Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 20 A 2189/12.PVB

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen

Gründe

Seit dem 1. Januar 2011 sind zahlreichen in einem Beschäftigungsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit stehenden Arbeitskräften aus dem Bereich des Beteiligten gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II Tätigkeiten bei gemeinsamen Einrichtungen gesetzlich zugewiesen.

Mit Schreiben vom 4. April 2011 wies der Antragsteller den Beteiligten darauf hin, ihm sei bekannt geworden, dass der in der gemeinsamen Einrichtung S. -Berg tätigen Beschäftigten D. D1. ebenso wie auch Beschäftigten in den gemeinsamen Einrichtungen M. und P. Kreis die Tätigkeit "Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA)" übertragen worden sei, und forderte den Beteiligten zur Einleitung von Mitbestimmungsverfahren für diese Personalmaßnahmen auf. Dazu gab er an: Für Entscheidungen, die wie die Eingruppierung und die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit das Grundarbeitsverhältnis beträfen, sei weiterhin der abgebende Arbeitgeber zuständig. Demzufolge seien auch die Personalräte bei den Arbeitsagenturen zu beteiligen.

Mit der gleichen Begründung forderte der Antragsteller ebenfalls unter dem 4. April 2011 den Beteiligten zur Einleitung von Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG hinsichtlich der Vergabe und des Entzugs von Funktionsstufen im Zusammenhang mit der Übertragung der Tätigkeit "IT-Fachbetreuer" bei Beschäftigten aus den gemeinsamen Einrichtungen S. -Berg, M. und P. Kreis auf.

Mit Schreiben vom 11. April 2011 lehnte der Beteiligte die Einleitung von Mitbestimmungsverfahren wegen der Übertragung der Tätigkeit "Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA)" unter dem Gesichtspunkt der Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ab und gab dazu im Wesentlichen an: In Bezug auf die konkrete Zuordnung zur höheren Tätigkeitsstufe, Entwicklungsstufe und ggf. Funktionsstufe würden künftig die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers gewahrt und entsprechende Verfahren durchgeführt. Die Übertragung der höherwertigen Aufgabe selbst und somit die Auswahl der jeweiligen Beschäftigten sei hingegen eine Maßnahme der Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung, so dass eine Beteiligung des Antragstellers nicht in Betracht komme. Bei der Beauftragung der Beschäftigten D1. handele es sich nur um eine vorübergehende Beauftragung in die Tätigkeitsebene III. Da sich insoweit an deren dauerhafter Eingruppierung in die Tätigkeitsebene IV nichts ändere, entstehe kein Rechtsakt der Eingruppierung.

Mit Schreiben vom 18. April 2011 lehnte der Beteiligte auch die Einleitung von Mitbestimmungsverfahren bei der Vergabe und dem Entzug von Funktionsstufen ab und gab dazu an: In Bezug auf die korrekte Zuordnung zur Funktionsstufe würden zukünftig die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers gewahrt und entsprechende Verfahren durchgeführt. Die Übertragung funktionsstufenwirksamer Aufgaben selbst und damit die Auswahl der jeweiligen Beschäftigten sei hingegen eine Maßnahme der Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung, so dass eine Beteiligung des Antragstellers nicht in Betracht komme.

Unter dem 18. Mai 2011 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Gewährung bzw. zum Widerruf einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe bei sieben im Einzelnen benannten Beschäftigten. Dabei gab er an, die Beteiligung erfolge im Rahmen der Eingruppierung.

Mit zwei Schreiben vom 24. Mai 2011 forderte der Antragsteller den Beteiligten auf, ihn sowohl bei der vorübergehenden Beauftragung mit höherwertigen Tätigkeiten als auch bei der Auswahl, der Vergabe und dem Entzug von Funktionsstufen zu beteiligen.

Unter dem 7. Juni 2011 wies der Beteiligte den Antragsteller darauf hin, ihn bei der Übertragung von Tätigkeiten an Beschäftigte in gemeinsamen Einrichtungen nur dann zu beteiligen, wenn sich die Tätigkeitsebene ändere und deshalb eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vorgenommen werden müsse; werde dagegen eine Tätigkeit übertragen, die lediglich zur Gewährung oder zum Wegfall einer Funktionsstufe führe, ohne dass sich die Tätigkeitsebene ändere, sei allein der bei der gemeinsamen Einrichtung gebildete Personalrat unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit zu beteiligen.

Am 15. Oktober 2011 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Ihm stehe bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an Beschäftigte, denen Tätigkeiten in einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen seien, ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG zu. Ebenso sei er bei der Vergabe und dem Entzug von Tätigkeiten, die zur Gewährung einer Funktionsstufe führten, an solche Beschäftigte nach der gleichen Bestimmung unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit und unter dem Gesichtspunkt der Eingruppierung zu beteiligen. Das Mitbestimmungsrecht bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit und die sich daraus ergebende Höhergruppierung bildeten einen einheitlichen Vorgang, der hinsichtlich der Zuständigkeit der Personalvertretung nicht aufgespalten werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde das Mitbestimmungsrecht des Personalrats im Zusammenhang mit der Übertragung einer Tätigkeit, welche zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe führe, nicht nur im Hinblick auf die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, sondern auch im Hinblick auf die mit der Zahlung der Funktionsstufe einhergehende Ein- bzw. Umgruppierung tangiert. Für solche Entscheidungen könne nicht die Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung zuständig sein, da das Grundarbeitsverhältnis betroffen sei. Die Vorschrift des § 44 d Abs. 4 SGB II sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass alle Entscheidungen, die das Grundarbeitsverhältnis beträfen, weiterhin dem Beteiligten als Arbeitgeber oblägen. Bei einem anderen Verständnis der Vorschrift liege ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer vor, weil diesen faktisch der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen und ein neuer, von ihnen nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt werde.

Der Antragsteller hat beantragt,

" 1. festzustellen, dass die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit auf die an die gemeinsamen Einrichtungen gemäß § 44 g SGB II zugewiesenen Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer des Beteiligten dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gem. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt,

2. festzustellen, dass die Übertragung und der Entzug einer Tätigkeit, welche zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe i. S. d. § 20 TV-BA führt, auf die an die gemeinsamen Einrichtungen gemäß § 44 g SGB II zugewiesenen Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer des Beteiligten dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gem. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt."

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Der Antrag zu 2. sei als Unterfall des Antrags zu 1. aufzufassen. Bei den vom Antragsteller zum Gegenstand seines Antrags gemachten Maßnahmen handele es sich nicht um Fälle einer Eingruppierung. Auch eine Höher- oder Rückgruppierung liege nicht vor. Weder bei der vorübergehenden Übertragung der Aufgabe einer Beauftragten für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt noch bei der Übertragung der Tätigkeit eines IT-Fachbetreuers liege eine Höhergruppierung vor, da sich die jeweilige Tätigkeitsebene nicht ändere. Ein Mitbestimmungsrecht bestehe lediglich unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. In diesem Zusammenhang liege aber die Entscheidungsbefugnis allein beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung, so dass nur der dort gebildete Personalrat zu beteiligen sei. Im Übrigen werde an der dem Antragsteller unter dem 7. Juni 2011 mitgeteilten Auffassung nicht mehr festgehalten. Der Personalrat bei der Arbeitsagentur werde in Zukunft im Fall der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch dann nicht mehr beteiligt werden, wenn mit der Tätigkeitsübertragung ein Wechsel der Tätigkeitsebene nach dem TV-BA verbunden sei.

Mit Beschluss vom 31. August 2012 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die Anträge abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Anträgen seien jedenfalls deshalb unbegründet, weil ein etwaiges Mitbestimmungsrecht nicht dem Antragsteller, sondern dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zustehe. Die Entscheidung über die Übertragung von Tätigkeiten, die zur Zahlung einer erstmaligen oder weiteren Funktionsstufe führten, auf Beschäftigte, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien, sei nicht dem Beteiligten, sondern dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zuzurechnen. Die Übertragung von Tätigkeiten der hier in Rede stehenden Art sei keine Maßnahme, die die Begründung oder die Beendigung der Arbeitsverhältnisse beinhalte. Dazu zählten nur solche Maßnahmen, die das Grundarbeitsverhältnis beträfen. Dies setze jedenfalls voraus, dass die Maßnahme zu einer Änderung des mit dem Beschäftigten geschlossenen Arbeitsvertrages führe. Davon sei etwa bei einer Eingruppierung auszugehen, die die Zuweisung einer anderen Tätigkeitsebene bewirke. Daran fehle es aber bei den in den Anträgen genannten Tätigkeitsübertragungen. Vorliegend stünden allein Entscheidungen über die Übertragung von höherwertigen Tätigkeiten in Rede. Solche führten nicht unmittelbar zu einer Änderung des Arbeitsvertrages. Deshalb fielen diese in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und seien nicht dem Beteiligten zuzurechnen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zuständigkeitsregelung des § 44 d Abs. 4 SGB II bestünden aus personalvertretungsrechtlicher Sicht nicht. Der verfassungsrechtlich gebotene personalvertretungsrechtliche Mindestschutz sei durch die Mitwirkung der bei den gemeinsamen Einrichtungen gebildeten Personalvertretungen gewährleistet.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Mit Blick darauf, dass die vom Bundesverwaltungsgericht anerkannte Mitbestimmung bei der Übertragung und dem Entzug einer Tätigkeit, die zur Gewährung einer Funktionsstufe führe, der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Entgeltordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit der Lohngerechtigkeit und der Transparenz der Entgeltpraxis diene, sei zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Anwendung des Vergütungs- und Leistungsbewertungssystems des TV-BA gehe. Dieser gelte für alle Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit gleichermaßen. Hingegen komme er gerade nicht für alle Beschäftigten einer gemeinsamen Einrichtung zur Anwendung. Mit Blick darauf liege im vorliegenden Zusammenhang innerhalb der gemeinsamen Einrichtung gerade kein "weitgehend einheitlicher Personalkörper" vor. Im Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Entscheidungen zur Übertragung und zum Entzug einer höherwertigen Tätigkeit und damit verbundenen Funktionsstufen das Arbeitsverhältnis der Beschäftigten auch über ein etwaiges Ende der Zuweisung zur gemeinsamen Einrichtung hinaus gestalteten. Auch insofern bedürfe es der Beteiligung des bei der Arbeitsagentur gebildeten Personalrats.

Der Antragsteller hat seine erstinstanzlichen Anträge klarstellend dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

1. festzustellen, dass die vorübergehende Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnenden Tätigkeit an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt,

2. festzustellen, dass die Übertragung und der Entzug einer zusätzlichen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und den neugefassten erstinstanzlichen Anträgen zu entsprechen.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Die Übertragung von Tätigkeiten, die zur Zuerkennung oder dem Entzug von Funktionsstufen bei Beschäftigten des Beteiligten führten, die in einer gemeinsamen Einrichtung tätig seien, obliege dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Demzufolge sei auch der dort bestehende Personalrat zu beteiligen. Etwas anderes könne der Antragsteller nicht mit Erfolg aus dem von ihm verwendeten Begriff " Grundarbeitsverhältnis" herleiten. Da dieser Begriff weder im SGB II noch im BPersVG seinen Niederschlag gefunden habe, sei er nicht geeignet, den gestellten Anträgen zum Erfolg zu verhelfen. Im Weiteren scheitere ein Beteiligungsrecht des Antragstellers auch daran, dass von ihm ‑ dem Beteiligten ‑ überhaupt keine Entscheidung getroffen worden sei. Es fehle deshalb schon an einer Maßnahme, an die ein Beteiligungsrecht des Antragstellers anknüpfen könne. Eine Unvereinbarkeit des § 44 d Abs. 4 SGB II mit Art. 12 GG liege nicht vor. Mit seinem Einwand übersehe der Antragsteller die Regelung des § 44 g SGB II, in der ausdrücklich bestimmt sei, dass die Rechtsstellung der Beamten und Arbeitnehmer unberührt bleibe. § 44 d Abs. 4 SGB II regele lediglich, wer die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse für den Dienstherrn/Arbeitgeber wahrnehme. Aus den dargelegten Erwägungen bestehe auch für die an Beschäftigte in gemeinsamen Einrichtungen erfolgende Übertragung von Tätigkeiten, die einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnen seien, kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers. Das Vorliegen einer alleinigen Zuständigkeit des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung für die in Rede stehende Maßnahme werde im Übrigen nunmehr auch durch die von der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit erlassene Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HEGA) 08/2013 ‑ 08 ‑ vom 20. August 2013 bestätigt. Die Entscheidung in den einzelnen Personalmaßnahmen sei durch die gemeinsame Einrichtung und die Umsetzung unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenvorgaben jeweils durch den betreuenden Internen Service aus dem Bereich der Bundesagentur für Arbeit erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die im Beschwerdeverfahren neugefassten Anträge sind zulässig.

Mit der vorgenommenen Umstellung der Anträge greift der Antragsteller konkret in der Dienststelle bestehende Streitfälle auf und macht sie zum Gegenstand von abstrakten Anträgen.

Die Anträge sind aber unbegründet.

Weder die vorübergehende Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnenden Tätigkeit (Antrag zu 1.) noch die Übertragung und der Entzug einer zusätzlichen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt (Antrag zu 2.), an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, unterliegt nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers.

Die vorübergehende Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnenden Tätigkeit sowie die Übertragung und der Entzug einer zusätzlichen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, sind mitbestimmungspflichtig. Derartige Personalmaßnahmen unterliegen jedenfalls als Maßnahme der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Personalrats.

Vgl. für eine funktionsstufenrelevante Tätigkeitsübertragung BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 6 P 17.08 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 109 = DÖD 2009, 286 = ZTR 2009, 449.

Das Mitbestimmungsrecht steht aber nicht dem Antragsteller zu, wenn die Personalmaßnahme ‑ wie hier ‑ einen Beschäftigten betrifft, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind.

Welche Personalvertretung bei Maßnahmen zu beteiligen ist, die einen Beschäftigten betreffen, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, richtet sich nach § 44 h SGB II. Nach Abs. 3 der Vorschrift stehen der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Gemäß Abs. 5 der Bestimmung bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. In diesen Regelungen kommt zum Ausdruck, dass die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen der Entscheidungskompetenz des jeweiligen Dienststellenleiters folgen. Dies entspricht dem allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Grundsatz, dass ein Personalrat nur an den Maßnahmen zu beteiligen ist, die der ihm zugeordnete Dienststellenleiter durchzuführen beabsichtigt.

Ausgehend davon könnte das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nur dann dem Antragsteller zustehen, wenn die zum Gegenstand der abstrakten Anträge gemachten Personalmaßnahmen in der Entscheidungskompetenz des Beteiligten lägen. Daran fehlt es aber. Die vorübergehende Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnenden Tätigkeit sowie die Übertragung und der Entzug einer zusätzlichen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, stellen Maßnahmen dar, die allein dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht dem Beteiligten zuzurechnen sind.

Die Zuständigkeiten des Geschäftsführers einer gemeinsamen Einrichtung sind in § 44 d Abs. 4 SGB II festgelegt. Danach übt der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamten sowie Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten sowie Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.

Aufgrund dieser Regelung ist mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung ein gesetzlicher Übergang der Befugnisse des Dienstherrn/Arbeitgebers auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung verbunden. Ihm werden kraft Gesetzes auch die Dienst- und Vorgesetztenfunktionen übertragen. Ausgenommen von den Befugnissen des Geschäftsführers sind lediglich alle Entscheidungen, die Beginn und Ende eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der Beschäftigten betreffen. Diese verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren/Arbeitgeber sind. Bei derartigen Maßnahmen der Träger steht dem Geschäftsführer aber nach § 44 d Abs. 6 SGB II ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht zu. Mit diesen Regelungen soll sichergestellt werden, dass eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und ‑steuerung in den gemeinsamen Einrichtungen erreicht werden.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Soweit dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nach § 44 d Abs. 4 SGB II Befugnisse im Zusammenhang mit Personalmaßnahmen kraft Gesetzes übertragen sind, nimmt er diese im eigenen Namen wahr und übt nicht nur Befugnisse als Vertreter des jeweiligen Trägers aus. Daran ändert auch nichts, dass nach § 44 k Abs. 2 SGB II der von der Trägerversammlung aufzustellende Stellenplan der Genehmigung der Träger bedarf und die gemeinsame Einrichtung bei Aufstellung und Bewirtschaftung des Stellenplanes den Weisungen der Träger unterliegt. Diese Regelungen belegen zwar, dass der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung bei der Wahrnehmung der ihm gesetzlich übertragenen Befugnisse nicht vollkommen losgelöst von äußeren Vorgaben agieren kann. Die sich aus der genannten Bestimmung ergebenden Beschränkungen gehen aber nicht so weit, dass ein eigenständiges Handeln des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung in Abrede gestellt werden könnte.

Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 44 d Abs. 4 SGB II enthaltene Regelung bestehen nicht.

Die aus § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II folgende Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde beruht auf der Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers. Dieser hat mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91 e GG) vom 21. Juli 2010 (BGBl. I S. 994) die "Leistungserbringung aus einer Hand" in zulässiger Weise verfassungsrechtlich verankert.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, juris, m. w. N.

Bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung hat sich der Gesetzgeber innerhalb des durch Art. 91 e Abs. 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, a. a. O., m. w. N.; zur Verfassungsmäßigkeit der personalvertretungsrechtlichen Regelungen vgl. VG Bln., Beschluss vom 22. September 2011 ‑ 71 K 9/11.PVB ‑, PersR 2012, 122; VG Saarland, Beschluss vom 20. Juni 2012 ‑ 8 K 480/12 ‑, juris; Vogelgesang, PersV 2011, 126; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 112 RdNr. 13.

Dagegen kann nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingewandt werden, dass ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer vorliege, weil diesen faktisch der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen und ein neuer, von ihnen nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt werde.

Vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 ‑ 1 BvR 1741/09 ‑, BVerfGE 128, 157 = BB 2011, 2108 = NJW 2011, 1427 = PersR 2011, 346 = ZfPR 2011, 74 = ZTR 2011, 233.

Denn mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung findet kein Arbeitgeberwechsel für die betroffenen Beschäftigten statt. Deren Arbeitgeber bleibt weiterhin der jeweilige Träger. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung verbunden ist lediglich der Übergang des Direktionsrechts auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Dies kann aber nicht mit einem Arbeitgeberwechsel gleich gesetzt werden, wie er in der der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung gegeben war. Diese war dadurch gekennzeichnet, dass die betroffenen Beschäftigten kraft Gesetzes aus dem Landesdienst ausschieden und zu Arbeitnehmern eines als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Universitätsklinikums wurden. Gerade dieser Gesichtspunkt war maßgeblich für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, das maßgebliche Gesetz als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen.

Für die Frage der Abgrenzung der Zuständigkeiten des Beteiligten und des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ist demnach entscheidend, ob es sich um eine Maßnahme zur Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses handelt oder nicht. Dabei sind die Begriffe der Begründung und Beendigung eng auszulegen.

Dafür spricht schon die gesetzliche Konzeption als Ausnahmeregelung. Denn nach § 44 d Abs. 4 SGB II stellt es den Regelfall dar, dass die Befugnisse zur Entscheidung über Personalmaßnahmen beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liegen. Diese generelle Entscheidungskompetenz wird nur für den Ausnahmefall eingegrenzt, dass die Begründung oder Beendigung des mit dem Beschäftigten bestehenden Rechtsverhältnisses in Rede steht.

Auch die gesetzliche Konstruktion der gemeinsamen Einrichtung und der Zusammensetzung des dort tätigen Personalkörpers spricht für ein enges Begriffsverständnis. Die gemeinsame Einrichtung stellt eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde dar. Über eigenes Personal verfügt die gemeinsame Einrichtung nicht. Die dort anfallenden Aufgaben werden nach § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II vielmehr von Beamten und Arbeitnehmern der Träger wahrgenommen, denen entsprechende Tätigkeiten zugewiesen worden sind. Dienstherr der Beamten und Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt der jeweilige Träger. Daran knüpft die Regelung in § 44 d Abs. 4 SGB II an, indem sie nur die Befugnisse zur Begründung und Beendigung des mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnissen aus dem Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ausnimmt.

Für eine enge Begriffsauslegung spricht schließlich auch der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers. Dieser war darauf ausgerichtet, dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung im Wesentlichen die Befugnisse eines Behördenleiters einzuräumen, um so eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und -steuerung in der gemeinsamen Einrichtung zu erreichen.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind alle diejenigen Maßnahmen nicht dem Bereich der Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses zuzurechnen, die die von dem Beschäftigten auf dem jeweiligen Dienstposten/Arbeitsplatz wahrzunehmenden Aufgaben betreffen. Dies gilt sowohl für die Übertragung zusätzlicher Aufgaben als auch für die Übertragung eines anderen Dienstpostens/Arbeitsplatzes. Derartige Maßnahmen zählen zum Kern des dem Geschäftsführer zur Leitung und Aufgabenwahrnehmung der gemeinsamen Einrichtung gesetzlich übertragenen Direktionsrechts und berühren das zum jeweiligen Träger bestehende Rechtsverhältnis des Beamten oder Arbeitnehmers nicht in einer Form, dass im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II eine Begründung oder Beendigung eines solchen angenommen werden könnte.

Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mit der Übertragung zusätzlicher Aufgaben oder eines anderen Arbeitsplatzes die Zahlung oder der Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA verbunden ist oder wenn es um die vorübergehende Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnende Tätigkeit geht. Auch in solchen Fällen liegt eine auf dem Direktionsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung beruhende Entscheidung über die von dem Arbeitnehmer auszuübende Funktion oder Tätigkeit vor, von der das Rechtsverhältnis des Arbeitnehmers zu dem jeweiligen Träger in seinem Bestand unangetastet bleibt.

Für die Erfüllung oder den Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA liegt dies schon deshalb ohne Weiteres auf der Hand, weil mit der Zahlung oder dem Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA das mit Abschluss des Arbeitsvertrags übertragene ‑ und aufgrund der Zuweisung dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zustehende ‑ Weisungsrecht innerhalb des Arbeitsverhältnisses ausgeübt wird und der Arbeitsvertrag unangetastet bleibt.

Vgl. Weiß, PersV 2011, 444 (446).

Denn nach § 20 Abs. 2 TV-BA werden mit den Funktionsstufen die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine ‑ geschäftspolitisch zugewiesene ‑ besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Die Funktionsstufen sind reversibel, da sie gemäß § 20 Abs. 5 TV-BA bei Wegfall der für ihre Gewährung maßgeblichen Voraussetzungen unmittelbar entfallen, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist.

Nichts anderes gilt bei der vorübergehenden Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnenden Tätigkeit. Auch eine derartige Tätigkeitsübertragung ist Ausfluss des ‑ aufgrund der Zuweisung dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zustehenden ‑ Direktionsrechts und lässt den Inhalt des Arbeitsvertrages unverändert. Daran ändert auch nichts, wenn die Tätigkeitsübertragung die Gewährung einer persönlichen Zulage nach § 15 Abs. 1 TV-BA zur Folge hat. Eine solche Zulage wird einem Beschäftigten gewährt, dem vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen wurde, die einer höheren Tätigkeitsebene als die ihm dauerhaft übertragene Tätigkeit zugeordnet ist, und der diese mindestens einen Monat ausgeübt hat. Auch dieser Umstand lässt das zwischen dem Beschäftigten und dem Träger bestehende Arbeitsverhältnis in seinem Bestand unberührt und gibt auch keine Veranlassung zur Änderung des Arbeitsvertrages.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist für die vom Antragsteller zum Gegenstand seiner Anträge gemachten Personalmaßnahmen der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht der Beteiligte zuständig. Denn sowohl mit der vorübergehenden Übertragung einer einer höheren Tätigkeitsebene zuzuordnenden Tätigkeit als auch mit der Übertragung und der Entzug einer zusätzlichen Tätigkeit, die zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe im Sinne von § 20 TV-BA führt, wird ein Rechtsverhältnis zu dem nach wie vor als Arbeitgeber anzusehenden Träger weder begründet noch beendet im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II. Derartige Personalmaßnahmen betreffen allein die konkrete, von dem jeweiligen Beschäftigten wahrzunehmende dienstliche Tätigkeit und sind Gegenstand des dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Direktionsrechts. Die mithin fehlende Zuständigkeit des Beteiligten hat zur Folge, dass das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nicht dem Antragsteller, sondern vielmehr dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zusteht.

Aus der Art des Mitbestimmungsrechts kann der Antragsteller nicht anderes herleiten. Denn ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats setzt voraus, dass gerade der Leiter der Dienststelle, bei der der Personalrat gebildet ist, eine Maßnahme beabsichtigt. Fehlt es schon an einer vom Dienststellenleiter beabsichtigten Maßnahme, kann auch kein Mitbestimmungsrecht für den Personalrat bestehen. Angesichts dessen kann aus der Art des für eine beteiligungspflichtige Maßnahme bestehenden Mitbestimmungsrechts nichts für die Beantwortung der Frage hergeleitet werden, um wessen Maßnahme es sich handelt und welcher Personalrat als Konsequenz daraus zu beteiligen ist. Maßgeblich ist insoweit vielmehr allein die Ausgestaltung der organisationsrechtlichen Regelungen, wie sie hier durch § 44 d Abs. 4 SGB II erfolgt ist.

Auch ein anderer Mitbestimmungstatbestand kann kein gerade für den Antragsteller bestehendes Mitbestimmungsrecht bei den zum Gegenstand der abstrakten Anträge gemachten Maßnahmen begründen.

Ob neben dem Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit für die in Rede stehenden Personalmaßnahmen zusätzlich auch noch ein Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung oder bei Höhergruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG besteht, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, hätte der Antrag keinen Erfolg, weil ein solches Mitbestimmungsrecht nicht dem Antragsteller, sondern ebenso wie das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dem Personalrat der gemeinsamen Einrichtung zustehen würde. Denn auch insofern würde es an einer Maßnahme des Beteiligten fehlen, weil die Frage der richtigen Eingruppierung ebenfalls in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung fällt. Die Eingruppierung/Höhergruppierung stellt sich lediglich als Folge der im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts vorgenommenen Übertragung einer zusätzlichen/anderen Tätigkeit dar.

Dies gilt auch dann, wenn infolge der Eingruppierung/Höhergruppierung eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich wäre. Eine solche könnte zwar nicht von dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung, sondern nur von dem Beteiligten vorgenommen werden, weil der Träger weiterhin Arbeitgeber des Arbeitnehmers bleibt. Darin kann aber keine Begründung oder Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II gesehen werden. Denn der Wesenskern der in Rede stehenden Personalmaßnahmen liegt in der Entscheidung, dass einem Beschäftigten zusätzliche/andere Tätigkeiten übertragen werden sollen. Eine solche Entscheidung betrifft aber die konkrete Art und Weise der Wahrnehmung der der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Aufgaben und damit den nach der gesetzlichen Konstruktion dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Verantwortungsbereich. Wenn mit der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung die Notwendigkeit der Änderung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages verbunden ist, stellt sich dies als bloßer Annex zu der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung dar. Der Beteiligte trifft deshalb mit der Änderung des Arbeitsvertrages keine eigene Entscheidung, sondern setzt lediglich ohne eigenen Regelungsspielraum die vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffene Entscheidung um. Eine Begründung eines oder die Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II findet nicht statt.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, welcher Personalrat bei Personalmaßnahmen zu beteiligen ist, die Beschäftigte betreffen, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Rechtsfrage ist klärungsbedürftig. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage liegt bislang nicht vor.

Referenzen

BPersVG § 75 1x
4 AS 90/10 2x (nicht zugeordnet)
71 K 9/11 1x (nicht zugeordnet)
8 K 480/12 1x (nicht zugeordnet)
1 BvR 1741/09 1x (nicht zugeordnet)