Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 20 A 1399/12.PVB

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen

Gründe

Seit dem 1. Januar 2011 sind zahlreichen in einem Beschäftigungsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit stehenden Arbeitskräfte aus dem Bereich des Beteiligten gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II Tätigkeiten bei gemeinsamen Einrichtungen gesetzlich zugewiesen.

Der Beschäftigte W. L. war als Arbeitsvermittler Arbeitgeberservice (U 25/Ü25) im SGB II in der gemeinsamen Einrichtung S. -F. tätig. Mit Schreiben vom 9. Februar 2011 informierte der Beteiligte den Antragsteller darüber, dass die Arbeitszeit des Beschäftigten L. als Maßnahme zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit auf 30 Stunden ermäßigt werden soll. Unter Hinweis darauf, dass die Maßnahme nach § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG mitbestimmungspflichtig sei, forderte der Antragsteller den Beteiligten auf, ein Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Dazu gab er ebenfalls an: Für Entscheidungen, die das Grundarbeitsverhältnis beträfen, sei weiterhin der abgebende Arbeitgeber zuständig. Demzufolge seien auch die Personalräte bei den Arbeitsagenturen zu beteiligen.

Unter dem 14. Februar 2011 wies der Antragsteller den Beteiligten darauf hin, ihm sei bekannt geworden, dass mehreren Beschäftigten, den Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung S. -F. zugewiesen seien, für die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben als ERP-Fachbetreuer die tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe 1 ihrer Tätigkeitsebene zuerkannt worden sei. Unter Hinweis darauf, dass sich das Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG auch auf die Funktionsstufen nach § 20 TV-BA erstrecke, forderte der Antragsteller den Beteiligten auf, ihm die Beschäftigten zu benennen, die die Tätigkeit als ERP-Fachbetreuer ausübten, und Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Dazu gab er wiederum an: Für Entscheidungen, die wie die Eingruppierung das Grundarbeitsverhältnis beträfen, sei weiterhin der abgebende Arbeitgeber zuständig. Mit Schreiben vom 16. Februar 2011 setzte der Beteiligte den Antragsteller über die ERP-Fachbetreuer in Kenntnis.

Die Beschäftigten D. T. und K. E. waren zunächst als Arbeitsvermittlerin (U 25/Ü25) im SGB II in der gemeinsamen Einrichtung S. -F. tätig. Mit Schreiben vom 16. Februar 2011 informierte der Beteiligte den Antragsteller über seine Absicht, der Beschäftigten T. die höher zu bewertende und der Tätigkeitsebene III zuzurechnende Tätigkeit einer Teamleiterin im Bereich SGB II zu übertragen. Damit verbunden sollte für die Beschäftigte der Widerruf der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der bisherigen Tätigkeit aufgrund des Merkmals "Arbeitsvermittlung/-beratung im Bereich SGB II", die Gewährung der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der zu übertragenden Tätigkeit aufgrund des Merkmals "Stärkung der Führung" und im Rahmen der Höhergruppierung die Zuordnung zur Entwicklungsstufe 2 sein. Mit einem weiteren Schreiben vom 17. Februar 2011 informierte der Beteiligte den Antragsteller über seine Absicht, der Beschäftigten E. die Tätigkeit einer Fallmanagerin (U 25/Ü25) im SGB II zu übertragen. Damit verbunden sollte für die Beschäftigte der Widerruf der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der bisherigen Tätigkeit aufgrund des Merkmals "Arbeitsvermittlung/-beratung im Bereich SGB II" und die Gewährung der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 2 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der bisherigen Tätigkeit aufgrund des Merkmals "Beschäftigungsorientiertes Fallmanagement" sein. Für beide Personalmaßnahmen forderte der Antragsteller den Beteiligten jeweils mit Schreiben vom 23. Februar 2011 zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens auf.

Unter dem 14. März 2011 lehnte der Beteiligte für alle der genannten Personalmaßnahmen die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens ab und gab dazu im Wesentlichen an: Die Zuständigkeit der Personalvertretung folge grundsätzlich der Zuständigkeit der zur Entscheidung befugten Dienststellenleitung und könne nicht darüber hinaus reichen. Nach dem SGB II stünden ihm lediglich noch die Befugnisse zu, die mit der Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse zusammenhingen. Eine Zuständigkeit des Antragstellers sei deshalb nur dann gegeben, wenn die Begründung (Einstellung/Verlängerung/Entfristung) eines Rechtsverhältnisses bzw. dessen Beendigung (Entlassung/Kündigung/Aufhebungsvertrag) in Rede stehe. Derartige Maßnahmen lägen weder bei der Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit noch bei der Übertragung funktionsstufenwirksamer Aufgaben noch bei der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit als Teamleiterin oder der Tätigkeit als Fallmanagerin vor.

Mit Schreiben vom 12. April 2011 erklärte sich der Beteiligte aber bereit, hinsichtlich der Beschäftigten T. und E. in Bezug auf die korrekte Zuordnung zur Funktionsstufe Mitbestimmungsverfahren nachzuholen, lehnte es aber weiterhin ab, für die Übertragung der Tätigkeiten selbst ein Mitbestimmungsverfahren einzuleiten.

Am 25. Juni 2011 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Der Antrag zu 1. sei begründet, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Übertragung einer Tätigkeit, welche zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe führe, sowohl im Hinblick auf die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit als auch im Hinblick auf die mit der Zahlung der Funktionsstufe einhergehende Ein- bzw. Umgruppierung mitbestimmungspflichtig sei und diese Mitbestimmungsrechte bei Beschäftigten, denen Tätigkeiten in einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen seien, insgesamt ihm als dem bei der Arbeitsagentur gebildeten Personalrat zustünden. Denn weder die Entscheidung über die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit noch die Eingruppierungsentscheidung obliege dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Eine Differenzierung zwischen einer Ein- bzw. Umgruppierung mit einer Änderung der Tätigkeitsebene einerseits und einer solchen ohne Änderung der Tätigkeitsebene, aber mit der Zuerkennung einer Funktionsstufe andererseits sei nicht zulässig. In beiden Fällen müsse die Entscheidung wegen der Betroffenheit des Grundarbeitsverhältnisses dem Beteiligten vorbehalten bleiben. Die Vorschrift des § 44 d Abs. 4 SGB II sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass alle Entscheidungen, die das Grundarbeitsverhältnis beträfen, weiterhin dem Beteiligten als Arbeitgeber oblägen. Bei einem anderen Verständnis der Vorschrift liege ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer vor, weil diesen faktisch der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen und ein neuer, von ihnen nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt werde. Im Übrigen sei es tatsächlich so, dass der Beteiligte insbesondere seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen aufgrund befristeter Haushaltsmittel den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung anweise, bestimmte Beschäftigte bei der Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeiten zu berücksichtigen. Auch der Antrag zu 2. sei begründet, da die Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit mit einem Arbeitnehmer, der zuvor vollzeitig beschäftigt gewesen sei, sowohl als Einstellung als auch als eine der Vereinbarkeit von Familie und Beruf dienende Maßnahme mitbestimmungspflichtig sei und diese Mitbestimmungsrechte wegen der beim Beteiligten liegenden Entscheidungszuständigkeit ebenfalls ihm als dem bei der Arbeitsagentur gebildeten Personalrat zustünden.

Der Antragsteller hat beantragt,

" 1. festzustellen, dass die Übertragung einer Tätigkeit, welche zur Zahlung einer erstmaligen oder weiteren Funktionsstufe führt, auf die an die gemeinsamen Einrichtungen gem. § 44 g SGB II zugewiesenen Arbeitnehmer/innen dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gem. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt,

2. festzustellen, dass die Teilzeitbeschäftigung von Arbeitnehmern/innen, die der gemeinsamen Einrichtung gem. § 44 g SGB II zugewiesen sind, während deren Elternzeit dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 76 Abs. 1 Ziff. 1 und § 76 Abs. 2 Ziff. 10 BPersVG unterliegt."

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Der Antrag zu 1. sei unbegründet. Bei den die Beschäftigten T. und E. betreffenden Maßnahmen sei es zu keiner eingruppierungsrelevanten Änderung der Arbeitsverhältnisse gekommen, der durch die Änderung des Arbeitsvertrages hätte Rechnung getragen werden müssen. Bei der Beschäftigten E. habe sich lediglich die Funktionsstufe, nicht aber das allein tarifvertraglich eingruppierungsrelevante Merkmal der Tätigkeitsebene verändert. Ein Mitbestimmungsrecht liege deshalb nicht wegen einer Höhergruppierung, sondern allein unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit vor. Letztere Entscheidung werde aber allein vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffen, so dass nur der dort gebildete Personalrat zu beteiligen sei. Bei der Beschäftigten T. habe zwar eine Veränderung der Tätigkeitsebene vorgelegen, diese sei aber als Personalentwicklungsmaßnahme bezeichnet und damit erkennbar nur vorübergehender Natur gewesen. Auch bei der Übertragung der Tätigkeit eines IT-Fachbetreuers liege keine Höhergruppierung vor, da sich die jeweilige Tätigkeitsebene nicht ändere. Ein Mitbestimmungsrecht bestehe deshalb ebenfalls lediglich unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, für die aber die Entscheidungsbefugnis allein beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liege. Der Antrag zu 2. könne ebenfalls keinen Erfolg haben. Soweit die Ermäßigung der Arbeitszeit während der Elternzeit als Maßnahme zur Gleichstellung von Frauen und Männern nach § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG mitbestimmungspflichtig sei, stehe das Mitbestimmungsrecht wegen der beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liegenden Entscheidungsbefugnis allein dem dort gebildeten Personalrat zu. Ein Mitbestimmungsrecht unter dem Gesichtspunkt der Einstellung bestehe bei der Umwandlung eines Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis nicht.

Mit Beschluss vom 4. Mai 2012 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die Anträge abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Anträgen seien jedenfalls deshalb unbegründet, weil ein etwaiges Mitbestimmungsrecht nicht dem Antragsteller, sondern dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zustehe. Die Entscheidung über die Übertragung von Tätigkeiten, die zur Zahlung einer erstmaligen oder weiteren Funktionsstufe führten, auf Beschäftigte, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien, sei nicht dem Beteiligten, sondern dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zuzurechnen. Die Übertragung von Tätigkeiten der hier in Rede stehenden Art sei keine Maßnahme, die die Begründung oder die Beendigung der Arbeitsverhältnisse beinhalte. Dazu zählten nur solche Maßnahmen, die das Grundarbeitsverhältnis beträfen. Dies setze jedenfalls voraus, dass die Maßnahme zu einer Änderung des mit dem Beschäftigten geschlossenen Arbeitsvertrages führe. Davon sei etwa bei einer Eingruppierung auszugehen, die die Zuweisung einer anderen Tätigkeitsebene bewirke. Daran fehle es aber bei den in den Anträgen genannten Tätigkeitsübertragungen. Vorliegend stünden allein Entscheidungen über die Übertragung von höherwertigen Tätigkeiten in Rede. Solche führten nicht unmittelbar zu einer Änderung des Arbeitsvertrages. Deshalb fielen diese in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und seien nicht dem Beteiligten zuzurechnen. Gleiches gelte für eine als Maßnahme zur Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit erfolgende Arbeitszeitreduzierung. Auch für eine solche Maßnahme liege die Entscheidungsbefugnis beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Da die Bewilligung der Teilzeit zeitgleich mit der Inanspruchnahme von Elternzeit erfolge, stelle sich die Entscheidung über die Verminderung der Arbeitszeit nicht zugleich als Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II dar.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Offensichtlich habe der Beteiligte mittlerweile die früher vorgenommene Differenzierung zwischen der Zuweisung der höherwertigen Tätigkeit und der sich daraus ergebenden Funktionsstufe aufgegeben und gehe nunmehr ebenso wie die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen in beiden Fällen von einer allein beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liegenden Entscheidungsbefugnis aus. Dem könne angesichts der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gefolgt werden. Mit Blick darauf, dass die vom Bundesverwaltungsgericht anerkannte Mitbestimmung bei der Übertragung und dem Entzug einer Tätigkeit, die zur Gewährung einer Funktionsstufe führe, der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Entgeltordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit der Lohngerechtigkeit und der Transparenz der Entgeltpraxis diene, sei zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Anwendung des Vergütungs- und Leistungsbewertungssystems des TV-BA gehe. Dieser gelte für alle Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit gleichermaßen. Dieser Tarifvertrag komme hingegen gerade nicht für alle Beschäftigten einer gemeinsamen Einrichtung zur Anwendung. Mit Blick darauf liege im vorliegenden Zusammenhang innerhalb der gemeinsamen Einrichtung gerade kein "weitgehend einheitlicher Personalkörper" vor. Im Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Entscheidung zur Übertragung und Entzug einer höherwertigen Tätigkeit und damit verbundenen Funktionsstufen das Arbeitsverhältnis der Beschäftigten auch über ein etwaiges Ende der Zuweisung zur gemeinsamen Einrichtung hinaus gestalte. Auch insofern bedürfe es der Beteiligung des bei der Arbeitsagentur gebildeten Personalrats.

Der Antragsteller hat seine erstinstanzlichen Anträge klarstellend dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

1. festzustellen, dass die Übertragung einer zusätzlichen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt,

2. festzustellen, dass die Übertragung einer anderen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt,

3. festzustellen, dass die während der Elternzeit erfolgende Teilzeitbeschäftigung eines Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers unterliegt.

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und den neugefassten erstinstanzlichen Anträgen zu entsprechen.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Die Übertragung von Tätigkeiten, die zur Zuerkennung von Funktionsstufen bei Beschäftigten des Beteiligten führten, die in einer gemeinsamen Einrichtung tätig seien, obliege dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Demzufolge sei auch der dort bestehende Personalrat zu beteiligen. Gleiches gelte für die Bewilligung von Teilzeit von in Elternzeit befindlichen Beschäftigten. Etwas anderes könne der Antragsteller nicht mit Erfolg aus dem von ihm verwendeten Begriff " Grundarbeitsverhältnis" herleiten. Da dieser Begriff weder im SGB II noch im BPersVG seinen Niederschlag gefunden habe, sei er nicht geeignet, den gestellten Anträgen zum Erfolg zu verhelfen. Im Weiteren scheitere ein Beteiligungsrecht des Antragstellers auch daran, dass von ihm ‑ dem Beteiligten ‑ überhaupt keine Entscheidung getroffen worden sei. Es fehle deshalb schon an einer Maßnahme, an die ein Beteiligungsrecht des Antragstellers anknüpfen könne. Eine Unvereinbarkeit des § 44 d Abs. 4 SGB II mit Art. 12 GG liege nicht vor. Mit seinem Einwand übersehe der Antragsteller die Regelung des § 44 g SGB II, in der ausdrücklich bestimmt sei, dass die Rechtsstellung der Beamten und Arbeitnehmer unberührt bleibe. § 44 d Abs. 4 SGB II regele lediglich, wer die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse für den Dienstherrn/Arbeitgeber wahrnehme. Aus den dargelegten Erwägungen bestehe auch für die an Beschäftigte in gemeinsamen Einrichtungen erfolgende Übertragung von Tätigkeiten, die einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnen seien, kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers. Das Vorliegen einer alleinigen Zuständigkeit des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung für die in Rede stehende Maßnahme werde im Übrigen nunmehr auch durch die von der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit erlassene Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HEGA) 08/2013 ‑ 08 ‑ vom 20. August 2013 bestätigt. Die Entscheidung in den einzelnen Personalmaßnahmen sei durch die gemeinsame Einrichtung und die Umsetzung unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenvorgaben jeweils durch den betreuenden Internen Service aus dem Bereich der Bundesagentur für Arbeit erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die im Beschwerdeverfahren neugefassten Anträge sind zulässig.

Mit der vorgenommenen Umstellung der Anträge greift der Antragsteller konkret in der Dienststelle bestehende Streitfälle auf und macht sie zum Gegenstand von abstrakten Anträgen.

Der Antrag ist aber sämtlich unbegründet.

Das gilt zunächst für die Anträge zu 1. und 2.

Die Übertragung einer zusätzlichen (Antrag zu 1.) oder anderen (Antrag zu 2.) Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, unterliegt nicht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers.

Die Übertragung einer zusätzlichen oder anderen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, ist mitbestimmungspflichtig. Eine derartige Personalmaßnahme unterliegt jedenfalls als Maßnahme der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Personalrats.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 6 P 17.08 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 109 = DÖD 2009, 286 = ZTR 2009, 449.

Das Mitbestimmungsrecht steht aber nicht dem Antragsteller zu, wenn die Personalmaßnahme ‑ wie hier ‑ einen Beschäftigten betrifft, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind.

Welche Personalvertretung bei Maßnahmen zu beteiligen ist, die einen Beschäftigten betreffen, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, richtet sich nach § 44 h SGB II. Nach Abs. 3 der Vorschrift stehen der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Gemäß Abs. 5 der Bestimmung bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. In diesen Regelungen kommt zum Ausdruck, dass die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen der Entscheidungskompetenz des jeweiligen Dienststellenleiters folgen. Dies entspricht dem allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Grundsatz, dass ein Personalrat nur an den Maßnahmen zu beteiligen ist, die der ihm zugeordnete Dienststellenleiter durchzuführen beabsichtigt.

Ausgehend davon könnte das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nur dann dem Antragsteller zustehen, wenn die zum Gegenstand der abstrakten Anträge zu 1. und 2. gemachten Personalmaßnahmen in der Entscheidungskompetenz des Beteiligten lägen. Daran fehlt es aber. Die Übertragung einer zusätzlichen oder anderen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, stellt eine Maßnahme dar, die allein dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht dem Beteiligten zuzurechnen ist.

Die Zuständigkeiten des Geschäftsführers einer gemeinsamen Einrichtung sind in § 44 d Abs. 4 SGB II festgelegt. Danach übt der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamten sowie Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten sowie Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.

Aufgrund dieser Regelung ist mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung ein gesetzlicher Übergang der Befugnisse des Dienstherrn/Arbeitgebers auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung verbunden. Ihm werden kraft Gesetzes auch die Dienst- und Vorgesetztenfunktionen übertragen. Ausgenommen von den Befugnissen des Geschäftsführers sind lediglich alle Entscheidungen, die Beginn und Ende eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der Beschäftigten betreffen. Diese verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren/Arbeitgeber sind. Bei derartigen Maßnahmen der Träger steht dem Geschäftsführer aber nach § 44 d Abs. 6 SGB II ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht zu. Mit diesen Regelungen soll sichergestellt werden, dass eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und ‑steuerung in den gemeinsamen Einrichtungen erreicht werden.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Soweit dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nach § 44 d Abs. 4 SGB II Befugnisse im Zusammenhang mit Personalmaßnahmen kraft Gesetzes übertragen sind, nimmt er diese im eigenen Namen wahr und übt nicht nur Befugnisse als Vertreter des jeweiligen Trägers aus. Daran ändert auch nichts, dass nach § 44 k Abs. 2 SGB II der von der Trägerversammlung aufzustellende Stellenplan der Genehmigung der Träger bedarf und die gemeinsame Einrichtung bei Aufstellung und Bewirtschaftung des Stellenplanes den Weisungen der Träger unterliegt. Diese Regelungen belegen zwar, dass der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung bei der Wahrnehmung der ihm gesetzlich übertragenen Befugnisse nicht vollkommen losgelöst von äußeren Vorgaben agieren kann. Die sich aus der genannten Bestimmung ergebenden Beschränkungen gehen aber nicht so weit, dass ein eigenständiges Handeln des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung in Abrede gestellt werden könnte.

Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 44 d Abs. 4 SGB II enthaltene Regelung bestehen nicht.

Die aus § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II folgende Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde beruht auf der Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers. Dieser hat mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91 e GG) vom 21. Juli 2010 (BGBl. I S. 994) die "Leistungserbringung aus einer Hand" in zulässiger Weise verfassungsrechtlich verankert.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, juris, m. w. N.

Bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung hat sich der Gesetzgeber innerhalb des durch Art. 91 e Abs. 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, a. a. O., m. w. N.; zur Verfassungsmäßigkeit der personalvertretungsrechtlichen Regelungen vgl. VG Bln., Beschluss vom 22. September 2011 ‑ 71 K 9/11.PVB ‑, PersR 2012, 122; VG Saarland, Beschluss vom 20. Juni 2012 ‑ 8 K 480/12 ‑, juris; Vogelgesang, PersV 2011, 126; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 112 RdNr. 13.

Dagegen kann nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingewandt werden, dass ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer vorliege, weil diesen faktisch der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen und ein neuer, von ihnen nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt werde.

Vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 ‑ 1 BvR 1741/09 ‑, BVerfGE 128, 157 = BB 2011, 2108 = NJW 2011, 1427 = PersR 2011, 346 = ZfPR 2011, 74 = ZTR 2011, 233.

Denn mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung findet kein Arbeitgeberwechsel für die betroffenen Beschäftigten statt. Deren Arbeitgeber bleibt weiterhin der jeweilige Träger. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung verbunden ist lediglich der Übergang des Direktionsrechts auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Dies kann aber nicht mit einem Arbeitgeberwechsel gleich gesetzt werden, wie er in der der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung gegeben war. Diese war dadurch gekennzeichnet, dass die betroffenen Beschäftigten kraft Gesetzes aus dem Landesdienst ausschieden und zu Arbeitnehmern eines als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Universitätsklinikums wurden. Gerade dieser Gesichtspunkt war maßgeblich für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, das maßgebliche Gesetz als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen.

Für die Frage der Abgrenzung der Zuständigkeiten des Beteiligten und des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ist demnach entscheidend, ob es sich um eine Maßnahme zur Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses handelt oder nicht. Dabei sind die Begriffe der Begründung und Beendigung eng auszulegen.

Dafür spricht schon die gesetzliche Konzeption als Ausnahmeregelung. Denn nach § 44 d Abs. 4 SGB II stellt es den Regelfall dar, dass die Befugnisse zur Entscheidung über Personalmaßnahmen beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liegen. Diese generelle Entscheidungskompetenz wird nur für den Ausnahmefall eingegrenzt, dass die Begründung oder Beendigung des mit dem Beschäftigten bestehenden Rechtsverhältnisses in Rede steht.

Auch die gesetzliche Konstruktion der gemeinsamen Einrichtung und der Zusammensetzung des dort tätigen Personalkörpers spricht für ein enges Begriffsverständnis. Die gemeinsame Einrichtung stellt eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde dar. Über eigenes Personal verfügt die gemeinsame Einrichtung nicht. Die dort anfallenden Aufgaben werden nach § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II vielmehr von Beamten und Arbeitnehmern der Träger wahrgenommen, denen entsprechende Tätigkeiten zugewiesen worden sind. Dienstherr der Beamten und Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt der jeweilige Träger. Daran knüpft die Regelung in § 44 d Abs. 4 SGB II an, indem sie nur die Befugnisse zur Begründung und Beendigung des mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnissen aus dem Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ausnimmt.

Für eine enge Begriffsauslegung spricht schließlich auch der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers. Dieser war darauf ausgerichtet, dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung im Wesentlichen die Befugnisse eines Behördenleiters einzuräumen, um so eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und -steuerung in der gemeinsamen Einrichtung zu erreichen.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind alle diejenigen Maßnahmen nicht dem Bereich der Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses zuzurechnen, die die von dem Beschäftigten auf dem jeweiligen Dienstposten/Arbeitsplatz wahrzunehmenden Aufgaben betreffen. Dies gilt sowohl für die Übertragung zusätzlicher Aufgaben als auch für die Übertragung eines anderen Dienstpostens/Arbeitsplatzes. Derartige Maßnahmen zählen zum Kern des dem Geschäftsführer zur Leitung und Aufgabenwahrnehmung der gemeinsamen Einrichtung gesetzlich übertragenen Direktionsrechts und berühren das zum jeweiligen Träger bestehende Rechtsverhältnis des Beamten oder Arbeitnehmers nicht in einer Form, dass im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II eine Begründung oder Beendigung eines solchen angenommen werden könnte.

Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mit der Übertragung zusätzlicher Aufgaben oder eines anderen Arbeitsplatzes die Zahlung oder der Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA verbunden ist. Auch in solchen Fällen liegt eine auf dem Direktionsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung beruhende Entscheidung über die von dem Arbeitnehmer auszuübende Funktion oder Tätigkeit vor, von der das Rechtsverhältnis des Arbeitnehmers zu dem jeweiligen Träger in seinem Bestand unangetastet bleibt.

Das liegt schon deshalb ohne Weiteres auf der Hand, weil mit der Zahlung oder dem Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA das mit Abschluss des Arbeitsvertrags übertragene ‑ und aufgrund der Zuweisung dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zustehende ‑ Weisungsrecht innerhalb des Arbeitsverhältnisses ausgeübt wird und der Arbeitsvertrag unangetastet bleibt.

Vgl. Weiß, PersV 2011, 444 (446).

Denn nach § 20 Abs. 2 TV-BA werden mit den Funktionsstufen die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine ‑ geschäftspolitisch zugewiesene ‑ besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Die Funktionsstufen sind reversibel, da sie gemäß § 20 Abs. 5 TV-BA bei Wegfall der für ihre Gewährung maßgeblichen Voraussetzungen unmittelbar entfallen, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist.

Ausgehend von diesen Erwägungen sind für die vom Antragsteller zum Gegenstand seiner Anträge zu 1. und 2. gemachten Personalmaßnahmen der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht der Beteiligte zuständig. Denn mit der Übertragung einer zusätzlichen oder anderen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, wird ein Rechtsverhältnis zu dem nach wie vor als Arbeitgeber anzusehenden Träger weder begründet noch beendet im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II. Die Übertragung einer zusätzlichen oder anderen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, betrifft allein die konkrete, von dem jeweiligen Beschäftigten wahrzunehmende dienstliche Tätigkeit und ist Gegenstand des dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Direktionsrechts. Die mithin fehlende Zuständigkeit des Beteiligten hat zur Folge, dass das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nicht dem Antragsteller, sondern vielmehr dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zusteht.

Auch ein anderer Mitbestimmungstatbestand kann kein gerade für den Antragsteller bestehendes Mitbestimmungsrecht bei den zum Gegenstand der abstrakten Anträge zu 1. und 2. gemachten Maßnahmen begründen.

Ob neben dem Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit für die in Rede stehenden Personalmaßnahmen zusätzlich auch noch ein Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung oder bei Höhergruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG besteht, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, hätte der Antrag keinen Erfolg, weil ein solches Mitbestimmungsrecht nicht dem Antragsteller, sondern ebenso wie das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dem Personalrat der gemeinsamen Einrichtung zustehen würde. Denn auch insofern würde es an einer Maßnahme des Beteiligten fehlen, weil die Frage der richtigen Eingruppierung ebenfalls in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung fällt. Die Eingruppierung/Höhergruppierung stellt sich lediglich als Folge der im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts vorgenommenen Übertragung einer zusätzlichen/anderen Tätigkeit dar.

Dies gilt auch dann, wenn infolge der Eingruppierung/Höhergruppierung eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich wäre. Eine solche könnte zwar nicht von dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung, sondern nur von dem Beteiligten vorgenommen werden, weil der Träger weiterhin Arbeitgeber des Arbeitnehmers bleibt. Darin kann aber keine Begründung oder Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II gesehen werden. Denn der Wesenskern der in Rede stehenden Personalmaßnahmen liegt in der Entscheidung, dass einem Beschäftigten zusätzliche/andere Tätigkeiten übertragen werden sollen. Eine solche Entscheidung betrifft aber die konkrete Art und Weise der Wahrnehmung der der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Aufgaben und damit den nach der gesetzlichen Konstruktion dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Verantwortungsbereich. Wenn mit der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung die Notwendigkeit der Änderung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages verbunden ist, stellt sich dies als bloßer Annex zu der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung dar. Der Beteiligte trifft deshalb mit der Änderung des Arbeitsvertrages keine eigene Entscheidung, sondern setzt lediglich ohne eigenen Regelungsspielraum die vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffene Entscheidung um. Eine Begründung eines oder die Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II findet nicht statt.

Auch der Antrag zu 3. ist unbegründet.

Die während der Elternzeit erfolgende Teilzeitbeschäftigung eines Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, unterliegt nicht nach § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers.

Ob die während der Elternzeit erfolgende Teilzeitbeschäftigung nach § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG mitbestimmungspflichtig ist, kann dahinstehen. Ein solches Mitbestimmungsrecht stünde jedenfalls nicht dem Antragsteller zu, wenn die Personalmaßnahme ‑ wie hier ‑ einen Beschäftigten betrifft, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind. Auch insofern fehlt es an einer Entscheidungskompetenz des Beteiligten, die für ein gerade dem Antragsteller zustehendes Mitbestimmungsrecht aber erforderlich ist.

Nach der sich aus § 44 h SGB II ergebenden Zuständigkeitsverteilung stellt die während der Elternzeit erfolgende Teilzeitbeschäftigung eines Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, eine Maßnahme dar, für die allein der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht der Beteiligte zuständig ist. Denn mit der während der Elternzeit erfolgenden Teilzeitbeschäftigung eines Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, wird ein Rechtsverhältnis zu dem nach wie vor als Arbeitgeber anzusehenden Träger weder begründet noch beendet im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II. Dieses bleibt vielmehr in seinem Bestand unverändert. Die Teilzeitbeschäftigung betrifft allein den Umfang der von dem jeweiligen Beschäftigten wahrzunehmenden dienstlichen Tätigkeiten und ist Gegenstand des dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Direktionsrechts. Die mithin fehlende Zuständigkeit des Beteiligten hat zur Folge, dass ein mögliches Mitbestimmungsrecht aus § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG nicht dem Antragsteller, sondern vielmehr dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zustünde.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, welcher Personalrat bei Personalmaßnahmen zu beteiligen ist, die Beschäftigte betreffen, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Rechtsfrage ist klärungsbedürftig. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage liegt bislang nicht vor.

Referenzen

BPersVG § 75 1x
4 AS 90/10 2x (nicht zugeordnet)
71 K 9/11 1x (nicht zugeordnet)
8 K 480/12 1x (nicht zugeordnet)
1 BvR 1741/09 1x (nicht zugeordnet)