Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 A 1135/13

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. April 2013 wird geändert.

Es wird festgestellt, dass die Hinweise des Beklagten vom 9. Juli 2012 gegenüber Herrn T. M. , O. , unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 zu Unrecht erfolgt sind.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt in Deutschland u.a. das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “. Die Kapseln zum Einnehmen enthalten hochdosiert Guarana, Koffein, Taurin und Ginseng-Extrakt.

Am 19. März 2012 entnahm der Beklagte bei „Sporternährung M. “ in O. eine amtliche Probe des von der Klägerin vertriebenen Produkts. Auf dem Etikett des Produkts befanden sich die folgenden Hinweise:

„Verzehrempfehlung: 1 Kapsel pro Tag. … Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden! Kein Ersatz für eine abwechslungsreiche und ausgewogene Ernährung und eine gesunde Lebensweise. Nicht in Reichweite von kleinen Kindern lagern. Nicht empfohlen für Kinder, schwangere oder stillende Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität. Bei Konsum größerer Mengen in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“

Im Rahmen der durch den Kreis N. durchgeführten amtlichen Untersuchung wurde die Probe beanstandet. Ausweislich des Untersuchungsbefunds vom 18. Juni 2012 hat eine Kapsel einen deklarierten Koffeingehalt von 465 mg, der analytisch ermittelte Koffeingehalt beträgt 540 mg. Weiter heißt es in dem Gutachten, dass dieser Gehalt als extrem hoch für eine Portion angesehen werde. Aufgrund der vorhandenen Warnhinweise werde die Probe „nicht als nicht sicher beurteilt“. Ein Aspekt bei einem Warnhinweis werde aber als nicht gesetzeskonform beurteilt. Die Aussage „bei Konsum größerer Mengen…“ unterstelle, dass größere Mengen verzehrt werden könnten. Diese Aussage stehe einerseits im Widerspruch zu dem vorgeschriebenen Hinweis, dass die empfohlene Verzehrsmenge nicht überschritten werden dürfe, und führe andererseits zu einer Abschwächung des eigentlichen Warnhinweises. Eine Portion enthalte ca. so viel Koffein, wie in zehn Tassen Kaffee vorhanden sei, und die Warnhinweise müssten sich auch bereits auf den Verzehr einer Kapsel beziehen. Die vorliegende Formulierung werde als zur Irreführung geeignet nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB beurteilt. Zudem wurde die Meinung vertreten, dass der Zweck des vorliegenden Produktes nicht in der Ergänzung der Nahrung, sondern in einer anregenden/aufputschenden Wirkung liege. Die Koffeinmenge einer Kapsel entspreche dem Koffeingehalt von mehr als zwei Portionen Energy-Shots, wobei diese bereits mit Warnhinweisen und mit einer Verzehrsempfehlung von einer Portion täglich in den Verkehr gebracht würden. Auch wenn die Gehalte an Taurin, Guarana-Extrakt und Ginseng-Extrakt im Normalbereich für Nahrungsergänzungsmittel lägen, sollte aufgrund des hohen Koffeingehaltes durch die zuständige Stelle geprüft werden, ob die Probe als Arzneimittel einzustufen sei.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 übersandte der Beklagte dem Inhaber des Betriebs „Sporternährung M. “ den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 und teilte ihm mit, dass es verboten sei, derartige Ware gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen. Weiter war auf dem Formularschreiben des Beklagten die Rubrik „Bitte veranlassen Sie die notwendigen Maßnahmen.“ angekreuzt. Mit Schreiben vom selben Tag übersandte der Beklagte den Vorgang an das örtlich für die Klägerin zuständige Landratsamt des Vogtlandkreises in Plauen mit der Bitte um weitere Bearbeitung. Mit Schreiben vom 7. August 2012 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung auf, die Behauptung gegenüber Herrn M. , es sei verboten, das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ in den Verkehr zu bringen, zurückzunehmen.

Die Klägerin hat am 25. August 2012 zunächst mit dem Begehren Klage erhoben, das am 9. Juli 2012 gegenüber Herrn T. M. , O. , ausgesprochene Verbot, das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ nicht mehr in den Verkehr zu bringen, aufzuheben. Zugleich hat sie einen Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt. Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, sie bringe das Produkt als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr. Das Produkt sei nicht als Arzneimittel einzustufen. Eine arzneiliche Wirkung des Produkts im Hinblick auf den hohen Koffeingehalt sei nicht nachgewiesen. Die bloße Vermutung, dass die Probe ein Arzneimittel sei, rechtfertige kein Vertriebsverbot für ihr Produkt. Die auf Seiten des Beklagten ermittelte Menge Koffein sei in ihrem Produkt nicht enthalten. Eine von ihr in Auftrag gegebene externe Untersuchung habe einen Koffeingehalt von 481 mg je Kapsel ergeben, der die Angabe in der Nährwerttabelle - 465 mg Koffein - lediglich geringfügig überschreite. Soweit die Deklaration der Ware als irreführend beanstandet worden sei, stehe das Vertriebsverbot hierzu völlig außer Verhältnis. Ein solcher Fehler ließe sich durch die Änderung des Etiketts beheben. Der Warnhinweis mache hinreichend deutlich, dass die empfohlene Verzehrsmenge nicht überschritten werden dürfe, so dass auch eine Irreführung durch die Etikettierung des Produkts nicht gegeben sei.

Nachdem der Antrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abgelehnt worden war (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2012 - 16 L 1396/12 - und Beschluss des Senats vom 3. Januar 2013 - 13 B 1254/12 -), hat die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Hinweise des Beklagten vom 9. Juli 2012 gegenüber Herrn T. M. , O. , unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 zu Unrecht erfolgt sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Die Klägerin hätte ihr Begehren in Anlehnung an ihr Schreiben vom 7. August 2012 mit einem Leistungs- oder Gestaltungsantrag weiterverfolgen können. Zudem bestehe kein für eine Feststellungsklage erforderliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, sondern allenfalls zwischen Herrn M. und ihm. Die Klägerin sei hieran nicht beteiligt. Sie habe auch kein Feststellungsinteresse, da Gegenstand der Klage ein an einen Dritten gerichtetes Schreiben sei. Die Feststellungsklage sei auch unbegründet. Die Produktbezeichnung sei irreführend. Es handele sich um ein Anregungs- bzw. Aufputschmittel, dass unzulässigerweise unter der Bezeichnung „C. C1. O1. - L. T1. F. “ als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werde. Die Kapseln enthielten in hochdosierter Form überwiegend chemisch erzeugtes und künstlich zugesetztes Koffein sowie Taurin und dienten allein dazu, den die Kapsel einnehmenden Konsumenten anzuregen bzw. aufzuputschen. Die tatsächlichen Inhaltsstoffe wichen wesentlich von den Angaben auf der Verpackung ab. Zudem unterstelle die Aussage „Bei Konsum größerer Mengen…“, dass tatsächlich größere Mengen verzehrt werden könnten, ohne dass negative Gesundheitsfolgen zu befürchten seien. Dies stehe im Widerspruch zu dem vorhergehenden vorgeschriebenen Warnhinweis und schwäche diesen ab. Es bliebe überdies noch zu prüfen, ob es sich bei den Kapseln um ein Arzneimittel handele. Da die Kapseln keine Nährstoffe oder dergleichen enthielten, sondern nur sehr hochdosiertes Koffein und Taurin, seien sie offenkundig dazu gedacht, die natürlichen Körperfunktionen zu beeinflussen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 3. April 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ob die Feststellungsklage zulässig sei, könne dahinstehen, da die Klage jedenfalls in der Sache keinen Erfolg habe. Die Beanstandungen des klägerischen Produkts seien zu Recht erfolgt. Die Angaben auf der Packung seien zur Irreführung des Verbrauchers geeignet. Bei den „wichtigen Hinweisen“ heiße es einerseits: „Die angegebene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden!“ und andererseits: „Bei Konsum größerer Mengen im Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“ Der letzte Hinweis relativiere den ersten dahingehend, dass der Eindruck entstehe, die zuvor angegebene tägliche Verzehrsmenge könne durchaus überschritten werden, und die negativen Wirkungen seien allenfalls bei denjenigen, die sich ausgiebig sportlich betätigten oder alkoholische Getränke zu sich nähmen, zu befürchten. Angesichts dessen sei der Beklagte berechtigt gewesen, denjenigen, bei dem die Probe des beanstandeten Produkts genommen worden sei, über das Untersuchungsergebnis in Kenntnis zu setzen und Hinweise zu der sich daraus ergebenden Rechtslage zu geben. Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liege darin nicht begründet, weil gerade keine - mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzbare - Anordnung im Sinne von § 39 LFGB oder Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 - KontrollV - getroffen worden sei.

Die Klägerin wendet sich gegen dieses Urteil mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung. Nachdem sie das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ mit einer Tagesverzehrsmenge von 300 mg Koffein und mit einem geänderten Warnhinweis in den Verkehr bringt, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Die Feststellungsklage sei zulässig. Sie sei durch das Schreiben des Beklagten an Herrn M. in ihren Rechten aus Art. 12 GG und Art. 14 GG betroffen, weil darin Zusammensetzung und Deklaration der streitgegenständlichen Koffeinkapseln beanstandet würden und sie damit in ihren Umsatzinteressen berührt sei. Sie sei auch nicht bereit, auf den Vertrieb ihres bisherigen Produktes zu verzichten. Die Klage sei auch begründet, weil die Beanstandung zu Unrecht erfolgt sei und die Warnhinweise nicht irreführend seien. Sowohl das für die Klägerin örtlich zuständige Landratsamt des Vogtlandkreises als auch das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt (CVUA) Freiburg hielten den zusätzlichen Hinweis „Beim Konsum größerer Mengen im Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder dem Konsum von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“ für zulässig. Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 sei die Klägerin aufgefordert worden, diesen Hinweis unter Bezugnahme auf das Gutachten des CVUA Freiburg vom 15. Juni 2011 in die Kennzeichnung eines ihrer Produkte aufzunehmen. Soweit sich das Gutachten auf ein anderes Produkt aus ihrem Angebot beziehe, sei dies unerheblich, da zu erkennen gewesen sei, dass der Hinweis für alle Produkte mit einem Koffeingehalt von mehr als 150-200 mg für erforderlich gehalten würde. Allein die unterschiedliche Bewertung durch zwei Behörden mache deutlich, dass eine Irreführung nicht vorliegen könne. Aufgrund der Einschätzung des Landratsamtes des Vogtlandkreises und des CVUA Freiburg habe die Klägerin auf die Rechtmäßigkeit des Hinweises auf ihren Produkten vertrauen dürfen. Schließlich entspreche der Hinweis dem Vorschlag des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) für Energy-Shots vom 2. Dezember 2009.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. April 2013 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das angefochtene Urteil und trägt darüber hinaus vor: Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil es zwischen ihm und der Klägerin an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehle. Die Feststellungsklage sei gegenüber einer entsprechenden Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär. Die Klage sei auch unbegründet. Das Produkt der Klägerin sei aufgrund seines Koffein- und Tauringehalts als Nahrungsergänzungsmittel nicht verkehrsfähig und sein Vertrieb sei nach Einschätzung des BfR zu untersagen. Die Hinweise auf der Verpackung seien widersprüchlich und daher zur Irreführung des Verbrauchers geeignet. Die Klägerin könne sich im Sinne eines Vertrauensschutzes nicht darauf berufen, die für sie zuständige Lebensmittelüberwachungsbehörde habe den hier streitigen Warnhinweis von ihr verlangt. Das Schreiben enthalte lediglich eine Empfehlung, nicht aber eine verbindliche Vorgabe. Auf das anderslautende Gutachten könne sich die Klägerin nicht berufen, da hiervon nicht das streitgegenständliche, sondern ein anderes Produkt betroffen sei. Nach Änderung des Koffeingehalts vertreibe die Klägerin ein anderes als das beanstandete Produkt, so dass die frühere Beanstandung des Warnhinweises nach wie vor erforderlich sei. Zu der Verkehrsfähigkeit des aktuell angebotenen Produkts könne er derzeit keine Aussage treffen.

Derzeit bringt die Klägerin das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ mit einer Tagesverzehrsmenge von 300 mg Koffein und mit einem geänderten Warnhinweis in den Verkehr. Der Warnhinweis lautet:

„Hinweise: Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden! Kein Ersatz für eine abwechslungsreiche und ausgewogene Ernährung und eine gesunde Lebensweise. Nicht in Reichweite von kleinen Kindern lagern. Nicht empfohlen für Kinder, schwangere oder stillende Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität. Bei Konsum größerer Mengen Koffein in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch des Verfahrens 13 B 1254/12, und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen.

Der Übergang von der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage zur Feststellungsklage ist eine zulässige Klageänderung. Zum einen ist von der Einwilligung des Beklagten in eine Änderung der Klage auszugehen, da er sich bereits vor der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am 3. April 2013 auf die geänderte Klage rügelos eingelassen hat.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Auflage 2013, § 91 Rn. 17 m. w. N.

Zum anderen ist die Klageänderung als sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO zuzulassen, weil der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und eine endgültige Beilegung des Streits gefördert wird.

Die Feststellungsklage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Das danach erforderliche konkrete Rechtsverhältnis ist gegeben. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne dieser Vorschrift werden rechtliche Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder zu einer Sache ergeben. Die streitige Beziehung muss sich weiter durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist. Das Erfordernis einer Verdichtung der Rechtsbeziehung zu einem konkreten Rechtsverhältnis rechtfertigt sich aus dem Anliegen, den Verwaltungsgerichten nicht die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen aufzubürden.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 ‑ 8 C 19.09 -, juris, vom 23. Januar 1992 ‑ 3 C 50.89 ‑, BVerwGE 89, 327, und vom 13. Januar 1969 - 1 C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 Nr. 31 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 25. November 2009 - 13 A 1536/09 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 11.

Das konkrete Rechtsverhältnis kann auch durch schlicht hoheitliches Handeln begründet werden.

Vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 22. September 2005 - 11 LC 51/04 -, juris; v. Albedyll, in: Bader, VwGO, Kommentar, 5. Auflage 2011, § 43 Rn. 18.

Ausgehend hiervon besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin, Vertreiberin der Kapseln „C. C1. O1. - L. T1. F. “, begehrt die Feststellung, dass die Hinweise des Beklagten vom 9. Juli 2012 gegenüber Herrn M. , einem Endverkäufer ihrer Produkte, zu Unrecht erfolgt sind. Die Frage der Verkehrsfähigkeit ihres Produkts hat sich in der für eine Feststellungsklage erforderlichen Weise konkretisiert, weil der Beklagte in seinem Schreiben ausgeführt hat, es sei verboten, „derartige“ Waren in den Verkehr zu bringen, und um Veranlassung der „notwendigen Maßnahmen“ gebeten hat, ohne allerdings hierdurch eine hoheitliche Maßnahme i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG NRW ergriffen zu haben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Januar 2013 - 13 B 1254/12 -.

Gleichwohl hat er damit der Verkehrsfähigkeit des von der Klägerin vertriebenen Produkts gegenüber Dritten widersprochen.

Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis besteht auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Das Schreiben des Beklagten vom 9. Juli 2012 begründet ein Rechtsverhältnis im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für ein lebensmittelrechtliches Einschreiten zwar nur unmittelbar zwischen dem Beklagten und seinem Adressaten, dem Verkäufer Herrn M. . Zumindest mittelbar besteht aber zwischen dem Beklagten und der Klägerin ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mit dem Inhalt, ob der Beklagte berechtigt ist, auf der Grundlage der Untersuchung des Kreises N. vom 18. Juni 2012 gegenüber Kunden der Klägerin die fehlende Verkehrsfähigkeit ihres Produkts zu behaupten, was die Begehung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten durch die Klägerin nahelegt. Darüber hinaus hat sich der Beklagte darin nicht näher konkretisierter verwaltungsrechtlicher Eingriffsbefugnisse berühmt.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich das Bestehen eines Feststellungsinteresses der Klägerin. Ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 43 Abs. 1 VwGO ist jedes nach vernünftigen Erwägungen durch die Sachlage gerechtfertigtes schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1986 - 5 C 40.84 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27. August 1996 - 5 A 3485/94 -, juris; Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 77.

Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin ein wirtschaftliches Interesse an der Feststellung, dass die Hinweise des Beklagten zu Unrecht erfolgt sind. Mit dem Hinweisschreiben verfolgt der Beklagte den Zweck, den Verbraucher vor einer von ihm angenommenen Irreführung zu schützen und die Verkehrsfähigkeit der Koffein-Kapseln faktisch zu beschränken. Dies schränkt die Klägerin, die nicht nur das beanstandete, sondern zahlreiche koffeinhaltige Nahrungsergänzungsmittel vertreibt, gezielt in ihrer unternehmerischen Betätigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 - 13 A 700/13 -, juris, und vom 26. Oktober 2010 - 13 A 637/10 - juris.

Die Klägerin hat allerdings nur insoweit ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung, als auf der Grundlage des Untersuchungsbefundes des Kreises N. vom 18. Juni 2012 die mangelnde Verkehrsfähigkeit der Ware (nur) mit einem Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB begründet worden ist. Danach wird die Probe aufgrund der vorhandenen Warnhinweise nicht als nicht sicher beurteilt. Dagegen wird der Warnhinweis „Bei Konsum größerer Mengen in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden“ als widersprüchlich und irreführend angesehen. Soweit der Beklagte darüber hinaus die fehlende Verkehrsfähigkeit einerseits aufgrund einer Arzneimitteleigenschaft des Produkts und andererseits aufgrund einer falschen - zu niedrigen - Koffeinkennzeichnung bzw. einer zu hohen Wirkstoffkonzentration annimmt, liegt keine gutachterliche Beanstandung vor. Diese Umstände sind auch nicht Gegenstand des Schreibens des Beklagten vom 9. Juli 2012. In dem Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012, auf den das Schreiben verweist, wird lediglich eine Prüfung angeregt, ob es sich bei dem Produkt der Klägerin aufgrund des hohen Koffeingehalts um ein Arzneimittel handelt. Auch das vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren geforderte Anbringen weiterer Warnhinweise ist nicht streitgegenständlich.

Das insoweit bestehende Feststellungsinteresse der Klägerin ist auch nicht nachträglich dadurch entfallen, dass sie den Warnhinweis wie folgt geändert hat:

„Hinweise: Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden! Kein Ersatz für eine abwechslungsreiche und ausgewogene Ernährung und eine gesunde Lebensweise. Nicht in Reichweite von kleinen Kindern lagern. Nicht empfohlen für Kinder, schwangere oder stillende Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität. Bei Konsum größerer Mengen Koffein (Hervorhebung durch den Senat) in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“

Bei der zwischenzeitlich erfolgten Ergänzung des Warnhinweises handelt es sich zunächst nicht um eine unbeachtliche, rein redaktionelle Änderung. Aus dem Zusatz ergibt sich jetzt vielmehr ausdrücklich, dass sich der im Hinweis angesprochene Konsum größerer Mengen nicht auf die tägliche Verzehrempfehlung, sondern auf den zu verzehrenden Stoff - das Koffein - bezieht. Trotz der Verwendung eines aktuell anderen Warnhinweises kann die Klägerin auch den beanstandeten Hinweis zum Gegenstand ihres Feststellungsbegehrens machen. Denn der Beklagte hat erklärt, dass das mit dem aktuellen Warnhinweis beschrifte Produkt ein anderes als das von ihm beanstandete sei und er deshalb die Beanstandung des Warnhinweises nach wie vor für erforderlich halte. Damit besteht weiterhin ein Interesse der Kläger an der begehrten Feststellung, um im Fall antragsgemäßer Feststellung das bisherige Produkt - wie angekündigt - vertreiben zu können, zumal der Beklagte mit Schreiben vom 3. Juni 2014 eine Beanstandung des aktuell angebotenen Produktes mitsamt des Warnhinweises nicht ausgeschlossen hat.

Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht subsidiär im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift greift nur in den Fällen ein, in denen sich das Klageziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage ebenso gut oder besser erreichen lässt. Der Gesetzgeber will den Rückgriff auf die Feststellungsklage verhindern, wenn für die Rechtsverfolgung ein unmittelbareres, sachnäheres und wirksameres Verfahren zur Verfügung steht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 4 C 11.03 -, juris, und vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -.

Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin kann nicht auf eine Anfechtungsklage verwiesen werden. Das Schreiben des Beklagten vom 9. Juli 2012 ist mangels Regelungswirkung kein Verwaltungsakt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Januar 2013 - 13 B 1254/12 -,

den die Klägerin mit der Anfechtungsklage hätte anfechten können. Ihr ist es auch nicht zuzumuten, dass sie einem etwaigen Verkehrsverbot zuwiderhandelt, um eine im Wege einer Gestaltungsklage anfechtbare Ordnungsverfügung der Lebensmittelüberwachungsbehörde zu erhalten. Die Klägerin kann ihre Rechte nicht mit der Leistungsklage verfolgen. Ein Rechtsanspruch darauf, dass die Beklagte über die Frage der Verkehrsfähigkeit ihres Produktes durch feststellenden Verwaltungsakt entscheidet, ergibt sich aus den Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) nicht. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin durch die Erhebung einer Leistungsklage eine Rücknahme des Hinweisschreibens des Beklagten gegenüber dem Endverkäufer ihrer Produkte hätte anstreben können. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greift die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage bei gegen den Staat gerichteten Klagen nur dort ein, wo - im Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt - ohne Beachtung dieser Subsidiarität die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Sonderregelungen unterlaufen würden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Februar 1991 - 8 C 85.88 -, juris, und vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, juris.

II. Die Feststellungsklage ist begründet.

Das Hinweisschreiben des Beklagten vom 9. Juli 2012 ist rechtswidrig. Gegenstand der Hinweise des Beklagten ist allein eine fehlende Verkehrsfähigkeit des Produktes wegen einer Irreführung des Verbrauchers (1.). Die von ihm beanstandeten Angaben auf der Packung der Klägerin sind zur Irreführung des Verbrauchers gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB nicht geeignet, so dass auch seine Bitte, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, nicht zulässig ist (2.).

1. Der Beklagte hat den Hinweis vom 9. Juli 2012, es sei verboten, derartige Ware gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, und seine Bitte, die notwendigen Maßnahmen zu veranlassen, nicht näher begründet. Er hat nur Bezug genommen auf den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 zu der Probe vom 19. März 2012. Gegenstand des Hinweises des Beklagten auf die fehlende Verkehrsfähigkeit ist deshalb, nicht wie bereits ausgeführt, (allein) eine Irreführung des Verbrauchers durch die auf dem Produkt aufgebrachten Warnhinweise. Die Fragen, ob das Produkt ein nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel oder ein Nahrungsergänzungsmittel ist und ob der Koffeingehalt auf der Ware falsch deklariert ist, hat das Gutachten vom 18. Juni 2012 ausdrücklich offengelassen bzw. nicht zum Gegenstand der Beanstandung gemacht.

2. Der Hinweis der Klägerin „Bei Konsum größerer Mengen in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“ verstößt nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 1 LFGB. Danach ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden.

Der beanstandete Hinweis auf der Packung der Klägerin ist nicht zur Täuschung der Verbraucher geeignet. Bei der Anwendung des Irreführungsverbots, dessen Voraussetzungen im Lichte des zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechts auszulegen sind,

vgl. bereits - noch zu § 17 LMBG - BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 33.89 -, BVerwGE 89, 320,

ist maßgeblich darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher eine Aussage oder Aufmachung wahrscheinlich auffassen wird, was sich in der Regel ohne ein Sachverständigengutachten und eine Verbraucherbefragung feststellen lässt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45.00 -, LRE 40, 166; OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2012 - 13 B 427/12 -, juris; BayVGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - 25 B 97.3555 -, LRE 38, 400; VG München, Urteile vom 24. September 2008 - M 18 K 06.1469 - und vom 22. Oktober 2008 - M 18 K 07.3394 -, jeweils juris.

Nach diesen Maßstäben schwächt der beanstandete Hinweis den auf dem Produkt vorangestellten Hinweis „Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden!“ in seiner Wirkung nicht derart ab, dass der Eindruck entsteht, die zuvor angegebene tägliche Verzehrsmenge könne durchaus - ohne die Gefahr unerwünschter Wirkungen - überschritten werden. Der beanstandete Hinweis steht auch nicht im Widerspruch zu der Verzehrempfehlung. Er ist vielmehr ein zusätzlicher Warnhinweis auf ein im Falle eines Fehlgebrauchs von Koffein bestehendes Gesundheitsrisiko. Er steht in einer Reihe mit der vorangehenden Warnung von Kindern, schwangeren oder stillenden Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität vor dem zu verzehrenden Stoff, dem Koffein, und bezieht sich damit nicht auf die empfohlene Tageshöchstdosis. Diesen Rückbezug auf den zu verzehrenden Stoff und nicht auf die Verzehrempfehlung macht nunmehr auch der aktuelle Warnhinweis der Klägerin durch den Zusatz „Koffein“ deutlich.

Dies entspricht auch den Einschätzungen des CVUA Freiburg vom 15. Juni 2011 und des örtlich für die Klägerin zuständigen Landrates des Vogtlandkreises vom 25. Juli 2011, die sie im Hinblick auf andere Kapseln der Klägerin („L. T1. “) getroffen haben, die zwar einen niedrigeren Koffeingehalt, aber die gleiche Verzehrempfehlung wie die streitgegenständlichen Kapseln aufweisen. Für das Produkt „L. T1. “ wird dort aus Gründen des vorbeugenden Gesundheitsschutzes empfohlen, auch noch die übrigen Warnhinweise entsprechend der Empfehlungen des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) vom 2. Dezember 2009 (sinngemäß) anzubringen. Die Stellungnahme Nr. 001/2010 des BfR vom 2. Dezember 2009 betrifft zwar Energy-Shots - hochkonzentrierte Energy-Drinks - mit (nur) 50-200 mg Koffein, aber auch für diese besteht nach den Ausführungen des BfR eine Verzehrsempfehlung von nur einer Portion pro Tag. Der dort unter 3.4.1.1 empfohlene Warnhinweis entspricht weitgehend dem beanstandeten Hinweis auf dem Produkt der Klägerin. Die Notwendigkeit dieses Hinweises folgt nach Einschätzung des BfR daraus, dass sich Risiken aus den bei überhöhten Koffeinzufuhren bekannten möglichen unerwünschten Wirkungen ergeben können. Um diese auszuschließen, sind die Verzehrsempfehlungen nach dem BfR einzuhalten. Darüber hinaus besteht nach Auffassung des BfR bei nach wie vor ungewisser Datenlage der Verdacht, dass unerwünschte Wirkungen von Koffein durch Interaktionen mit anderen Inhaltsstoffen von Energyddrinks (z.B. Taurin) oder Ethanol aus begleitend konsumierten alkoholischen Getränken sowie im Zusammenhang mit ausgiebiger körperlicher Anstrengung (z. B. längeres, körperlich anstrengendes Tanzen in Diskotheken) oder sportlicher Betätigung verstärkt werden könnten. Demzufolge besteht das Risiko, dass koffein- und taurinhaltige Lebensmittel nicht bestimmungsgemäß verwendet werden, sondern dass durch hohe Koffeindosen Übermüdungs- und Erschöpfungserscheinungen - etwa beim Sport - ausgeglichen bzw. die Wirkungen eines Alkoholkonsums verstärkt werden sollen. Diesem bewussten Fehlgebrauch von Koffein soll der beanstandete Warnhinweis entgegen wirken.

Angesichts der vergleichbaren Gefahr eines möglichen Fehlgebrauchs von Koffeinkapseln ist es nachvollziehbar, dass das CVUA Freiburg den unter 3.4.1.1 in der Stellungnahme des BfR vom 2. Dezember 2009 empfohlenen Warnhinweis für Energy-Shots auf andere (niedriger dosierte) Koffeinkapseln der Klägerin übertragen hat und der Landrat des Vogtlandkreises insoweit mit Schreiben vom 25. Juli 2011 um die Ergänzung des Sicherheitshinweises gebeten bzw. diesen empfohlen hat.

Dass der Beklagte die Schreiben des CVUA Freiburg und des Landratsamtes des Vogtlandkreises bei Erlass seines Schreibens nicht kannte, steht dessen objektiver Rechtswidrigkeit wegen fehlender Irreführungsqualität des beanstandeten Hinweises nicht entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

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