Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 9 A 544/11

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, eine Rundfunkanstalt in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, ist Mitglied der ARD und Inhaber einer Reihe von Frequenzzuteilungen für das Betreiben von Versuchsfunkanlagen, Fernseh-Rundfunkanlagen und Ton-Rundfunk UKW-Anlagen.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2007 zog die Beklagte den Kläger für die Jahre 2003 und 2004 für jeweils 61 zugeteilte Frequenzen zu Beiträgen gemäß § 11 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) vom 18. September 1998 in der Fassung der Änderung vom 31. Oktober 2006 in Verbindung mit der Verordnung über Beiträge zum Schutz einer störungsfreien Frequenznutzung (Frequenzschutzbeitragsverordnung - FSBeitrV) vom 13. Mai 2004 (BGBl. I S. 958) in der Fassung der Änderung vom 29. November 2007 (BGBl. I S. 2776) in Höhe von insgesamt 338.475,72 Euro heran. Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers vom 21. Dezember 2007 wies die Beklagte zunächst durch Widerspruchsbescheid vom 21. November 2008 zurück. Entsprechend einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und den ARD-Landesrundfunkanstalten zur Durchführung von ausgewählten Musterverfahren hob die Beklagte den Widerspruchsbescheid auf und wies mit Teil-Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 den Widerspruch des Klägers bezüglich der Festsetzung des EMVG-Beitrages für den Fernseh-Rundfunk Sender Flensburg Kanal 4 (Frequenz-Zuteilungsnummer 42950011) zurück. Die Festsetzung des EMVG-Beitrags für diesen Sender beträgt für das Jahr 2003 38.258,22 Euro und für das Jahr 2004 31.844,67 Euro. Dabei wurden für das Jahr 2003 ein Beitragssatz von 20,58 Euro und für das Jahr 2004 ein Beitragssatz von 17,13 Euro je angefangene 10 qkm theoretische Versorgungsfläche sowie in jedem Jahr eine theoretische Versorgungsfläche des Senders von 1.859 angefangenen 10 qkm zugrunde gelegt. Die festgesetzten Beiträge in Höhe von insgesamt 70.102,89 Euro wurden vom Kläger gezahlt.

Am 6. Januar 2009 hat der Kläger Klage erhoben mit den Begehren, die beiden Beitragsfestsetzungen für den Sender Flensburg aufzuheben. Zur Begründung hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Die Frequenzschutzbeitragsverordnung verstoße gegen das in § 11 Abs. 1 EMVG verankerte Kostendeckungsprinzip. Es sei anhand der von der Beklagten vorgelegten Kalkulationsunterlagen nicht nachvollziehbar, ob diese die beitragsrelevanten Kosten zutreffend ermittelt habe. In die Beitragskalkulation sei eine Reihe von Kostenpositionen der Zentrale sowie der Außenstellen der Bundesnetzagentur eingestellt worden, die in keinem zurechenbaren Zusammenhang mit den konkret in § 11 Abs. 1 EMVG beschriebenen Aufgaben der Bundesnetzagentur stünden. Außerdem verstoße die Frequenzschutzbeitragsverordnung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, da beim Fernseh-Rundfunk im Vergleich zum öffentlichen Mobilfunk ein anderer Maßstab für die Berechnung der Beiträge gelte, ohne dass es dafür eine sachliche Rechtfertigung gebe. Während der öffentliche Mobilfunk lediglich pauschal je Netz bzw. Kanal veranlagt werde, werde im Gegensatz dazu beim Fernseh-Rundfunk der Beitragsmaßstab "theoretische Versorgungsfläche je zugeteilte Frequenz je angefangene 10 qkm" zugrunde gelegt. Aufgrund dieses Beitragsmaßstabes vergrößere sich aber die beitragsrelevante Fläche erheblich und führe insofern zu einer nicht sachgerechten Beitragsbelastung. Der Maßstab der theoretischen Versorgungsfläche führe darüber hinaus zu einer Ungleichbehandlung innerhalb der Benutzergruppe Fernseh-Rundfunk, da aufgrund dieses Maßstabs etwa bei grenz- und küstennahen Sendern - wie hier beim Sender Flensburg - Flächen in die Beitragsberechnung einbezogen würden, die im Ausland oder auf See und somit außerhalb der Zuständigkeit der Beklagten lägen.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 10. Dezember 2010 beantragt,

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1 den EMVG-Beitragsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2007, soweit er durch den Teil-Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 beschieden wurde, aufzuheben,

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2 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 70.102,89 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 6. Januar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die angefochtenen Beitragsfestsetzungen verteidigt.

Mit Urteil vom 14. Januar 2011, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den EMVG-Beitragsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2007, soweit er durch den Teil-Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 beschieden wurde, aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 70.102,89 Euro nebst fünf Prozentpunkte Zinsen über den jeweiligen Basiszinssatz hinaus seit dem 10. Dezember 2010 zu zahlen, sowie die Klage hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs abgewiesen.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Das verwaltungsgerichtliche Urteil beruhe auf Einwänden gegen die Dokumentation der Beitragskalkulation sowie sich daraus ergebenden Missverständnissen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass die bisherige Dokumentation im Wesentlichen die Kosten- und Leistungsrechnung beschrieben habe, nicht jedoch eingehend die entsprechende Kalkulation der Beiträge. Um dies auszuräumen, werde nunmehr eine vollständig überarbeitete Fassung der Dokumentation der Beitragskalkulation überreicht. Damit sei belegt, dass in den beitragsfähigen Aufwand nur solche Kosten eingeflossen seien, die einen entsprechenden Leistungsbezug hätten. Ferner entspreche der gewählte Beitragsmaßstab der theoretischen Versorgungsfläche dem Erhebungsgrund des Beitrags, der ein Entgelt für die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer öffentlichen Leistung - hier für die Möglichkeit der Frequenznutzung - darstelle, und sei daher auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist, zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Der Beitragsmaßstab der theoretischen Versorgungsfläche widerspreche der bundesrechtlichen Vorgabe in § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG, wonach die Aufteilung des einer Nutzergruppe zugeordneten Anteils an den Gesamtkosten innerhalb der Nutzergruppe „entsprechend der Frequenznutzung“ und damit entsprechend der tatsächlichen Nutzungsintensität zu erfolgen habe. Eine derartige Auslegung sei auch vor dem Hintergrund einer möglichst verursachergerechten Zuordnung von Kosten sachgerecht i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG. Das tatsächliche Versorgungsgebiet eines Senders könne zu jedem beliebigen Zeitpunkt mithilfe eines international vereinbarten Berechnungsprogramms ermittelt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den EMVG-Beitragsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2007, soweit er durch den Teil-Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 beschieden wurde, aufgehoben (hierzu nachfolgend unter I.) und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 70.102,89 Euro nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den jeweiligen Basiszinssatz hinaus seit dem 10. Dezember 2010 zu zahlen (hierzu nachfolgend unter II.).

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I Die angefochtenen Festsetzungen des EMVG-Beitrags für den Fernseh-Rundfunk Sender Flensburg Kanal 4 (Frequenz-Zuteilungsnummer 42950011) für das Jahr 2003 in Höhe von 38.258,22 Euro und für das Jahr 2004 in Höhe von 31.844,67 Euro sind rechtswidrig und verletzen den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage dieser Beitragsfestsetzungen kommt allein § 11 des - mit Ablauf des 29. Februar 2008 außer Kraft getretenen - Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) vom 18. September 1998 in der Fassung der Änderung vom 31. Oktober 2006 in Verbindung mit der Verordnung über Beiträge zum Schutz einer störungsfreien Frequenznutzung (Frequenzschutzbeitragsverordnung - FSBeitrV) vom 13. Mai 2004 (BGBl. I S. 958) in der Fassung der Änderung vom 29. November 2007 (BGBl. I S. 2776) - gültig vom 8. Dezember 2007 bis zum 19. November 2009 - in Betracht.

§ 11 Abs. 1 EMVG bestimmt, dass Senderbetreiber zur Abgeltung der Kosten für die Sicherstellung der elektromagnetischen Verträglichkeit und insbesondere eines störungsfreien Funkempfangs zur Aufgabenerledigung nach § 8 Abs. 6, soweit nicht bereits der Gebührentatbestand nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt ist, sowie für Maßnahmen im Rahmen der Geräteprüfung nach § 8 Abs. 1 bis 5, soweit nicht bereits der Gebührentatbestand nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 erfüllt ist, eine Abgabe zu entrichten haben, die als Jahresbeitrag erhoben wird. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 EMVG wird das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den Kreis der Beitragspflichtigen, die Beitragssätze und das Verfahren der Beitragserhebung festzusetzen. Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 EMVG werden die Anteile an den Gesamtkosten den einzelnen, sich aus der Frequenzzuweisung ergebenden Nutzergruppen, denen Frequenzen zugeteilt sind, so weit wie möglich aufwandsbezogen zugeordnet. Innerhalb der Nutzergruppen erfolgt die Aufteilung entsprechend der Frequenznutzung (§ 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG).

Grundsätzliche Bedenken gegen die Erhebung eines Frequenzschutzbeitrags bestehen weder im Hinblick auf unionsrechtliche noch auf verfassungsrechtliche Vorgaben. Die Beitragsregelung fällt als Annexkompetenz in die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers (Art. 73 Abs. 1 Nr. 7, Art. 74 Nr. 11 GG). Ein Verstoß gegen die besonderen Kompetenzvorschriften in Art. 105 ff. GG liegt nicht vor; es handelt sich - ungeachtet der Bezeichnung als Beitrag - nicht um eine verdeckte Steuer. Die Verordnungsermächtigung genügt den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG; der Gesetzgeber hat Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung hinreichend bestimmt, indem er insbesondere die Geltung des Kostendeckungsprinzips und die Verteilungskriterien - unter anderem die Frequenznutzung - geregelt hat. Die Ermächtigungsgrundlage lässt eine verfassungskonforme Beitragsgestaltung auch insoweit zu, als der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG in seiner abgabenrechtlichen Ausformung als Grundsatz der Belastungsgleichheit und der vorteilsgerechten Verteilung der Lasten eine angemessene Berücksichtigung des Allgemeininteresses an einem funktionssicheren Funkbetrieb und darüber hinaus einen Vorweg-Abzug der auf die beitragsbefreiten Nutzer (insbesondere Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben - BOS - und das Bundesministerium der Verteidigung - BMV -) entfallenden Kostenanteile gebietet.

Zur früheren Gesetzesfassung vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 6 C 8.99 -, BVerwGE 112, 194.

Die auf der Grundlage von § 11 Abs. 2 EMVG erlassene Frequenzschutzbeitragsverordnung konkretisiert die bundesgesetzlichen Vorgaben weiter dahin, dass die durch Beiträge gemäß § 11 Abs. 1 EMVG abzugeltenden Personal- und Sachkosten von der Bundesnetzagentur erfasst und - abzüglich eines in der früheren, vom Bundesverwaltungsgericht in der vorstehend zitierten Entscheidung beanstandeten Regelung noch fehlenden sog. Selbstbehalts zur Abgeltung des Allgemeininteresses an der Gewährleistung der elektromagnetischen Verträglichkeit von Geräten i.H.v. 25 % - den in der Anlage zur Verordnung aufgeführten Nutzergruppen zugeordnet werden (§ 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 FSBeitrV), in die die Beitragspflichtigen zusammengefasst werden (§ 1 Abs. 2 Satz 1 FSBeitrV). Die Beitragserhebung erfolgt nach Nutzergruppen; innerhalb der Nutzergruppen erfolgt die Aufteilung des Beitrags nach Bezugseinheiten (§ 1 Abs. 2 Sätze 2 und 3 FSBeitrV). Der für jede Bezugseinheit festzulegende Jahresbeitrag wird berechnet, indem der je Nutzergruppe maßgebliche Aufwand des Erhebungsjahres durch die Zahl der Bezugseinheiten je Nutzergruppe geteilt wird (§ 3 Abs. 3 FSBeitrV). In der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung ist jeweils unter Nr. 2.2 für die Nutzergruppe Fernseh-Rundfunk für das Jahr 2003 ein EMVG-Jahresbeitrag von 20,58 Euro je Bezugseinheit und für das Jahr 2004 ein EMVG-Jahresbeitrag von 17,13 Euro je Bezugseinheit festgelegt; als Bezugseinheit ist jeweils „je angefangene 10 qkm theoretische Versorgungsfläche je zugeteilte Frequenz“ ausgewiesen.

Nr. 2.2 der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung ist sowohl für das EMVG-Beitragsjahr 2003 als auch für das EMVG-Beitragsjahr 2004 nichtig.

Der innerhalb der Nutzergruppe Fernseh-Rundfunk, zu der auch der Kläger mit seiner vorliegend streitgegenständlichen Frequenz Flensburg Kanal 4 zählt, anzuwendende Beitragsmaßstab der theoretischen Versorgungsfläche verstößt nicht nur gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu nachfolgend unter 1.), sondern missachtet auch die bundesgesetzliche Vorgabe aus § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG (hierzu nachfolgend unter 2.). Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken, ob die Definition des Begriffs der theoretischen Versorgungsfläche in den Fußnoten der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung den Publizitäts- und Bestimmtheitsanforderungen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1 und 3 GG ergeben, genügt (hierzu nachfolgend unter 3.). In Anbetracht der Unwirksamkeit des Beitragsmaßstabs der theoretischen Versorgungsfläche bedarf es keiner Überprüfung der Höhe des Beitragssatzes einschließlich der zugrunde liegenden Kalkulation mehr.

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1 Der Beitragsmaßstab der theoretischen Versorgungsfläche verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz ist für das nicht-steuerliche Abgabenrecht insbesondere der Grundsatz der Belastungsgleichheit und der vorteilsgerechten Verteilung der Lasten zu entnehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 6 C 8.99 -, BVerwGE 112, 194, juris Rdnr. 28 und 32 f.

Der für die Beitragserhebung festzulegende Maßstab muss deshalb mit Blick auf den dem jeweiligen Beitragspflichtigen individuell zurechenbaren Sondervorteil sachgerecht sein.

Daran fehlt es hier. Mit dem Beitragsmaßstab der theoretischen Versorgungsfläche wird der dem jeweiligen Beitragspflichtigen individuell zurechenbare Sondervorteil aus den beitragsrelevanten Tätigkeiten der Bundesnetzagentur nicht sachgerecht i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG abgegolten; denn dieser Beitragsmaßstab führt innerhalb der Nutzergruppe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Das ergibt sich aus Folgendem:

Mit den EMVG-Beiträgen werden die Sondervorteile der einzelnen Senderbetreiber aus den beitragsrelevanten präventiven und korrektiven Tätigkeiten der Bundesnetzagentur zur Sicherstellung einer von elektromagnetischen Störungen freien Frequenznutzung und insbesondere eines störungsfreien Funkempfangs abgegolten.

Dies folgt bereits aus der ursprünglichen Gesetzesbegründung zur Einführung einer Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung von EMVG-Beiträgen: Danach ist es nämlich für den Kreis der Senderbetreiber, also derjenigen, die Sendefunkanlagen aller Art betreiben, von fundamentaler wirtschaftlicher Bedeutung, dass die von ihnen übertragenen Informationen beim Teilnehmer störungsfrei ankommen. Die Senderbetreiber sind damit unmittelbare Nutznießer vom Staat bereitgestellter Kontrolleinrichtungen zur Sicherstellung und Gewährleistung der elektromagnetischen Verträglichkeit von Geräten und insbesondere des störungsfreien Funkempfangs. Es ist daher gerechtfertigt, diesen Kreis zur Zahlung eines Beitrags heranzuziehen.

Vgl. BT-Drs. 12/2508 vom 30. April 1992 zu § 10 Abs. 1 EMVG a.F.

Dieser Willen des Gesetzgebers hat auch im Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 1 EMVG seinen Niederschlag gefunden. Dort heißt es, dass die Senderbetreiber „zur Abgeltung der Kosten für die Sicherstellung der elektromagnetischen Verträglichkeit und insbesondere eines störungsfreien Funkempfangs ... eine Abgabe zu entrichten“ haben.

Überdies ist das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zur Erhebung von EMVG-Beiträgen für die Jahre 1993 und 1994 auf der Grundlage der Verordnung vom 12. November 1993 (BGBl. I S. 1898),

BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 6 C 8.99 -, BVerwGE 112, 194, juris Rdnr. 31,

ebenfalls davon ausgegangen, dass die Beiträge von den Senderbetreibern erhoben werden, um die Vorteile abzugelten, die ihnen durch die Sicherung der Funktionsfähigkeit ihrer Anlagen aufgrund der Aufgabenerfüllung des (früheren) Bundesamtes für Post und Telekommunikation (heute: Bundesnetzagentur) in besonderem Maße zufließen.

Ausweislich der Fußnoten in der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung wird die theoretische Versorgungsfläche einer zugeteilten Frequenz durch die Addition von Flächenelementen, in denen die Frequenz ihre Mindestnutzfeldstärke (Feldstärke = Stärke der am Empfangsort eintreffenden elektromagnetischen Funkwellen) erreicht, ermittelt. Die Mindestnutzfeldstärke ist erforderlich, um eine bestimmte gute Empfangsqualität der Frequenz unter Berücksichtigung des natürlichen (physikalisch bedingten) Rauschens im Empfangsgerät zu erreichen. Unberücksichtigt bleiben dabei allerdings insbesondere die Interferenzen, d.h. Störungen durch andere (legal betriebene) benachbarte Sender, welche dadurch entstehen, dass der notwendige Schutzabstand zu diesen „Störsendern“ nicht eingehalten wird.

Vgl. hierzu: Jürgen Dieterle, Institut für Rundfunktechnik GmbH (IRT), Untersuchung von Nutzungsmöglichkeiten freier UKW-Übertragungska-pazitäten in Nordrhein-Westfalen, Bericht vom 12. Januar 2011, S. 4; Infoblätter der technischen Hotline des MDR (Leipzig), überarbeitet und ergänzt durch Hans Müller, Ausbreitung von Radiowellen und technische Ratschläge für deren Empfang; jeweils auch abrufbar im Internet.

Diese „gestörten“ Gebiete, in denen zwar die Mindestnutzfeldstärke erreicht, das Schutzabstandskriterium aber nicht eingehalten wird, besitzen nach den von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Klägers auch ein erhebliches Ausmaß und fallen für jede Frequenz in Relation zur theoretischen Versorgungsfläche deutlich anders aus, da die individuelle „Störsituation“ - auch in Abhängigkeit von der jeweiligen Topographie - immer eine andere ist. In den auf Seite 3 bis 5 der Widerspruchsbegründung vom 3. Juni 2008 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführten Beispielen, bei denen es sich nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers nicht um Sonderfälle handelt, machen sie jeweils weit über 50 % der theoretischen Versorgungsfläche der dort in den Blick genommenen Frequenzen aus. Dabei schwankt der Anteil der „gestörten“ Gebiete an der theoretischen Versorgungsfläche der jeweiligen Frequenz sehr stark.

Ausgehend davon ist für den Senat nicht erkennbar, dass dem einzelnen Senderbetreiber in Bezug auf die „gestörten“ Gebiete aus den beitragsrelevanten Tätigkeiten der Bundesnetzagentur ein individuell zurechenbarer Sondervorteil in Gestalt einer von elektromagnetischen Störungen freien Frequenznutzung und insbesondere eines störungsfreien Funkempfangs zu Gute kommt, da trotz dieser Tätigkeiten die Störungen durch die anderen Sender fortbestehen. In den „gestörten“ Gebieten haben die beitragsrelevanten Tätigkeiten der Bundesnetzagentur - auch die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführte sog. passive Koordination - für die Senderbetreiber vielmehr keinen wirtschaftlichen Wert und führen daher für diese auch zu keinem relevanten Sondervorteil.

Die Anknüpfung an die theoretische Versorgungsfläche, deren Ausmaß im Wesentlichen von der Stärke des Senders abhängt, wird dem Gebot einer vorteilsgerechten Lastenverteilung nicht gerecht, weil sie den Vorteil, der dem Senderbetreiber im Empfangsgebiet erwächst und der nach dem Willen des Gesetzgebers Erhebungsgrund für den EMVG-Beitrag ist, nicht sachgerecht abbildet.

Der vom Verordnungsgeber gewählte Beitragsmaßstab führt innerhalb der betroffenen Nutzergruppe - zugleich - zu einer Ungleichbehandlung. Wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben, besteht zwischen der Größe der theoretischen Versorgungsfläche und der des tatsächlichen Versorgungsgebiets, in dem ein störungsfreier Empfang insbesondere durch beitragsrelevante Maßnahmen der Bundesnetzagentur erreichbar ist, kein proportionales Verhältnis und auch keine sonstige Korrelation. Bei gleich großer theoretischer Versorgungsfläche kann der verschiedenen Senderbetreibern zuzurechnende Vorteil - wie vom Kläger anschaulich beschrieben - sehr unterschiedlich sein. Diese Ungleichbehandlung lässt sich auch unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Normgebers nicht rechtfertigen. Für die das Abgabenrecht beherrschende Ausprägung des Art. 3 Abs. 1 GG als Grundsatz der Abgabengerechtigkeit ist anerkannt, dass Durchbrechungen des Gleichheitssatzes aufgrund von Typisierung und Pauschalierung - insbesondere bei der Regelung von Massenerscheinungen - unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse durch Erwägungen der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gerechtfertigt sein können, solange die durch jede typisierende Regelung entstehende Ungerechtigkeit noch in einem angemessenen Verhältnis zu den erhebungstechnischen Vorteilen der Typisierung steht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 2013 - 9 B 6.13 -, NWVBl. 2013, 361, juris Rdnr. 5 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2012 - 9 A 2646/11 -, NWVBl. 2013, 259, juris Rdnr. 38.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Der Umfang der „gestörten“ Gebiete ist nicht nur geringfügig und die Auswirkungen sind für den Senderbetreiber auch erheblich. Bei jeder Frequenz fällt das Verhältnis von „gestörten“ Gebieten zu theoretischer Versorgungsfläche ganz unterschiedlich aus. Konstellationen wie in dem vom Kläger bereits in der Widerspruchsbegründung angeführten und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals erläuterten Fall des Ton-Rundfunk UKW Senders Langenberg sind auch bei Fernseh-Rundfunk Sendern keine seltene und daher zu vernachlässigende Ausnahme. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass der Grundsatz "je größer die theoretische Versorgungsfläche, desto größer das tatsächliche Versorgungsgebiet" lediglich bezogen auf den Durchschnitt aller Frequenznutzungen gelte. Dass die Anzahl der Ausnahmen nur gering sei, macht die Beklagte mithin selbst nicht geltend.

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2 Darüber hinaus verstößt der Beitragsmaßstab der theoretischen Versorgungsfläche gegen die bundesgesetzliche Vorgabe aus § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG. Nach dieser Vorschrift erfolgt die Aufteilung (des einer Nutzergruppe zugeordneten Anteils an den Gesamtkosten) innerhalb der Nutzergruppe „entsprechend der Frequenznutzung“. Mit dem Begriff der „Nutzung“ ist die tatsächliche Intensität der Frequenznutzung,

so auch zum mit § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG wortgleichen § 143 Abs. 2 Satz 3 TKG a.F.: Roth, in: Scheurle / Mayen, Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 2. Auflage 2008, § 143 Rdnr. 24; Gurlit, in: Säcker, Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 3. Auflage 2013, § 143 Rdnr. 21,

und nicht - wie die Beklagte noch in ihrem Schriftsatz vom 12. November 2013 vertreten hat - die theoretisch mögliche Frequenznutzung gemeint. Denn zum einen entspricht die Auslegung des Senats der allgemeinen Wortbedeutung von „nutzen“ als „von einer bestehenden Möglichkeit Gebrauch machen, sie ausnutzen“.

Vgl. hierzu etwa: DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden, 1978, Band 4, S. 1904.

Zum anderen ist in § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG gerade nicht von der „möglichen Frequenznutzung“ oder der „Frequenznutzungsmöglichkeit“ die Rede.

Dieses Auslegungsergebnis vermag auch der von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12. November 2013 vorgebrachte Einwand, auf Grundlage der Frequenzschutzbeitragsverordnung würden „Beiträge“ erhoben, deren kennzeichnendes Merkmal es sei, dass es sich um Abgaben handele, die ein Entgelt für die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer öffentlichen Leistung darstellten, nicht in Frage zu stellen: Die Abgeltung eines staatlichen Leistungsangebots, das den jeweiligen Beitragspflichtigen als Sondervorteil in besonderem Maße zu Gute kommt, stellt nämlich lediglich den Erhebungsgrund für einen Beitrag dar.

Vgl. hierzu: Gurlit, in: Säcker, Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 3. Auflage 2013, § 143 Rdnr. 6.

Der für die Beitragserhebung festzulegende Beitragsmaßstab knüpft an diesen Erhebungsgrund aber nur insoweit an, als er eine i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG sachgerechte Abgeltung des dem jeweiligen Beitragspflichtigen individuell zurechenbaren Sondervorteils ermöglichen muss.

Vgl. hierzu: Roth, in: Scheurle / Mayen, Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 2. Auflage 2008, § 143 Rdnr. 24 und 26; Gurlit, in: Säcker, Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 3. Auflage 2013, § 143 Rdnr. 21.

In diesen verfassungsmäßigen Grenzen hält sich jedoch die Vorgabe des Bundesgesetzgebers in § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG, den Beitragsmaßstab innerhalb der einzelnen Nutzergruppen entsprechend der tatsächlichen Intensität der Frequenznutzung festzulegen. Denn dieses Kriterium ermöglicht eine sachgerechte Abgeltung des Sondervorteils des einzelnen Senderbetreibers aus der Möglichkeit der Inanspruchnahme des beitragsrelevanten Leistungsangebots der Bundesnetzagentur zur Sicherstellung einer von elektromagnetischen Störungen freien Frequenznutzung und insbesondere eines störungsfreien Funkempfangs, da dieses Leistungsangebot für den einzelnen Senderbetreiber in dem Umfang, in dem die zugeteilte Frequenz von ihm tatsächlich genutzt wird, Relevanz entfaltet.

Das demnach in § 11 Abs. 2 Satz 3 EMVG vorgegebene Verteilungskriterium der tatsächlichen Intensität der Frequenznutzung kommt allerdings - entgegen der von der Beklagten nunmehr in ihrem Schriftsatz vom 29. November 2013 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung - nicht in der theoretischen Versorgungsfläche zum Ausdruck. Denn in Anbetracht der Ausführungen unter 1. kann im Wege der verfassungskonformen Auslegung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG als tatsächliche Nutzung einer Frequenz durch den jeweiligen Senderbetreiber nur die von ihm intendierte, wirtschaftlich vorteilhafte Nutzung der Frequenz angesehen werden, die sich vor allem darin widerspiegelt, dass die vom Senderbetreiber übertragenen Informationen beim Teilnehmer störungsfrei ankommen. Der Umfang dieser tatsächlichen Nutzung wird aber nicht maßgeblich durch die technische Leistung des Senders und die daraus resultierende theoretische Versorgungsfläche, sondern durch das von der Frequenz tatsächlich versorgte Gebiet beschrieben, in welchem sowohl die vorgegebene Mindestnutzfeldstärke erreicht als auch der notwendige Schutzabstand zu „Störsendern“ eingehalten wird. Nach den - insoweit vom zuständigen Referatsleiter der Bundesnetzagentur bestätigten - Ausführungen des Klägervertreters M. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist die Fläche dieses tatsächlichen Versorgungsgebietes über die Berechnung der sog. Interferenzkontur, die die Grenze des tatsächlich versorgten Gebietes zu den „gestörten“ Gebieten beschreibt, mit Hilfe eines Computerprogramms auch (relativ einfach) ermittelbar.

Vgl. hierzu auch: Jürgen Dieterle, Institut für Rundfunktechnik GmbH (IRT), Untersuchung von Nutzungsmöglichkeiten freier UKW-Übertra-gungskapazitäten in Nordrhein-Westfalen, Bericht vom 12. Januar 2011, S. 4; Deutsches Fernsehmuseum Wiesbaden, Die Technik der Empfangsversorgung bei Rundfunk und Fernsehen, im Internet abrufbar unter http://www.fernsehmuseum.info/grundlagen-5.html.

Soweit die Beklagte gegen die Geeignetheit eines Beitragsmaßstabs der tatsächlichen Versorgungsfläche einwendet, dass sich die Parameter der Sendernutzungen und Umgebungsbedingungen während der Laufzeit einer Frequenzzuteilung ständig änderten, so dass keinerlei stabile Aussagen über das tatsächliche Versorgungsgebiet gemacht werden könnten, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der EMVG-Beitrag nicht einmalig für die gesamte Laufzeit einer Frequenzzuteilung, sondern nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 EMVG „als Jahresbeitrag“ erhoben wird. Im Übrigen könnte den sich innerhalb des jeweiligen Beitragsjahres ändernden Parametern der Sendernutzungen und Umgebungsbedingungen beitragsrechtlich mit einer Stichtagsregelung („Maßgebend für die Beitragsermittlung sind die Verhältnisse am ...“.) Rechnung getragen werden.

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3 Ob die Normierung der für die hier in Rede stehende Nutzergruppe maßgeblichen Bezugseinheit der theoretischen Versorgungsfläche über die vorstehend dargelegten Gründe hinaus auch deshalb unwirksam ist, weil die Begriffsdefinition in den Fußnoten der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung nicht den Publizitäts- und Bestimmtheitsanforderungen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1 und 3 GG ergeben, genügt, kann der Senat - da es darauf letztlich nicht ankommt - offen lassen. Dafür spricht allerdings Einiges. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die hinlängliche Publizität von allgemeinverbindlichen, mit Außenwirkung ausgestatteten Rechtsregeln ein für alle Normsetzungsakte geltendes rechtsstaatliches (Wirksamkeits-) Erfordernis ist. Dieses Publizitätserfordernis gilt ebenso für im Verweisungswege inkorporierte Regelungen; auch sie müssen für den Betroffenen verlässlich und ohne unzumutbare Erschwernis zugänglich sein. Die Angabe einer Fundstelle für das Verweisungsobjekt ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwar nicht erforderlich; die Bestimmung muss dann aber jedenfalls hinreichend präzise bezeichnet sein. Verweist der staatliche Normgeber auf Regelungen Dritter, darf das nicht in einer Weise geschehen, dass der Bürger schrankenlos einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechtsstaatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie überhaupt zulässig sind, nur durch oder aufgrund staatlicher Gesetze erfolgen dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offen stehenden Lebensbereichs auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss. Nur soweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im Wesentlichen feststeht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ergeben. Ob diese Anforderungen erfüllt sind, ist letztlich unter Berücksichtigung des betroffenen Sachbereichs, der Grundrechtsrelevanz und des Umfangs der Verweisung zu beantworten.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 -, DVBl 2013, 1393 mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Ausgehend von diesen Maßstäben erscheint fraglich, ob die technischen "Richtlinien", auf die die Fußnoten der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung verweisen, hinreichend bezeichnet sind. Hinsichtlich der ITU-R P.370 und der ITU-R BT.417 lässt sich wohl noch aufgrund ihrer Bezeichnung vermuten und mittels einer Internet-Recherche bestätigen, dass diese Regelwerke von der ITU - International Telecommunication Union - stammen.

Von wem die "jeweils gültigen nationalen Richtlinien (zurzeit 176 TR 22 bzw. 5 R 22 vom März 1992)" stammen, offenbart der Normtext hingegen nicht ansatzweise. Entsprechendes gilt hinsichtlich der "weiteren nationalen und internationalen Festlegungen, wie zum Beispiel ... Wiesbaden 1995 und Maastricht 2002 und ... Chester 1997".

Problematisch erscheint zudem, dass die Richtlinien jedenfalls der ITU nicht auf Deutsch, sondern ausschließlich in englischer, französischer und spanischer Sprache veröffentlicht sind, was einer Inkorporation in deutsches Recht durch eine solche Verweisung entgegenstehen dürfte. Unabhängig davon bleibt auch unklar, ob sämtliche nach dem Willen des Verordnungsgebers anwendbaren Richtlinien, Empfehlungen und Verträge überhaupt benannt sind oder ob es weitere, nicht bezeichnete "nationale und internationale Festlegungen" gibt, auf die es für die Berechnung der theoretischen Versorgungsfläche ankommen kann.

Ob die Definition der theoretischen Versorgungsfläche in den Fußnoten der Anlage zur Frequenzschutzbeitragsverordnung gleichwohl den dargestellten Anforderungen an die Publizität und Bestimmtheit im Hinblick darauf genügt, dass sie sich nur an einen konkret bestimmbaren Adressatenkreis richtet, der - weil es sich sämtlich um Betreiber von Rundfunksendern handelt - mit der technischen Materie bestens vertraut ist und die Berechnung der theoretischen Versorgungsfläche nach nationalen und internationalen Standards sogar ohne jede Definition durch den Verordnungsgeber vornehmen könnte, bedarf hier - wie ausgeführt - keiner Klärung.

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II Der gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO vom Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemachte Beitragsrückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 70.102,89 Euro ergibt sich aus dem allgemeinen (Vollzugs-) Folgenbeseitigungsanspruch.

Vgl. hierzu: Kopp / Schenke, Kommentar zur VwGO, 19. Auflage 2013, § 113 Rdnr. 80.

Darüber hinaus kann der Kläger von der Beklagten in entsprechender Anwendung von § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Prozesszinsen seit dem 10. Dezember 2010 verlangen. Die Rechtshängigkeit eines Abgabenrückzahlungsanspruchs wird nicht schon durch die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den zugrunde liegenden Abgabenbescheid, sondern erst durch die Erhebung einer (bezifferten) Leistungsklage auf Rückzahlung der bereits entrichteten Abgabe bewirkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 6 C 16.05 -, juris Rdnr. 17 m.w.N.

Letzteres ist hier erst mit der Stellung eines entsprechenden Leistungsantrags durch den Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 10. Dezember 2010 geschehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

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