicht zum Nachteil gereichen. Entscheidend sei, dass sie vor Eintritt in die Elternzeit über fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigend verwendet worden sei. Jedenfalls sei § 13 BBesG anhand der Grundsätze des § 15 Abs. 2 BGleiG sowie verfassungs- und europarechtskonform auszulegen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 29. April 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 30. November 2009 zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 3. April 2009 ab dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme im Anschluss an die Elternzeit eine Ausgleichzulage nach § 13 BBesG zum Ausgleich der weggefallenen Polizeizulage zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung der Ausgleichszulage nach der einschlägigen Vorschrift des § 13 Abs. 2 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung. Ihre Dienstbezüge hätten sich bei ihrem Wiederantritt zum Dienst am 24. Februar 2009 nicht verringert, denn vor der Wiederaufnahme des Dienstes habe sie während ihrer Elternzeit keine Dienstbezüge, mithin auch keine Polizeizulage erhalten.

Mit Beschluss vom 25. Juni 2012 hat der Senat die Berufung zugelassen, welche die Klägerin über ihr Klagevorbringen hinaus ergänzend wie folgt begründet:

Die Auslegung von § 13 BBesG habe sich an den Grundsätzen des § 15 Abs. 2 BGleiG zu orientieren. Ohne Verstoß gegen diese Norm sei es nicht möglich, einer vormals zulageberechtigten Beamtin nach Rückkehr aus der Elternzeit auf einen nicht stellenzulageberechtigenden Dienstposten die Ausgleichszulage nach § 13 BBesG zu verwehren. Jedenfalls führe die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 13 BBesG auf Grund der §§ 1 Abs. 1 Elternzeitverordnung und 15 Abs. 1 BErzGG i.V.m. den Bestimmungen der Richtlinie 96/34/EG des Rates i.V.m. § 2 Nr. 6 der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub zu dem Ergebnis, dass der Anspruch auf eine Ausgleichszulage ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der nicht zulageberechtigenden Tätigkeit entstehe, als sei die Klägerin nicht in Elternzeit gegangen. Die Klägerin macht sich insoweit die Begründung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 25. November 2010 – 2 A 310/09 –, ZBR 2011, 282 ff., zu Eigen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29. April 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 30. November 2009 zu verpflichten, ihr für die Zeit ab dem 24. Februar 2009 eine Ausgleichszulage auf Grund des § 13 Abs. 2 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung in gesetzlich vorgesehener Höhe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie ergänzend aus:

Es ergebe sich keine Kollision des § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG a.F., dessen Voraussetzungen hier nicht vorlägen, mit gleichstellungsrechtlichen Vorschriften. Die Bestimmungen über die Elternzeit gewährten der Klägerin allein ein Anrecht darauf, an ihren früheren Arbeitsplatz zurückzukehren oder einen gleichwertigen zugewiesen zu bekommen. Die Höhe der Zulagen sei von diesen Vorgaben dagegen nicht erfasst.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (5 Hefte) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist begründet, denn die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Var. VwGO zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Gewährung der begehrten Ausgleichszulage ab dem 24. Februar 2009. Die Versagung dieses Anspruchs ist rechtswidrig und verletzt sie in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der geltend gemachte Anspruch folgt dem Grunde nach aus § 13 Abs. 2 Sätze 1 und 3 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020 – im Folgenden: BBesG a. F.). Abweichend von dem Grundsatz, bei der Verpflichtungsklage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zur Beurteilung der Voraussetzungen eines Anspruchs abzustellen, ist für die Beurteilung des Bestehens eines Anspruchs auf besoldungsrechtliche Leistungen und mithin auch eines Anspruchs auf die streitgegenständliche Ausgleichszulage der Zeitpunkt des Entstehens des besoldungsrechtlichen Tatbestandes, hier des Wegfalls der Stellenzulage im Sinne der genannten Vorschrift maßgeblich. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Übergangsregelung des § 83 Abs. 2 BBesG n. F. Danach werden nicht ruhegehaltfähige Ausgleichszulagen während eines Dienstverhältnisses nach § 1 Abs. 1 BBesG, auf die ein Anspruch bis zum 30. Juni 2009 entstanden oder wegen Beurlaubung nicht entstanden ist, auf Grundlage des am 30. Juni 2009 geltenden Rechtszustandes festgesetzt.

Vgl. Plog/Wiedow, BBG, Kommentar, Stand Dezember 2011, BBesG § 83 Rn. 22.

§ 83 Abs. 2 BBesG n. F. enthält unmittelbar zwar nur eine Regelung der Höhe der Ausgleichszulage. Indem die Vorschrift die – neue – Regelung der Höhe der Ausgleichszulage jedoch auf "entstandene Ausgleichszulagen nach den bisherigen Vorschriften dieses Gesetzes, die am 30. Juni 2009 zugestanden haben," bezieht, wird deutlich, dass sich die Berechtigung für die Ausgleichszulage dem Grunde nach auch für Anspruchszeiträume nach dem 30. Juni 2009 aus dem jeweils zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs geltenden Recht ergibt. Hierfür ist der nach materiellem Recht maßgebliche Zeitpunkt derjenige der Verringerung der Dienstbezüge, die durch die Zulage ausgeglichen werden sollen. Dieser Zeitpunkt liegt hier unzweifelhaft vor dem 1. Juli 2009.

Für die Höhe der Ausgleichszulage folgt aus § 83 Abs. 2 BBesG, dass sich diese für den Zeitraum vor dem 1. Juli 2009 nach dem BBesG a. F. richtet, während ab diesem Zeitpunkt zunächst die Festsetzung der Höhe auf den an diesem Tag maßgebenden Betrag erfolgt und sodann sich die Minderung nach § 13 Abs. 1 Sätze 3 und 4 BBesG (neue Fassung) vollzieht.

Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG a. F. wird der Wegfall einer Stellenzulage nur ausgeglichen, wenn der Beamte mindestens fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigend verwendet worden ist (I.). Aus Satz 1 dieser Vorschrift ergibt sich zudem, dass die Ausgleichszulage nur gewährt wird, wenn die Verringerung der Dienstbezüge (hier: Wegfall der Stellenzulage) "aus anderen dienstlichen Gründen" erfolgt (II.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Für die Verwendung des Beamten auf dem zulageberechtigenden Dienstposten genügt es gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG (alte wie neue Fassung) nicht, dass er einen Dienstposten lediglich innehat; erforderlich ist, dass er sein Amt tatsächlich wahrnimmt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 1994 – 2 C 7.93 –, IÖD 1995, 33 = juris, Rn. 10; Schinkel/Seifert, in: Fürst, GKÖD, Lsbl., § 42 BBesG, Rn. 43.

Dies war hier der Fall, nämlich jedenfalls vom 1. Juli 2002 bis zum 29. April 2008, dem letzten Tag vor Beginn der Elternzeit am 30. April 2008. Dabei steht es zur Überzeugung des Senats fest – und ist im Übrigen auch zwischen den Beteiligten unstreitig –, dass die Abwesenheit der Klägerin von ihrem Dienstposten während des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes unmittelbar vor dem 30. April 2008 der Annahme einer tatsächlichen Verwendung jedenfalls aus Rechtsgründen nicht entgegensteht. Denn gemäß § 4 Satz 1 der seinerzeit geltenden Mutterschutzverordnung (MuSchV), welcher der Nachfolgevorschrift des § 2 Satz 1 der Mutterschutz- und Elternzeitverordnung (MuSchEltZV) entspricht, werden die Dienstbezüge, zu denen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG (alte wie neue Fassung) auch Zulagen wie die Stellenzulage gehören, durch die Beschäftigungsverbote nicht berührt. Diese Vorschrift geht als Spezialvorschrift auch derjenigen des § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG vor, nach welchem die Stellenzulage von der tatsächlichen Verwendung auf dem jeweiligen Dienstposten abhängt.

Vgl. i. E. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10. Januar 2011 – 4 S 263/10 –, S. 4, n.v.

Dass die Klägerin unmittelbar im Anschluss an ihre zulageberechtigende Verwendung mit Ablauf des 29. April 2008 in die Elternzeit eintrat und deshalb jedenfalls ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Sinne des § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG tatsächlich verwendet wurde, schadet ihrem Anspruch auf Gewährung einer Ausgleichszulage ebenfalls nicht.

Zwar ist die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 1 und 3 BBesG a. F. dahingehend zu verstehen, dass sie dem Grundsatz nach von einem unmittelbaren Übergang von einer zulageberechtigenden Verwendung zu einer nicht zulageberechtigenden Verwendung ausgeht, sodass eine Unterbrechung der dienstlichen Tätigkeit, die wie hier die Besoldung zwischenzeitlich vollständig entfallen lässt, der Annahme eines Ausgleichsanspruchs entgegensteht. Das folgt bereits aus der Formulierung der "Verringerung" der Dienstbezüge, die offenbar von einer weiteren dienstlichen Verwendung, jedoch mit reduzierten – nicht aber ganz entfallenden – Bezügen ausgeht. Für dieses Verständnis der Norm spricht auf deren Neufassung. In § 13 Abs. 1 Satz 1 BBesG n. F. heißt es nämlich klarstellend, dass der Ausgleichsanspruch besteht, wenn die Stellenzulage "zuvor ... zugestanden hat". Diese Formulierung meint nicht einen beliebigen Zeitpunkt in der Vergangenheit, sondern den – unmittelbar – zuvor bestehenden Stand der Dienstbezüge.

Bezogen auf den hier in Rede stehenden Anspruch spricht § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG a. F. zudem von einem "Wegfall der Stellenzulage", was nur so verstanden werden kann, dass auf die übrigen Bezüge weiterhin ein Anspruch besteht.

Die demnach erforderliche Unmittelbarkeit des Anschlusses einer nicht zulageberechtigenden Verwendung an eine zulageberechtigende Verwendung ist aus Rechtsgründen aber auch dann anzunehmen, wenn zwischen beiden Verwendungsarten eine Elternzeit nach § 15 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) i. V. m. § 1 Abs. 1 der Elternzeitverordnung (EltZV) a. F. liegt. Das folgt aus der Richtlinie 96/34/EG des Rates i.V.m. § 2 Nr. 6 der zwischen den Sozialpartnern UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (ABl. L 145 v. 19. Juni 1996, S. 4 bis 9 – im Folgenden: Vereinbarung). Nach der Präambel und § 1 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie werden in der Rahmenvereinbarung insbesondere Mindestvorschriften für den Elternurlaub von Arbeitnehmern niedergelegt. Sie genießt durch die hierin erfolgte Inkorporierung in die Richtlinie denselben normenhierarchischen Rang wie diese. Gemäß § 2 Abs. 6 Satz 1 der Vereinbarung bleiben die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen. Nach § 2 Abs. 6 Satz 2 der Vereinbarung finden diese Rechte im Anschluss an den Elternurlaub mit den Änderungen Anwendung, die sich aus einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten ergeben. Diese Regelung entspricht auch ihrer – hier aus Gründen der zeitlichen Geltung nicht anwendbaren – Nachfolgeregelung in § 5 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (überarbeitete Fassung), welche durch Art. 1 der Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 in Kraft gesetzt worden ist und welche gemäß Art. 3 Abs. 1 dieser Richtlinie bis zum 8. März 2012 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen gewesen ist.

Die Richtlinie 96/34/EG ist auf die Klägerin auch als Beamtin anwendbar. Das folgt aus dem weiten Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs des Unionsrechts. Arbeitnehmer im Sinne des zum hier maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Art. 39 EG ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei macht es auch in Ansehung von Art. 39 Abs. 4 EG keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer als Arbeiter, Angestellter oder Beamter beschäftigt wird.

EuGH, Urteil vom 3. Mai 2012 – Rs. C-337/10 –, Abl. EU 2012, Nr. C 174, 4-5 = juris, Rn. 23 und 25, zur gleichlautenden Nachfolgevorschrift des Art. 45 AEUV.

Die Klägerin erfüllt unzweifelhaft diese vom EuGH aufgestellten Anforderungen an den Arbeitnehmerbegriff. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass sich der Arbeitnehmerbegriff der in Rede stehenden Richtlinie bzw. der Vereinbarung hiervon unterscheidet, zumal die Vereinbarung auf der Grundlage des Abkommens über die Sozialpolitik getroffen worden ist, das dem Protokoll (Nr. 14) über die Sozialpolitik im Anhang zum EGV beigefügt ist und damit einen unmittelbaren auch inhaltlichen Zusammenhang zu den Gründungsverträgen herstellt.

Die von der Klägerin in Anspruch genommene Ausgleichszulage wird auch inhaltlich von § 2 Abs. 6 der Vereinbarung erfasst. Zweck dieser Regelung ist es u. a. zu verhindern, dass aus dem Arbeitsverhältnis abgeleitete Rechte, die der Arbeitnehmer erworben hat oder dabei ist zu erwerben, und über die er zum Zeitpunkt des Antritts eines Elternurlaubs verfügt, verloren gehen oder verkürzt werden und zu gewährleisten, dass sich der Arbeitnehmer im Anschluss an den Elternurlaub im Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet wie vor diesem Urlaub.

EuGH, Urteile vom 22. April 2010 – C-486/08 –, Slg. 2010, I-3527 = juris, Rn. 51, vom 16. Juli 2009 – C-537/07 –, Slg. 2009, I-06525 = juris, Rn. 39, und vom 22. Oktober 2009 – C-116/08 –, NJW 2010, 1582 = juris, Rn. 39.

Welche Rechte von § 2 Abs. 6 der Rahmenvereinbarung umfasst werden, wird in dieser Vereinbarung nicht definiert und sie verweist insoweit auch nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten. Aus den Erfordernissen einer einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes ergibt sich jedoch die Notwendigkeit einer in der gesamten Europäischen Gemeinschaft autonomen und einheitlichen Auslegung dieser Vorschrift. Diese ist in Anbetracht der mit ihr verfolgten Gleichbehandlung von Männern und Frauen Ausdruck eines Grundsatzes des Sozialrechts der Gemeinschaft, dem besondere Bedeutung zukommt und der deshalb nicht restriktiv ausgelegt werden darf. Demnach ist die Wendung "Rechte, die der Arbeitnehmer erworben hatte oder dabei war zu erwerben" dahin zu verstehen, dass alle unmittelbar oder mittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Rechte und Vorteile hinsichtlich Bar- oder Sachleistungen erfasst werden, auf die der Arbeitnehmer bei Antritt des Elternurlaubs einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat.

Vgl. EuGH, Urteile vom 22. April 2010 – C-486/08 –, Slg. 2010, I-3527 = juris, Rn. 53, und vom 22. Oktober 2009 – C-116/08 –, NJW 2010, 1582 = juris, Rn. 39 f., m. w. N.

Bei diesen aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Rechten handelt es sich um diejenigen, über die der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Beginns des Urlaubs verfügt hat. Das bedeutet, dass er so zu stellen ist, wie er stünde, wenn er den Urlaub nicht genommen hätte.

Dabei ist der aus § 2 Abs. 6 der Rahmenvereinbarung abgeleitete Anspruch inhaltlich so genau, dass der einzelne ihn geltend machen kann und er unmittelbar vom Gericht angewendet werden kann.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 – C-537/07 –, Slg. 2009, I-06525 = juris, Rn. 36, 39.

Diese vorbezeichneten Rechte aus dem Arbeitsverhältnis umfassen damit auch den hier in Rede stehenden Ausgleichsanspruch, der – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (s. unten II.) – bei dem (unmittelbaren) Wechsel von einer zulageberechtigenden zu einer nicht zulageberechtigenden Verwendung entstanden wäre.

Vgl. i. E. auch OVG Sachsen, Urteil vom 25. November 2010 – 2 A 310/09 –, ZBR 2011, 282 = juris, Rn. 26 f.

Diese Rechte gelten entgegen der vom Bundesministerium des Innern im Rundschreiben vom 6. Februar 2012 – D 3-221 421-4/1 – unter Punkt 2.7 vertretenen Auffassung auch nicht nur bei einer Elternzeit von maximal drei Monaten. Anderes folgt nicht aus der vom BMI insoweit bemühten Regelung des § 2 Abs. 1 der Vereinbarung. Dort ist zwar geregelt, dass Elternurlaub im Sinne der Vereinbarung von den Mitgliedstaaten in einem Umfang von mindestens drei Monaten zu gewähren ist. Nach der vorzitierten Rechtsprechung des EuGH wird die in § 2 Abs. 6 der Rahmenvereinbarung enthaltene Wendung "Rechte, die ..." nicht in der Vereinbarung selbst definiert, und es erfolgt auch kein Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten. Vielmehr bezieht sich die Wendung – wie dargelegt – auf alle sich unmittelbar oder mittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Rechte und Vorteile. Es ist deshalb unzutreffend anzunehmen, dass sich die geschützten Rechte allein auf einen Elternurlaub beziehen, der die gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Mindestdauer nicht überschreitet.

Im Übrigen formuliert die Vereinbarung im Hinblick auf die Erreichung ihrer Ziele gegenüber den Mitgliedstaaten nur ein Mindestmaß.

Vgl. die zwölfte Begründungserwägung der Vereinbarung sowie EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 – C-116/08 –, NJW 2010, 1582 = juris, Rn. 35.

Ein von den Mitgliedstaaten in einzelnen Aspekten gewährleistetes höheres Schutzniveau kann dabei nicht als Rechtfertigung herangezogen werden, in anderen Aspekten hinter das durch die Vereinbarung vorgegebene Mindestmaß zurückzufallen. In anderen Worten: Die staatliche Gewährung eines über drei Monate hinausgehenden Elternurlaubs kann nicht die Grundlage dafür bieten, weitere Gewährleistungen der Vereinbarung wie den Kündigungsschutz oder die Garantie der Besoldungshöhe in Frage zu stellen. Diese Rechte bestehen vielmehr für jede Form und Länge staatlich gewährten Elternurlaubs, auch wenn dieser über die Mindestanforderungen der Vereinbarung hinausgeht. Ansonsten könnte der oben beschriebene Zweck des Art. 2 Abs. 6 der Vereinbarung nicht effektiv erreicht werden. Vielmehr würde die Inanspruchnahme einer über den gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Mindestelternurlaub hinausgehenden Elternzeit zu einem vollständigen Verlust der Schutzgewährung des § 2 Abs. 6 der Vereinbarung führen und damit das genaue Gegenteil der mit dieser Regelung beabsichtigten Gewährleistung herbeiführen.

Bezogen auf den hier streitgegenständlichen Anspruch ist nach alledem die von der Klägerin in Anspruch genommene Elternzeit hinwegzudenken, um sodann durch einen Vergleich der Verhältnisse am 29. April 2008 und am 24. Februar 2009 festzustellen, ob eine von § 13 Abs. 2 BBesG a. F. erfasste Verringerung der Dienstbezüge vorliegt. Diese Betrachtung führt zu einem Wegfall der bis zum 29. April 2008 erhaltenen Stellenzulage nach den Vorbemerkungen Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I zum BBesG, und somit zu einer Verringerung der Dienstbezüge im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BBesG a. F.

II.

Die Stellenzulage ist aus dienstlichen Gründen weggefallen. Dienstliche Gründe sind in Abgrenzung zu persönlichen Gründen solche, die überwiegend aus der Sphäre des Dienstherrn herrühren oder jedenfalls überwiegend seinen Interessen dienen. Demgegenüber liegen "dienstliche Gründe" nicht vor, wenn für das Ausscheiden aus der funktionalen Verwendung ausschließlich oder weit überwiegend persönliche Gründe maßgebend sind.

VG Stuttgart, Urteil v. 13. September 2006 – 17 K 1349/05 –, juris, Rn. 16; unter der neuen Rechtslage entsprechend Clemens/Millack u. a., Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand 09/2010, § 13 Rn. 14; Franke, in: Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Lsbl., Stand 2011, BBesG § 13 Rn. 29.

Die Zulageberechtigung ist mit der Umsetzung der Klägerin auf den Dienstposten I 2.115 "Zentrale Facheinheit" zum 1. September 2008, auf dem sie auch nach der Rückkehr aus der Elternzeit eingesetzt worden ist, weggefallen. Die Verwendung auf diesem Dienstposten löst keine Zulageberechtigung aus. Die Umsetzung erfolgte ausweislich der entsprechenden Verfügung der Beklagten vom 25. August 2008 "aus dienstlichen Gründen".

Diese von der Beklagten selbst in der Umsetzungsverfügung festgelegte Zweckbestimmung wird auch nicht durch den Vortrag der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung durchgreifend in Zweifel gezogen. Dort hat sie erklärt, die Umsetzung sei erfolgt, weil die Klägerin den Wunsch geäußert habe, nach Beendigung der Elternzeit auf einem Dienstposten eingesetzt zu werden, der ihr die Aufnahme von Telearbeit ermögliche. Dabei hat sie allerdings deutlich gemacht, dass sie keine konkrete Erinnerung an diesen Vorgang habe, sondern dass derartige Wünsche bei Frauen in Elternzeit typisch sei. Im Übrigen sei die Formulierung "aus dienstlichen Gründen" von der personaleinsetzenden Stelle und nicht von der Besoldungsstelle verwendet worden.

Zunächst überzeugt der Einwand nicht, dass die Einschätzung, es hätten dienstliche Gründe vorgelegen, nicht von der Besoldungsstelle vorgenommen worden sei. Umsetzungen stellen ein Instrument dar, mit dem der Dienstherr den Einsatz von Beamten auf konkreten Dienstposten zur möglichst optimalen Erfüllung der ihm obliegenden öffentlichen Aufgaben steuert. Dabei ist es auch nicht ausgeschlossen, dass eine Umsetzung aus Rücksichtnahme auf die persönlichen Verhältnisse eines Beamten erfolgen kann; in diesem Fall erfolgt sie nicht aus dienstlichen, sondern aus persönlichen Gründen. Zur Einschätzung, ob eine Umsetzung aus dienstlichen oder persönlichen Gründen erfolgt, kann aber nur die personaleinsetzende Stelle in der Lage sein. Nur sie ist mit den persönlichen Verhältnissen des Beamten in Ausübung der Fürsorgepflicht betraut; nur sie kann beurteilen, welcher Beamte auf welchem Dienstposten zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben einzusetzen ist. Der Besoldungsstelle kommt weder diese Aufgabe noch die entsprechende Kompetenz zu.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht ersichtlich oder von der Beklagten vorgetragen, warum die von der personaleinsetzenden Stelle vorgenommene, in der Umsetzungsverfügung dokumentierte Einschätzung, dass die Umsetzung aus dienstlichen Gründen erfolge, falsch sein soll. Ihr könnte beispielsweise das dienstliche Interesse zugrunde liegen, den wegen der Elternzeit der Klägerin vorübergehend "vakanten" Dienstposten schon vor dem Ende der Elternzeit anderweitig zu besetzen. Wäre dagegen die Umsetzung tatsächlich allein oder in erster Linie aus Rücksichtnahme auf die persönliche Situation der Klägerin erfolgt, wäre es ein leichtes gewesen, dies in der Umsetzungsverfügung kenntlich zu machen oder jedenfalls nicht wahrheitswidrig das Gegenteil schriftlich zu fixieren.

Sodann ist auch nicht aufgrund der sonstigen Einlassung der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den von der Klägerin angeblich geäußerten Wunsch nach Telearbeit davon auszugehen, dass nicht dienstliche Gründe der Umsetzung zu Grunde gelegen haben. Zwar bildet die Schaffung eines Telearbeitsplatzes aus Gründen der Fürsorge und Rücksichtnahme auf die Vereinbarkeit von Familie und Beruf für sich genommen einen persönlichen Grund für eine Umsetzung.

Clemens/Millack u. a., Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand 09/2010, § 13 Rn. 17.

Die diesbezügliche Erläuterung der Beklagten ist jedoch nicht hinreichend konkret und zudem spekulativ, weil sie nicht tatsächliche Erinnerungen oder gar durch Vermerke fixierte Erkenntnisse, sondern nur den Schluss von einer allgemein üblichen Situation auf den konkreten Einzelfall beinhaltet. Damit ist aber eine schriftliche Fixierung des Gegenteils ("aus dienstlichen Gründen") durch eine andere, hierzu zuständige Stelle der Beklagten nicht in Zweifel zu ziehen. Dies gilt umso mehr, als die Vertreterin der Beklagten angenommen hat, die Klägerin werde wohl Anfang Oktober 2008 den Wunsch nach Telearbeit geäußert haben, der dann in den entsprechenden, in den Verwaltungsvorgängen nicht enthaltenen, aber in Bezug genommenen Antrag vom 10. Oktober 2008 gemündet sei. Die Umsetzung "aus dienstlichen Gründen" ist aber schon zum 1. September 2008 erfolgt. Die Vereinbarung über Telearbeit ist schließlich erst am 6. März 2009 geschlossen worden.

Vor der Umsetzung zum 1. September 2008 hat es auch sonst kein Ereignis gegeben, das zu einer Verringerung von Dienstbezügen geführt hat und das die Annahme dienstlicher Gründe in Zweifel ziehen könnte. Der Wegfall der Stellenzulage – und der restlichen Besoldung der Klägerin – mit dem Eintritt in die Elternzeit am 30. April 2008 ist nach den Ausführungen unter I. hinwegzudenken, sodass dieses Ereignis nicht als "Verringerung der Dienstbezüge" im Sinne des §13 Abs. 2 Satz 1 BBesG a. F. angesehen werden kann. Die Umsetzung auf den Dienstposten I 2.113 zum 1. Mai 2008 erfolgte nach den Angaben der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf einen ebenfalls zulageberechtigenden Dienstposten. Auch sie kann somit nicht zur Verringerung von Dienstbezügen geführt haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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