Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 6 A 1194/12

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 19.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die am 24. September 1964 geborene Klägerin, die als tarifbeschäftigte Lehrerin im Dienst des beklagten Landes steht und an einer Förderschule in B. tätig ist, strebt ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an.

Sie erwarb am 1. Juni 1984 die allgemeine Hochschulreife und absolvierte zunächst eine Ausbildung zur Krankengymnastin, die sie mit erfolgreicher staatlicher Prüfung am 9. Februar 1987 abschloss. In der Zeit vom 1. April 1987 bis zum 31. März 1988 leistete sie die vorgeschriebene praktische Tätigkeit ab und erwarb am 1. April 1988 die Erlaubnis, eine Tätigkeit unter der Berufsbezeichnung Krankengymnastin auszuüben. Vom 1. April 1988 bis zum 30. Juni 1989 war die Klägerin an der P. in C. C1. als Physiotherapeutin tätig. In der Zeit vom 1. Juli 1989 bis zum 30. April 2006 war sie im Dienst des M. X. -M1. an der X1. Schule für Körperbehinderte in P1. ebenfalls als Physiotherapeutin beschäftigt.

Ab Januar 1999 befand sich die Klägerin im Mutterschutz; am 25. Februar 1999 wurde ihr Sohn M2. geboren. In der Zeit vom 22. April 1999 bis zum 24. Februar 2002 nahm sie Elternzeit in Anspruch.

In der Zeit vom 25. Februar 2002 bis zum 20. Oktober 2002 war sie im Umfang von 16,22 Stunden teilzeitbeschäftigt.

Ab Juni 2002 war die Klägerin erneut im Mutterschutz; am 20. August 2002 wurde ihre Tochter I. T. geboren. Vom 21. Oktober 2002 bis zum 19. August 2005 befand sich die Klägerin wiederum in Elternzeit. Ab dem 20. August 2005 war sie wegen Kinderbetreuung unter Fortfall der Bezüge beurlaubt.

Vom 1. Mai 2006 bis zum 31. Oktober 2007 absolvierte die Klägerin eine Ausbildung zur Fachlehrerin an Förderschulen am Studienseminar für Lehrämter an Schulen E. und bestand ausweislich des Zeugnisses vom 31. Oktober 2007 die Abschlussprüfung zum Erwerb der Befähigung für die Laufbahn der Fachlehrerin an Förderschulen (§ 62a LVO NRW) mit der Gesamtnote „sehr gut“.

In der Zeit vom 1. November 2007 bis zum 17. September 2009 war die Klägerin zunächst befristet als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft zur Aushilfe im Angestelltenverhältnis mit 17,5 Pflichtstunden wöchentlich im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes beschäftigt.

Auf ihre Bewerbung vom 24. Mai 2009, eingegangen am 25. Mai 2009 auf eine an der St. M3. -Schule, einer Förderschule in B. ausgeschriebene Fachlehrerstelle wurde sie mit Arbeitsvertrag vom 6. August 2009 mit Wirkung vom 12. August 2009 auf unbestimmte Zeit als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft im Tarifbeschäftigtenverhältnis mit 16 von 27,5 Pflichtstunden in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt.

Mit Schreiben vom 4. November 2009, eingegangen am 6. November 2009, beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und bat diesbezüglich um Berücksichtigung der durch die Betreuung ihre beiden Kinder bedingten Verzögerungszeiten bei der Ausbildung.

Das beklagte Land lehnte den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis mit undatiertem, am 22. Januar 2010 zugestelltem Bescheid ab. Die Klägerin habe die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe (§§ 6, 84 Abs. 2 LVO NRW) überschritten. Sie habe zum Zeitpunkt ihrer Einstellung am 12. August 2009 bereits kurz vor Vollendung des 45. Lebensjahres gestanden. Die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 2 LVO NRW greife nicht zu ihren Gunsten, weil sie voraussetze, dass die Kinderbetreuung die entscheidende (unmittelbare) Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze sei. Im Fall der Klägerin sei der Ursachenzusammenhang unterbrochen, weil nach der Zeit der Kinderbetreuung andere, von ihr zu vertretende Umstände die Einstellung hinausgeschoben hätten. Die Einstellung habe sich verzögert, weil ihr zunächst keine unbefristete Stelle habe angeboten werden können.

Die Klägerin hat am 18. Februar 2010 Klage erhoben. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, ihr könne die mit dem Inkrafttreten der neuen Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009 zu ihrem Nachteil geänderte Sach- und Rechtslage nicht entgegen gehalten werden. Ihr Klageanspruch sei mangels Existenz einer wirksamen Höchstaltersgrenze jedenfalls bei Antragstellung begründet gewesen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbiete es, zu ihrem Nachteil eingetretene Änderungen zu berücksichtigen. Wäre ihr Antrag unverzüglich beschieden worden, hätte dies zwingend zu ihrer Verbeamtung führen müssen. Abgesehen davon werde auch die Neufassung der LVO NRW den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in seiner Entscheidung vom 19. Februar 2009 nicht gerecht. Sie werde weder auf eine zeitnahe, plausible und nachvollziehbare Planung gestützt, noch sei eine ordnungsgemäße Beteiligung der Berufsverbände und Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften erfolgt. Die Ausnahmeregelungen seien nicht hinreichend bestimmt gefasst. Aber auch im Fall der Wirksamkeit der neuen LVO NRW könne sie ihre Verbeamtung beanspruchen, weil sie sich auf ausreichend berücksichtigungsfähige Kinderbetreuungszeiten berufen könne. Eine Kausalitätsprüfung dürfe nicht mehr vorgenommen werden weil der Nachweis, dass in einem mehrere Jahre zurückliegenden schulscharfen Bewerbungsverfahren die Einstellung erfolgt wäre, praktisch nicht geführt werden könne. Im Übrigen könnten mit der Erhöhung der Altersgrenze über viele Jahre zurückliegende Verzögerungszeiten in der Praxis ohnehin kaum mehr kausal werden. Daher sei der Zeitraum der Kinderbetreuung bei der Berechnung des Höchstalters schlicht in Abzug zu bringen. Jedenfalls aber sei wegen der fehlenden Berücksichtigungsmöglichkeit von Kinderbetreuungszeiten zumindest davon auszugehen, dass die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig sei und sie (die Klägerin) im Hinblick auf § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW ihre Verbeamtung beanspruchen könne. Im Übrigen sei der Ablehnungsbescheid schon deswegen aufzuheben, weil die Bezirksregierung B1. nicht die im Zusammenhang mit der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen gebotenen Ermessenserwägungen angestellt habe.

Am 14. Juni 2010 hat die Gleichstellungsbeauftragte vermerkt, dass die zuständige Gleichstellungsbeauftragte über die Ablehnung des Verbeamtungsantrags der Klägerin und die zu Grunde liegenden Erwägungen informiert worden sei und gleichstellungsrelevante Gründe der Maßnahme nicht entgegenstünden.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B1. vom 22. Januar 2010 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und ergänzend vorgetragen, es bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Insbesondere werde die Neufassung der LVO NRW den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 aufgestellten Anforderungen gerecht. Die Ausnahmetatbestände seien normativ hinreichend geregelt. Die Erteilung einer Ausnahme zu Gunsten der Klägerin nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW komme nicht in Betracht. Die Verzögerung ihres beruflichen Werdegangs folge daraus, dass sie zunächst in einem anderen Beruf ausgebildet worden und tätig gewesen sei. Die Kinderbetreuungszeiten könnten im Übrigen keine Unbilligkeit nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW begründen, weil derartige Verzögerungen bereits mit der Sonderregelung des § 6 Abs. 2 LVO NRW aufgefangen würden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. April 2012 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass über ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut entschieden werde. Die Gleichstellungsbeauftragte sei rechtzeitig beteiligt worden. Im Übrigen wäre ein in einer Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegender Verfahrensfehler gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil die Entscheidung auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders hätte ausfallen dürfen. Die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis sei ausgeschlossen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die laufbahnrechtliche Altersgrenze von 40 Jahren überschritten habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Neubescheidungsbegehrens sei nicht die Sach- und Rechtslage zur Zeit der Antragstellung, sondern zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung. Die die Höchstaltersgrenze betreffenden Bestimmungen der §§ 6, 52 und 84 LVO NRW n.F. seien ausweislich der in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2011 – 2 B 58.11 –, juris, vertretenen Rechtsauffassung, die der ständigen Rechtsprechung der Kammer entspreche, wirksam. Eine Ausnahme greife zu Gunsten der Klägerin nicht ein. Sie habe auch bei Zugrundelegung des Zeitraums von sechs Jahren, um den die Altersgrenze maximal hinausgeschoben werden könne, die dann maßgebliche Höchstaltersgrenze von 46 Jahren bereits am 24. September 2010 und damit auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung überschritten. Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gem. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW scheide aus, weil sich der berufliche Werdegang der Klägerin nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert habe, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Das beklagte Land habe in der ablehnenden Entscheidung vom 22. Januar 2010 zu Recht angenommen, die Klägerin sei laufbahnrechtlich überaltert. Sie habe zu diesem Zeitpunkt zwar die um sechs Jahre hinausgeschobene Altersgrenze noch nicht überschritten gehabt, könne daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil die Voraussetzungen für ein Hinausschieben der Altersgrenze nach § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) i.V.m. Satz 2, 2. Alt. LVO NRW nicht erfüllt gewesen seien. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Betreuung der Kinder und dem gewünschten verspäteten Zeitpunkt ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei nicht gegeben. Es lasse sich nämlich nicht feststellen, dass die Klägerin – wäre sie kinderlos geblieben – sich ebenfalls zur Aufnahme einer Ausbildung zur Fachlehrerin entschlossen und diese (so rechtzeitig) abgeschlossen hätte, dass sie noch in ein Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können. Die verbleibenden Zweifel gingen zu Lasten der Klägerin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trage.

Gegen das am 26. April 2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. Mai 2012 die Zulassung der Berufung beantragt und ihren Antrag begründet. Mit Beschluss vom 16. Oktober 2012 hat der Senat die Berufung zugelassen.

Die Klägerin trägt mit ihrer am 29. Oktober 2012 eingegangenen Berufungsbegründung vor, das Verwaltungsgericht habe sich nicht bemüht, die Sach- und Rechtslage hinreichend aufzuklären. Es habe aus dem schriftsätzlichen Vorbringen und den Ausführungen der Klägerin im Rahmen der Befragung in der mündlichen Verhandlung in nicht vertretbarer Weise den Schluss gezogen, es sei nicht hinreichend feststellbar, dass die Klägerin – hätte sie keine Kinder geboren und betreut – die Ausbildung zur Fachlehrerin ebenfalls aufgegriffen und (rechtzeitig) abgeschlossen hätte. Die Darstellungen der Klägerin machten deutlich, dass sie den Entschluss zum Berufswechsel schon früh gefasst hätte – sie habe die Bezirksregierung bereits im Jahr 1997 oder 1998 um Information über beginnende Ausbildungslehrgänge zur Fachlehrerin gebeten – und nur durch die Notwendigkeit der Kinderbetreuung Verzögerungen habe hinnehmen müssen. Das Verwaltungsgericht habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis schon am 6. November 2009 und damit deutlich vor Vollendung des 46. Lebensjahres am 24. September 2010 gestellt habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B1. vom 22. Januar 2010 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Das beklagte Land hat keinen Antrag gestellt.

Es hat auf die Verfügung der Berichterstatterin vom 22. Januar 2013 unter dem 30. Januar 2013 mitgeteilt, dass die Besetzung von Fachlehrerstellen auch in den Jahren 2001 bis 2004 nicht in einem einheitlichen landesweiten Listenverfahren stattgefunden hätte, sondern aufgrund der Bewerbung auf eine einzelne, jeweils zur Besetzung ausgeschriebene Stelle erfolgt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die hier anwendbaren laufbahnrechtlichen Regelungen über Höchstaltersgrenzen stehen in Einklang mit Verfassungs- und Unionsrecht. Sie schließen die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe aus.

Die Klägerin kann die erneute Bescheidung ihres Übernahmeantrags nicht schon deshalb verlangen, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung keine rechtswirksame Höchstaltersgrenze bestanden hat. Ihren ausdrücklich auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gerichteten Antrag hat die Klägerin am 6. November 2009 und damit erst nach Inkrafttreten der Neuregelungen zur laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 gestellt. Aber auch aus dem Umstand, dass sich die Klägerin schon früher, am 24. Mai 2009 (Eingang 25. Mai 2009) auf die Stelle als Fachlehrerin beworben und damit zugleich konkludent ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt hatte, folgt nichts anderes. Denn das Klagebegehren ist nach den Regelungen über Höchstaltersgrenzen für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 - LVO NRW n.F. - (GV. NRW S. 381) zu beurteilen.

Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle (sog. Folgenbeseitigungslast) einräumt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, NVwZ 2012, 880, Rn. 11 f., mit weiteren Nachweisen.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 auf alle Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe anwendbar, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Rechtsverordnung am 18. Juli 2009 nicht bestandskräftig beschieden waren. Dementsprechend hängt der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Verbeamtung als Lehrer geltend gemacht wird, davon ab, ob diese neuen Regelungen mit höherrangigem Recht vereinbar sind und im Falle ihrer Rechtswirksamkeit die Ablehnung des Einstellungs- oder Übernahmeantrags decken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 13.

Die Regelungen der §§ 6, 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. über Höchstaltersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe in einer Lehrerlaufbahn sind mit Art. 33 Abs. 2 GG und auch mit der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Union vom 27. November 2000 - RL - (ABl L 303/16) und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) vereinbar, das diese Richtlinie in das nationale Recht umsetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 14 ff. und 41 ff.

Die Rechtswirksamkeit der Regelungen der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung vom 30. Juni 2009 hängt schließlich nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung eingehalten wurden (§ 53 BeamtStG; § 94 Abs. 1 LBG NRW). Dies folgt daraus, dass diese Beteiligung nicht Bestandteil des Normsetzungsverfahrens ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 47.

Auf der Grundlage der auf ihren Fall anwendbaren Regelungen über die Höchstaltersgrenze nach § 6 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. kann die am 24. September 1964 geborene Klägerin keine erneute Entscheidung über die Verbeamtung verlangen. Sie hatte die neue Höchstaltersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung um gut acht Jahre und auch bei ihrer Bewerbung (25. Mai 2009) bzw. Antragstellung (6. November 2009) bereits um etwa viereinhalb bzw. über fünf Jahre überschritten.

§ 6 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c) LVO NRW n.F. greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Hiernach darf die Altersgrenze - vorliegend des vollendeten 40. Lebensjahres - im Umfang einer Verzögerung der Einstellung oder Übernahme überschritten werden, die sich wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren ergeben hat. Die Altersgrenze darf jedoch nur um bis zu sechs Jahre überschritten werden (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n.F.). Die Klägerin hat indes im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch das 48. Lebensjahr bereits überschritten.

Soweit die Klägerin im Zeitpunkt ihrer Einstellung in das unbefristete Angestelltenverhältnis mit Wirkung vom 12. August 2009 ebenso wie im Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung vom 22. Januar 2010 die Altersgrenze erst um knapp bzw. gut fünf Jahre überschritten hatte und damit die höchstens berücksichtigungsfähige Verzögerungszeit von sechs Jahren noch nicht ausgeschöpft hatte, folgt daraus nichts zu ihren Gunsten. Denn die erforderliche Ursächlichkeit zwischen etwaigen Kinderbetreuungszeiten und der verspäteten Einstellung – gerade die Geburt oder Betreuung des Kindes bzw. der Kinder muss zu einer Verzögerung der Einstellung oder Übernahme über die neue Altersgrenze hinaus geführt haben – lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin hätte – unterstellt, sie hätte ihre Fachlehrerausbildung, wie von ihr angegeben, ohne die Zeiten der Kinderbetreuung bereits im Jahr 1998 oder 1999 aufgenommen – diese Ausbildung zwar möglicherweise früher abschließen und sich möglicherweise bereits im Jahr 2000, jedenfalls aber in den Jahren 2001 bis 2004, und damit vor Vollendung ihres 40. Lebensjahres am 23. September 2004 bewerben können. Die Besetzung von Fachlehrerstellen fand jedoch in diesem Zeitraum – ebenso wie heute – nicht in einem einheitlichen, landesweiten Listenverfahren statt, sondern erfolgte aufgrund der Bewerbung auf eine einzelne, jeweils konkret zur Besetzung ausgeschriebene Stelle. Das hat zur Folge, dass die – insoweit beweisbelastete –,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 – 2 C 21.99 –, ZBR 2001, 32, und ständige Senatsrechtsprechung: vgl. etwa Beschluss vom 5. Januar 2007 – 6 A 2147/04 –, nrwe.de,

Klägerin den Nachweis, dass sie, hätte sie sich auf eine in diesem Zeitraum ausgeschriebene Stelle beworben, ausgewählt worden wäre, hier nicht (mehr) führen kann. Eine davon abweichende Verteilung der materiellen Beweislast zu Lasten des beklagten Landes entsprechend den Fällen, in denen der Dienstherr bei einer Auswahl im Listenverfahren die Unterlagen über die damalige Auswahlentscheidung vernichtet hatte,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 –, ZBR 2001, 32,

kommt hier im Hinblick auf die nicht vergleichbare rechtliche und tatsächliche Ausgangslage nicht in Betracht. Die Frage der hypothetischen Einstellungschance beantwortet sich in Fällen wie vorliegend nicht schematisch an Hand einer auf einem Kriterienkatalog beruhenden Rangliste, die die Nichteinstellung – wegen eines ungünstigen Ranglistenplatzes – als rechtsvernichtende oder rechtshemmende Tatsache erscheinen ließe und damit der beklagten Partei die Beweislast auferlegen würde. Auch ist hier keine dem Verantwortungsbereich des beklagten Landes unterliegende Vernichtung von Auswahlunterlagen, die für die Beantwortung der Frage der Ursächlichkeit maßgebend sein könnten, relevant.

Der Umstand, dass die Notwendigkeit eines Ursachenzusammenhangs zwischen den Kinderbetreuungszeiten und der verspäteten Einstellung letztlich dazu führt, dass sich Bewerber um Fachlehrerstellen regelmäßig nicht mit Erfolg auf die Privilegierungstatbestände des § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW berufen können, verlangt keine andere Einschätzung. Insbesondere kann daraus wegen des eindeutig anderslautenden Wortlauts der Regelung („wegen“) und des darin ausgedrückten Willens des Verordnungsgebers das Kausalitätserfordernis für den Sonderfall nicht als derogiert oder als sonstwie bedeutungslos angesehen werden. Weil die Einschränkung lediglich die Einstellung von Fachlehrern betrifft, ist auch nicht festzustellen, dass der Regelung des § 6 Abs. 2 LVO NRW infolge des Kausalitätserfordernisses insgesamt kein Anwendungsbereich mehr verbliebe und deswegen ein Verstoß gegen höherrangiges Recht gegeben wäre. Im Übrigen hat auch das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass das Kausalitätserfordernisses rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 2 B 2.11 –, NVwZ-RR 2011, 329.

Die kausalitätsunabhängige Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten im Wege der Bewilligung einer Ausnahme gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW scheidet schon deswegen aus, weil § 6 Abs. 2 LVO NRW insoweit die speziellere Regelung darstellt und dies – wie eben dargestellt – dem Willen des Verordnungsgebers widerspräche.

Auch sonst kommt die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht in Betracht. Nach dieser Regelung können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags verzögert hat, ist im Fall der Klägerin, der anders liegt, weder im Hinblick auf ihren konkludenten Verbeamtungsantrag vom 25. Mai 2009 noch in Bezug auf ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vom 6. November 2009 gegeben.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris.

Liegen damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.

Die möglicherweise unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an der behördlichen Entscheidung über den Übernahmeantrag ist jedenfalls nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil feststeht, dass die Beteiligung die Entscheidung nicht hätte beeinflussen können. Die Ablehnung des Übernahmeantrags der Klägerin war durch § 6 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. zwingend vorgegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat knüpft bei der Auslegung und Anwendung der §§ 6 Abs. 2, 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zum früheren Recht an und führt diese lediglich fort. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen sind dadurch nicht aufgeworfen. Dass sie sich in vielen ähnlich gelagerten Streitfällen ebenfalls stellen, genügt für eine Revisionszulassung nicht.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011, a.a.O.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

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