Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 12 B 1074/13

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2. 500,- € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klage beim VG Düsseldorf - 26 K 4524/13 - gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. April 2013 anzuordnen,

erweist sich auch im Lichte des Beschwerdevorbringens als unbegründet. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle nach der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich gebotenen summarischen Prüfung zu Lasten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig sei, ist nicht zu beanstanden.

Die Antragstellerin vermag die verwaltungsgerichtliche Einschätzung, der angegriffene Bescheid, mit dem ihr untersagt wird,

„1) von Bewohnerinnen und Bewohnern der Einrichtung „Q. T. S. E. gGmbH“, die alleine ein als Doppelzimmer ausgewiesenes Zimmer bewohnen, eine Zuschlag im Sinne eines Freihalteentgeltes zu fordern,

2) von Bewohnerinnen und Bewohnern der Einrichtung „Q. T. S. E. gGmbH“ einen Komfortzuschlag mit der Begründung zu erheben, dass das Zimmer, für welches ein solcher Zuschlag erhoben werden soll oder erhoben wird, größer ist, als ein Zimmer mit Standardfläche bei ansonsten gleicher Ausstattung und im Wesentlichen gleicher Größe,“

sei durch § 19 Abs. 2 des Wohn- und Teilhabegesetzes (WTG) gedeckt, nicht mit Erfolg anzugreifen.

Das Verwaltungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die von der Antragstellerin erhobenen Freihalteentgelte bzw. Komfortzuschläge nach dem Achten Kapitel des SGB XI nicht zulässig sind, aus diesem Grund nicht im angemessenen Verhältnis zu den Leistungen im Sinne des § 5 Abs. 2 WTG stehen und deshalb die Antragsgegnerin zum Einschreiten nach § 19 Abs. 2 WTG berechtigen.

§ 5 Abs. 2 WTG legt fest, dass die für die Leistungen verlangten Entgelte im Verhältnis zu den Leistungen angemessen sein müssen. Die Frage nach der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung wurde nach § 5 Abs. 7 Satz 1 des Heimgesetzes (HeimG) a.F., an den die Regelung des § 5 Abs. 2 WTG anknüpft,

vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung vom 11. Juni 2008, LT-Drs. 14/6972, S. 48,

durch einen Vergleich zwischen dem verlangten Entgelt und dem im Markt gebildeten Wettbewerbspreis beantwortet.

Vgl. zur Rechtslage nach dem HeimG etwa: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Juni 2006 – 6 S 2993/04 –, VBlBW 2006, 470, juris; OVG Lüneburg, Urteil vom 9. Oktober 1987 – 9 OVG A 9/87 –, OVGE 40, 405; ausführlich Thieme, NVwZ 1985, S. 73 ff.

Neben dieser konkreten, auf die jeweilige Angebotssituation abstellenden Betrachtung steht es aber dem Gesetzgeber auch frei, bestimmte Anforderungen an die Angemessenheit des Leistungsverhältnisses gesetzlich festzulegen. Eine solche nähere Bestimmung enthält § 7 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung von Verträgen über Wohnraum mit Pflege- oder Betreuungsleistungen (WBVG), der bestimmt, dass in Verträgen mit Verbrauchern, die Leistungen nach dem SGB XI in Anspruch nehmen, die Entgelte als angemessen gelten, die aufgrund der Regelungen des Siebten und Achten Kapitels des SGB XI festgelegt wurden. Diese Regelung muss aus folgenden Gründen auch bei der Anwendung des § 5 Abs. 2 WTG Beachtung finden. Während der ursprüngliche Gesetzentwurf der Landesregierung in Anlehnung an § 5 HeimG a.F. für § 5 WTG noch detaillierte Reglungen für die Vertragsgestaltung und die Angemessenheit vorsah,

vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung vom 11. Juni 2008, LT-Drs. 14/6972, S. 11 f.,

verzichtete man im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auf diese Regelungen, weil Zweifel an der Gesetzgebungskompetenz des Landes für das Heimvertragsrecht bestanden.

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 12. November 2008, LT-Drs. 14/7819, S. 70.

Der Gesetzgeber ging aber davon aus, dass die Regelung des § 5 Abs. 2 WTG in seiner jetzigen Fassung in Verbindung mit den §§ 5 bis 9 HeimG a.F. einen angemessenen Schutz der Bewohner sicherstellt. Er führte darüber hinaus aus:

„Der Landtag Nordrhein-Westfalen geht von der Erwartung aus, dass der Bund (...) nicht hinter diesen Schutzregelungen bleibt, wenn er (...) Anforderungen an die Vertragsgestaltung formulieren sollte.“

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 12. November 2008, LT-Drs. 14/7819, S. 70.

Eine solche Neuregelung erfolgte durch den Bund mit Erlass des WBVG im Jahr 2009.

Das Verwaltungsgericht hat ferner zurecht angenommen, dass das Einfordern eines Freihalteentgelts bzw. eines Komfortzuschlags nicht von den Vorschriften des Achten Kapitels des SGB XI gedeckt ist. Der Sache nach legt die Antragstellerin durch die Erhebung der zusätzlichen Beiträge Investitionskosten im Sinne des § 82 Abs. 2 SGB XI auf ihre Bewohner um. Wie die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 23. Juli 2012 an den Landschaftsverband S1. ausführt, werden die Einnahmen aus den Freihalteentgelten/Komfortzimmerzuschlägen benötigt, „um investive Kosten zu refinanzieren, die durch die „Zustimmung zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen ...für vollstationäre Dauerpflegeeinrichtungen“, die der LV ausstellt, gerade nicht refinanziert werden“. Für eine gesonderte Berechnung der Investitionskosten in dieser Höhe fehlt es an der Genehmigung durch die Landesbehörde nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI, die unstreitig nicht erteilt worden ist.

Eine solche Genehmigung ist auch erforderlich, weil entgegen der Auffassung der Antragstellerin und mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin in Bezug auf ihre betriebsnotwenigen Investitionsaufwendungen öffentliche Förderung erhält und damit der Genehmigungspflicht des § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI und nicht der Genehmigungsfreiheit des § 82 Abs. 4 SGB XI unterliegt. Ausweislich der von ihr vorgelegten Bescheide vom 17. Juli 2008, 24. September 2010 und 4. Dezember 2012 hat der Landschaftsverband S1. der Antragstellerin seine Zustimmung zu den gesondert berechnungsfähigen betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen erteilt. Die Antragstellerin hat damit nach § 4 Abs. 1 Pflegeeinrichtungsförderungsverordnung (PflFEinrVO), § 12 Abs. 2 Landespflegegesetz (PflG NRW) Anspruch auf Pflegewohngeld. Dieses Pflegewohngeld ist als öffentliche Förderung im Sinne des § 82 Abs. 3 SGB XI i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 2 SGB XI einzuordnen.

Nach § 9 SGB XI sind die Länder verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur. Dabei kann nach Satz 2 Nr. 2 der Vorschrift durch Landesrecht bestimmt werden, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung der Pflegeeinrichtung bei der Tragung ihrer betriebsnotwenigen Investitionsaufwendungen als Förderung der Pflegeeinrichtung gilt. Es ist hier davon auszugehen, dass der Landesgesetzgeber das der Antragstellerin nach §§ 12, 13 PfG NRW gewährte Pflegewohngeld zur Unterstützung der Pflegeeinrichtung im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 2 SGB XI bestimmt hat.

Zunächst hat der Gesetzgeber, wie auch vom Verwaltungsgericht hervorgehoben, in seiner Gesetzesbegründung zur Novellierung des PfG NRW im Jahr 2003 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei dem Pflegewohngeld um eine nachschüssige öffentliche Förderung handelt, die die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der betriebsnotwendigen Investitionskosten erforderlich macht.

Vgl. die vom Verwaltungsgericht auf Seite 6 des Beschlussabdrucks ausführlich zitierte Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung vom 3. Februar 2003, LT-Drs. 13/1498, S. 37.

Dieser gesetzgeberische Wille hat auch in der Systematik und Ausgestaltung des Förderregimes nach dem PfG NRW, der PflFEinrVO und der Verordnung über die gesonderte Berechnung nicht geförderter Investitionsaufwendungen für Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz (GesBerVO) Gestalt angenommen. So ergibt sich aus §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 1 PfG NRW, dass es die Pflegeeinrichtungen selbst sind, denen das Pflegewohngeld gewährt wird. Ein originärer Anspruch des Pflegebedürftigen auf Gewährung von Pflegewohngeld ist nach der Gesetzeslage nicht vorgesehen. § 6 PflFEinrVO legt im Gegenteil fest, dass die Pflegeeinrichtung selbst originär antragsberechtigt für das Pflegewohngeld ist (Abs. 1). Der Pflegebedürftige kann lediglich subsidiär einen Antrag stellen (Abs. 2). Schließlich kann die Pflegeeinrichtung nach § 1 Abs. 4 GesBerVO sogar gänzlich auf das Pflegewohngeld verzichten.

Soweit sich die Antragstellerin demgegenüber auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts beruft, das das Pflegewohngeld als „Sozialleistung sui generis“ eingeordnet hat, die nicht die Genehmigungspflicht des § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI begründen könne,

vgl. BSG, Urteil vom 24. Juli 2003 – B 3 P 1.03 –, BSGE 91, 182, juris,

rechtfertigt dies, wie auch das Verwaltungsgericht annimmt, kein abweichendes Ergebnis. Dabei kann dahinstehen, ob das Bundessozialgericht für die nordrhein-westfälischen Regelungen zu demselben Ergebnis gekommen wäre. Das Urteil betraf das Pflegewohngeld in Schleswig-Holstein. Das Bundessozialgericht hat insoweit maßgeblich darauf abgestellt, dass der Heimträger das Pflegewohngeld nicht gegen den Willen des Pflegebedürftigen geltend machen und dessen eigenständige Antragstellung nicht verhindern könne.

Vgl. BSG, aaO, Rn. 18.

In Nordrhein-Westfalen weicht die Rechtslage in beiden angesprochenen Punkten von dem schleswig-holsteinischen Recht ab. Auf das Einverständnis des Pflegebedürftigen kommt es bei der Beantragung des Pflegewohngelds nicht an. Auch kann der Heimträger die eigenständige Antragstellung des Pflegebedürftigen verhindern, indem er gemäß § 1 Abs. 4 GesBerVO auf das Pflegewohngeld verzichtet. Dann fehlt es für die Gewährung an der nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 PflFEinrVO notwendigen Zustimmung der Behörde nach § 13 PfG NRW.

Unabhängig davon ist die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aber, wie auch das Verwaltungsgericht gesehen hat, durch die Neufassung des § 9 SGB XI durch das Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz) vom 28. Mai 2008 (BGBl. I, S. 874 ff.) überholt. Der neue § 9 Satz 2 Nr. 2 SGB XI sieht nunmehr explizit vor, dass durch Landesrecht bestimmt werden kann, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung der Pflegeeinrichtung bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen als Förderung der Pflegeeinrichtung gilt. Da eine solche Bestimmung in Nordrhein-Westfalen, wie soeben dargelegt, erfolgt ist, ist das gewährte Pflegewohngeld als öffentliche Förderung im Sinne des § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI einzustufen. Dies entspricht dem Willen des Bundesrats, der die entsprechende Abänderung des § 9 SGB XI durchgesetzt hat,

vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 30. November 2007, BT-Drs. 16/7439, S. 111 f.

Dem Einwand der Antragstellerin, es fehle bislang an einer ausdrücklichen gesetzlichen Festlegung des Landesgesetzgebers, dass das Pflegewohngeld als Förderung der Pflegeeinrichtung im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 2 SGB XI gelten solle, ist nicht zu folgen. Zwar ist richtig, dass das PfG NRW nach Inkrafttreten der neuen Fassung des § 9 SGB XI nicht mehr explizit geändert wurde. Es bedurfte aber auch keiner erneuten Aktivität des Landesgesetzgebers. Wie bereits oben dargelegt, zeigen Entstehung und Systematik des PfG NRW, dass das Pflegewohngeld von vornherein als Förderung der Pflegeeinrichtung konzipiert war. Ob eine solche Konzeption unter Geltung des § 9 SGB XI a.F. als öffentliche Förderung im Sinne des § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI hätte eingeordnet werden dürfen, kann hier dahin stehen. Es ist möglich, dass der Landesgesetzgeber insoweit die bundesgesetzlichen Vorgaben „ignoriert“

hat.

Vgl. insoweit Brünner, in Köbl/Brünner, Abschied von der Objektförderung, 2004, S. 104

Spätestens mit Änderung des § 9 SGB XI hat der Bundesgesetzgeber aber die nordrhein-westfälische Regelung zugelassen und damit die bereits vorher vom Landesgesetzgeber beabsichtigte Einstufung des Pflegewohngelds als Förderung nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI akzeptiert.

Im Ergebnis ebenso Frye, Die Finanzierung ambulanter und stationärer Einrichtungen, Stuttgart, 2013, S. 169 f.

Unter diesen Umständen - wie die Antragstellerin - eine erneute Befassung des Gesetzgebers zu verlangen, liefe auf eine reine Förmelei hinaus. Der Landesgesetzgeber müsste sich darauf beschränken, festzustellen, dass die bisherige Gesetzeslage weiterhin gelten solle. Einer solchen Feststellung bedarf es nicht. Dafür sprechen auch die Einlassungen des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren zum Pflege-Weiterentwicklungsgesetz:

„Sie (Anm. des Senats: die vom Bundesrat vorgeschlagene Änderung des § 9 SGB XI) ermöglicht deshalb die Beibehaltung unterschiedlicher Regelungen zum Pflegewohngeld in den Ländern und dient darüber hinaus der Vermeidung von Rechtsunsicherheiten.“

vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 30. November 2007, BT-Drs. 16/7439, S. 112, Hervorhebung durch den Senat.

Der Bundesrat ging mithin davon aus, dass die bisherigen landesrechtlichen Regelungen weitergelten, ohne dass es einer erneuten Bekundung des Landesgesetzgebers bedurfte. Schließlich zeigt auch die eigene Praxis der Antragstellerin, dass sie davon ausging, dass das Pflegewohngeld als Förderung der Pflegeeinrichtung im Sinne des § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI anzusehen ist, ohne dass es dazu einer erneuten Tätigkeit des Landesgesetzgebers bedurft hätte. Sonst hätte es nämlich für sie näher gelegen, dem Landschaftsverband S1. die zusätzlichen Investitionsaufwendungen lediglich nach § 82 Abs. 4 SGB XI anzuzeigen, anstatt sie – wie geschehen – zur Genehmigung zu stellen.

Soweit die Antragstellerin in ihrer Beschwerde vorträgt, die mit Bewohnern getroffenen Vereinbarungen überstiegen der Höhe nach nicht die genehmigten Investitionskosten, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Wie dem zu den Verwaltungsvorgängen gereichten Wohn- und Betreuungsvertrag zu entnehmen ist, werden den Bewohnern zum einen die durch den Landschaftsverband genehmigten Investitionskosten berechnet (vgl. § 13 Nr. 1 Buchst. c des Vertrags). Das Freihalteentgelt bzw. der Komfortzuschlag wird dann zusätzlich zu dem Entgelt nach § 13 des Vertrags berechnet (vgl. Musterverträge über Freihalteentgelt und Komfortzuschlag). Dass dieser zusätzlich erhobene Betrag der Höhe nach unterhalb des genehmigten Betrags liegt, ändert nichts daran, dass er ohne die nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI erforderliche Genehmigung berechnet wird.

Dem Verwaltungsgericht ist schließlich auch insoweit zuzustimmen, dass die Erhebung des Freihalteentgelts bzw. des Komfortzuschlags auch in § 88 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB XI keine Rechtfertigung findet. Danach darf das Pflegeheim mit den Pflegebedürftigen neben den Pflegesätzen nach § 85 SGB XI und den Entgelten nach § 87 SGB XI über die im Versorgungsvertrag vereinbarten notwendigen Leistungen hinaus gesondert ausgewiesene Zuschläge für besondere Komfortleistungen bei der Unterkunft vereinbaren. Der Sache nach geht es zum Beispiel um ein zusätzliches Entgelt für ein besonders luxuriös ausgestattetes Zimmer.

Vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Juni 2006 – 6 S 2993/04 – ,VBlBW 2006, 470, juris; Klie/Kramer, SGB XI, 2009, § 88, Rn. 7; Gesetzentwurf zum Pflege-Versicherungsgesetz BT-Drs. 12/5262, S. 147.

Zunächst geht die Antragstellerin ausweislich ihrer Beschwerdeschrift selbst nicht davon aus, dass es sich bei den umstrittenen zusätzlichen Entgelten um die Vergütung für eine Zusatzleistung im Sinne des § 88 SGB XI handelt. Vielmehr spricht sie auf Seite 16 ihres Beschwerdeschriftsatzes vom 23. September 2013 von den Zuschlägen als „Investitionskostenzuschlag“. Abgesehen davon sind die Voraussetzungen des § 88 SGB XI weder im Bezug auf das Freihalteentgelt noch in Bezug auf den Komfortzuschlag erfüllt.

Hinsichtlich des Freihalteentgelts, das von Bewohnern erhoben wird, die allein ein Zimmer bewohnen, das als Doppelzimmer genutzt werden könnte, fehlt es, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, an einer über das Maß des Notwendigen hinausgehenden Leistung. Die Unterbringung in einem Einzelzimmer ist als solche noch nicht als Zusatzleistung anzusehen, sondern das Wohnen in einem Einzelzimmer ist nach Möglichkeit durch den Pflegeanbieter als Standard anzustreben.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, aaO, Rn. 23; Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität und die Qualitätssicherung sowie für die Entwicklung eines einrichtungsinternen Qualitätsmanagements nach § 113 SGB XI in der vollstationären Pflege vom 27. Mai 2011 des GKV Spitzenverbands, der Bundesarbeitsgemeinschaft überörtlicher Träger der Sozialhilfe, der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände und der Vereinigung der Träger der stationären Pflegeeinrichtungen, Ziff. 2.5.

Auch soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass Einzelpersonen, von denen der Komfortzuschlag bzw. das Freihalteentgelt erhoben werde, in Zimmern lebten, die wegen ihrer außerordentlichen Größe auch von zwei Personen bewohnt werden könnten, folgt daraus allein noch keine Komfortleistung im Sinne des § 88 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XI. Zwar weisen die von Antragstellerin zur Verfügung gestellten Räume mit Maßen zwischen 25,11 qm und 30,81 qm eine deutliche größere Wohnfläche auf, als nach der Heimmindestbauverordnung erforderlich ist. Auch kann ein besonders großer Raum grundsätzlich eine Komfortleistung darstellen. Allerdings ist Voraussetzung einer Komfortleistung im Sinne des § 88 SGB XI stets, dass sie durch den Pflegebedürftigen gewählt werden kann. Dies ergibt sich bereits aus § 4 des Rahmenvertrags nach § 75 Abs. 1 SGB XI für NRW, der davon ausgeht, dass Zusatzleistungen individuell vom Pflegebedürftigen „wählbar“ sein müssen. Auch die Gesetzesbegründung zum Pflege-Versicherungsgesetz spricht von „Wahlleistungen“,

vgl. Gesetzentwurf zum Pflege-Versicherungsgesetz. BT-Drs. 12/5262, S. 147,

und die Orientierungshilfe zu § 88 SGB XI der Spitzenverbände der Pflegekassen, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Einrichtungsträger geht davon aus, dass sie dem Pflegebedürftigen „zur Wahl“ stehen müssen. An dieser Wählbarkeit fehlt es grundsätzlich dann, wenn ein Pflegebedürftiger in einem Pflegewohnheim gar kein Einzelzimmer mit Standardfläche bewohnen kann, weil alle Zimmer der Einrichtung deutlich über der Standardgröße liegen.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, aaO, Rn. 25; VG Stuttgart, Urteil vom 7. Oktober 2003 – 4 K 1198/03 –, juris.

So liegt der Fall auch hier. Die Antragstellerin macht in der Beschwerdeschrift auf Seite 16 geltend, dass sie nur über Doppelzimmer verfüge. Der „Standard“ sei bei ihr ein Doppelzimmer. Dies bedeutet, dass dem Pflegebedürftigen gerade keine Wahl bleibt, sondern dass er nur ein Zimmer bewohnen kann, das seiner Größe nach erheblich über den gesetzlichen Raumanforderungen liegt. Die gewährte Leistung ist also nicht abwählbar und kann deshalb auch keine Wahlzusatzleistung nach § 88 Abs. 1 SGB XI konstituieren.

Die von der Antragstellerin aufgeführten Einnahmen, die ihr entgehen, wenn sie ein Zimmer, das mit zwei Pflegebedürftigen belegt werden könnte, nur mit einer Person belegt, können insoweit nicht berücksichtigt werden. Weist eine Immobilie aufgrund des Raumzuschnitts nur überdurchschnittlich große Räume auf, die im Grundsatz von zwei Pflegebedürftigen bewohnt werden könnten, so kann der Betreiber der Pflegeeinrichtung – wovon implizit auch die Antragstellerin auszugehen scheint – die mit diesem Raumzuschnitt verbundenen höheren Aufwendung nur im Wege der Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI geltend machen. Die Erhebung eines Entgelts für eine Zusatzleistung kommt insoweit nach dem System des Achten Kapitels des SGB XI nicht in Betracht.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der noch nicht bestandskräftige Bescheid des Landschaftsverbands S1. vom 4. Dezember 2012. Das Einschreiten der Antragsgegnerin beruht nämlich, anders als die Antragstellerin meint, nicht auf der in diesem Bescheid getroffenen Feststellung, dass die Erhebung eines Komfortzimmerzuschlags derzeit unzulässig sei. Grundlage für den angegriffenen Bescheid sind vielmehr §§ 19 Abs. 2, 5 Abs. 2 WTG, die zum Einschreiten bei unangemessenen Entgelten berechtigen. In dem von der Antragstellerin angestrengten Widerspruchsverfahren wird zu klären sein, ob der Genehmigungsbescheid die Investitionsaufwendungen der Höhe nach korrekt berücksichtigt. Bis hierüber entschieden ist, gilt aber nur das genehmigte Entgelt als angemessen im Sinne des § 5 Abs. 2 WTG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 WBVG. Eine unbillige Benachteiligung der Antragstellerin aus dieser Verknüpfung zwischen Zustimmung nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI und Angemessenheit des Entgelts ist nicht zu erkennen. Hält die Antragstellerin die genehmigten Investitionskosten für zu gering, so kann sie – notfalls im Wege des gerichtlichen Eilrechtsschutzes – eine Abänderung der Entscheidung der zuständigen Landesbehörde erreichen. Bis zu diesem Zeitpunkt darf sie ihren Bewohnern jedoch keine erhöhten Entgelte in Rechnung stellen. Entsprechend ist die von der Antragstellerin gerügte Höhe der genehmigten Investitionskosten nicht in diesem Verfahren, sondern im Verfahren gegen den Zustimmungsbescheid zu überprüfen.

Die von der Antragstellerin gerügten Ermessensfehler führen ebenfalls nicht dazu, den angegriffenen Bescheid als offensichtlich rechtswidrig einzustufen. Wenn die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin wisse seit längerem von ihrer Praxis und sei dennoch nicht eingeschritten, so greift zu ihren Gunsten keine Verwirkung der ordnungsrechtlichen Befugnisse ein, auf die sie sich der Sache nach beruft. Zunächst hat sie nicht dargelegt, inwieweit die Antragsgegenerin ihr gegenüber einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Die Verwaltungsvorgänge lassen zwar erkennen, dass die Rechtmäßigkeit der erhobenen zusätzlichen Entgelte bei der Antragsgegnerin intern bereits im Jahr 2010 erörtert worden sind. Eine abschließende Einschätzung ist den Vorgängen allerdings nicht zu entnehmen. Ebenfalls ist weder vorgetragen noch zu erkennen, dass der Antragsstellerin seitens der Antragsgegnerin signalisiert worden wäre, die geübte Praxis sei nicht zu beanstanden. Unabhängig davon spricht gegen die Verwirkung ordnungsrechtlicher Befugnisse grundsätzlich, dass die Befugnis gegen Störungen vorzugehen, kein „subjektives“ Recht der Behörde ist, dessen Bestand durch Nicht- oder Fehlgebrauch in Frage gestellt und damit in letzter Konsequenz verwirkt werden könnte. Den Behörden ist die Befugnis zum Eingreifen vielmehr im öffentlichen Interesse und zur pflichtgemäßen Ausübung anvertraut. Dieses überragende öffentliche Interesse an der Gewährleistung rechtmäßiger Zustände wird nicht dadurch geschmälert oder hinfällig, dass die Behörde über längere Zeit hinweg nichts unternommen hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997 – 20 A 974/96 –, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. April 2008 – 10 S 1388/06 –, NVwZ-RR 2008, 430, juris.

Die von der Antragstellerin im Übrigen aufgeworfenen Einwände, ob in dem angegriffenen Bescheid im Sinne der Verhältnismäßigkeit zwischen Selbstzahlern und Sozialhilfebeziehern hätte differenziert müssen bzw. ob die Antragsgegnerin zunächst ein Rechtsgutachten hätte einholen müssen, sind vom Verwaltungsgericht zurecht und überzeugend abgelehnt worden. Die Beschwerde stellt die Erwägungen des Verwaltungsgerichts insoweit nicht mehr substantiell in Frage.

Auch die vom Verwaltungsgericht im Übrigen vorgenommene Interessenabwägung hat die Antragstellerin mit der Beschwerde nicht angegriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO und - hinsichtlich der Streitwertfestsetzung - nach §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar.

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