Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 A 1607/13

Tenor

Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 5. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 380.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nach den insoweit maßgeblichen Darlegungen des Beklagten (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, die die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen könnten, liegen nur vor, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 – juris Rn. 11.

Dies ist hier nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Rückforderungsbescheid vom 21. Februar 2012 sei im Umfang der Anfechtung rechtswidrig. Der Klägerin sei kein Verstoß gegen die im Jahr 2001 - dem Ausschreibungsjahr - geltenden Vorschriften der VOB/A (im Folgenden: VOB/A a. F.) unterlaufen. Die Ausschreibung habe den Vorgaben der §§ 17 Abs. 1, 8 Abs. 1 VOB/A a. F. entsprochen. Auch ein Verstoß gegen seinerzeit geltendes europäisches Recht sei nicht festzustellen. Selbst wenn die Klägerin sich europarechtswidrig verhalten haben sollte, fehle es an einem für die Rückforderung erforderlichen schweren Verstoß im Sinne des Runderlasses des Finanz-ministeriums NRW von 16. Dezember 1997/18. Dezember 2003 - I 1 -0044-3/8 -.

Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Beklagten führt nicht zur Zulassung der Berufung.

a) Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe nicht gegen § 17 Abs. 1 VOB/A a.F. verstoßen, weckt es nicht. Nach dieser Regelung sind öffentliche Ausschreibungen bekannt zu machen, z.B. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder Fachzeitungen. Die Auswahl eines geeigneten Veröffentlichungsmittels steht im Ermessen des Auftraggebers. Zwar ist dessen Wahlrecht nicht unbeschränkt, da die Bekanntmachung dazu dient, ein wettbewerbsoffenes und transparentes Verfahren zu fördern. Nach Sinn und Zweck der öffentlichen Ausschreibung ist sicherzustellen, dass die Ausschreibung einem ausreichend großen und unbeschränkten Bewerberkreis problemlos zugänglich ist. Der Auftraggeber hat deshalb nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu prüfen, über welches Veröffentlichungsorgan er den Markt am besten erreichen kann.

Vgl. VG Koblenz, Urteil vom 8. Juli 1997- 2 K 2971/96. KO -, juris, Rn. 40; Sterner, in Motzke/ Pietzcker/Prieb, VOB Teil A, 2001, § 17 Rn. 8ff.; Ingenstau/Korbion, VOB Teil A und B, 14. Aufl. 2001, § 17 Rn. 3f.

Die Einhaltung dieser vergaberechtlichen Vorgaben hat das Verwaltungsgericht bejaht mit der Begründung, die Klägerin habe die Bauarbeiten in zwei großen Tageszeitungen, der Rheinischen Post und der Westdeutschen Zeitung, veröffentlicht. Insgesamt sei die Ausschreibung etwa 804.690 mal gedruckt worden. Die Zeitungen hätten ganz wesentliche Teile des Niederrheins, der Landeshauptstadt, des Ruhrgebiets und des Bergischen Landes und damit eine der am dichtesten besiedelten Regionen in Deutschland überhaupt erfasst. Zudem seien sie problemlos in ganz Deutschland erhältlich.

Soweit der Beklage hiergegen einwendet, die Klägerin habe die Ausschreibung in einer überregionalen Zeitung mit meinungsbildender Funktion der Hauptredaktion veröffentlichen müssen, lässt sich ein solches Erfordernis weder dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 VOB/A a.F. entnehmen, noch ist ersichtlich, weshalb Sinn und Zweck der Regelung dies erforderlich machten. Dass Tageszeitungen bei entsprechender Größe und Verbreitung nicht geeignet sind, einen für die Ausführung der betreffenden Leistung in Betracht kommenden hinreichend großen Bewerberkreis anzusprechen, legt auch der Beklagte nicht dar. Ebenso wenig stellt er substantiiert in Abrede, dass die benannten Tageszeitungen überregional ohne größere Probleme bezogen werden können, mithin einem unbeschränkten Personenkreis zugänglich sind. Es ist auch nicht erkennbar, weshalb der Bezug der Tageszeitungen außerhalb des eigentlichen Verbreitungsgebiets angesichts des Stands der Technik im Jahr 2001 mit erheblich mehr Aufwand verbunden gewesen sein könnte als der Bezug des Amtsblatts der Stadt oder der Erwerb einer Fachzeitschrift.

Erfolglos beanstandet der Beklagte weiter, die Rheinische Post und die Westdeutsche Zeitung sprächen nicht gezielt einen in der Baubranche tätigen Personenkreis an. Dies ist weder bei Tageszeitungen noch bei Amtsblättern typischer Weise der Fall. Gleichwohl sind auch sie nach § 17 Abs. 1 VOB/A a.F. geeignete Veröffentlichungsorgane.

Ist davon auszugehen, dass mit der Veröffentlichung der Ausschreibung in der Rheinischen Post und der Westdeutschen Zeitung ein hinreichend großer und potentiell unbeschränkter Bewerberkreis angesprochen wird, gibt das Vorbringen des Beklagten auch keinen Anlass zur Annahme, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, auf weitere in § 17 Abs. 1 VOB/A a.F. vorgesehene Veröffentlichungsblätter zurückzugreifen. Dass davon auszugehen ist, dass mit einer zusätzlichen Veröffentlichung ‑ etwa im Amtsblatt der Stadt N. - eine erheblich größere Breitenwirkung erzielt worden wäre, hat auch der Beklagte nicht behauptet.

Soweit der Beklagte erstmals geltend macht, die Ausschreibung sei möglicherweise nur im Regionalteil für N. veröffentlicht worden, ist dies reine Spekulation. Der Senat hat keinen Anlass zur Annahme, die Ausschreibung sei - anders als von der Klägerin vorgetragen - nur im Regionalteil veröffentlicht worden. Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht nicht ausgegangen.

b) Das Zulassungsvorbringen rechtfertigt weiter keine durchgreifenden Zweifel an den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe nicht gegen § 8 Abs. 1 VOB/A a.F. verstoßen. Diese Regelung gebietet die Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber und untersagt die Beschränkung des Wettbewerbs auf Bewerber, die in bestimmten Regionen ansässig sind.

Das Verwaltungsgericht hat einen Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOB/A a.F. verneint und dazu ausgeführt, nach dem im Jahr 2001 herrschenden Rechtsverständnis sei schon höchst fraglich, ob der vom Beklagten behauptete Ausschreibungsmangel unter § 8 Abs. 1 VOB/A a.F. falle. Selbst wenn das der Fall sei, sei bei dem relativ kleinen Auftrag der Klägerin, der zur Zeit der Ausschreibung lediglich einen Umsatz von etwa 3,2 Millionen DM in fünf Jahren, also 640.000 DM pro Jahr, zu bieten gehabt habe, eine ausdrückliche und formale Beschränkung des Bieterkreises zu rechtfertigen gewesen. Bei Sektorenauftraggebern, zu denen die Klägerin ggf. zähle, seien die Vorschriften der VOB/A a.F. erst ab einem Auftragsvolumen von 5 Millionen DM einschlägig. Ferner sei es nicht nur inländischen, sondern selbst potenziellen ausländischen Bietern ohne weitere Hilfsmittel und bei geringstem Aufwand möglich gewesen, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen, wenn sie sich tatsächlich für Aufträge aus Deutschland interessiert hätten.

Dies wird vom Beklagten nicht durchgreifend in Frage gestellt. Aus dem Verweis auf § 3 Nr. 3 Abs. 1a VOB/A a.F. folgt nichts anderes. Danach ist eine beschränkte Ausschreibung zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis steht. Den Rückschluss auf die Unzulässigkeit einer öffentlichen Ausschreibung in großen regionalen Tageszeitungen lässt dies aber aus den Erwägungen zu 1. a) nicht zu. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verbietet es die Zulassung von Tageszeitungen als geeignete Ausschreibungsmedien in § 17 Abs. 1 VOB/A a.F. aus deren regionalen Verbreitungsgebiet ohne nähere Anhaltspunkte eine mittelbare oder verdeckte Bieterkreisbeschränkung abzuleiten.

c) Das Zulassungsvorbringen rechtfertigt weiter nicht die Annahme, die Ausschreibung habe in schwerwiegender Weise gegen europäisches Recht des Jahres 2001 verstoßen. Das Vorbringen des Beklagten rechtfertigt aus den obigen Erwägungen bereits nicht die Annahme, die Klägerin sei wegen eines nicht ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahrens begünstigt worden. Soweit der Beklagte beanstandet, die Klägerin habe sich keinerlei Gedanken über die Binnenmarktrelevanz der Ausschreibung gemacht, ist seinen Ausführungen schon nicht zu entnehmen, weshalb die Klägerin seinerzeit vom Vorliegen einer binnenmarktrelevanten Bauleistung hätte ausgehen müssen. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts waren die Kriterien der „Binnenmarktrelevanz“ und ihre Konsequenzen unterhalb der Schwellenwerte damals nicht geklärt. Allein die Grenznähe hätte – so das Verwaltungsgericht - die Annahme einer Binnenmarktrelevanz nicht begründet.

Vgl. zur Binnenmarktrelevanz aus der neueren Zeit: Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABl. EU vom 1. August 2006 - 2006/C 179/02, Nr. 1.3, sowie Deling, NZBau 12/2011, 725; BGH, Urteil vom 13. September 2012 – III ZB 3/12 -, juris.

Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht selbstständig tragend ausgeführt, selbst wenn ein sog. "Unterschwellenwert-Fall" i. S. d. EU-Rechts vorgelegen hätte, hätte die von der Klägerin gewählte Form der Ausschreibung in zwei großen Tageszeitungen jedenfalls den Anforderungen genügt, die nach der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABl. EU vom 1. August 2006 - 2006/C 179/02, Nr. 2.1.2, 2. Spiegelstrich). Woraus sich bezogen auf das Ausschreibungsjahr 2001 für die Klägerin gleichwohl die Notwendigkeit einer europaweiten Ausschreibung hätte ergeben müssen, hat der Beklagte nicht dargetan.

Das Zulassungsvorbringen gibt schließlich keinen Anlass zur Annahme, der Klägerin sei – anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - ein schwerwiegender Verstoß im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums NRW vom 16. Dezember 1997/18. Dezember 2003 (MBl. NRW. 2005, 1303) anzulasten. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabevorschriften ist zwar wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung des haushaltsrechtlichen Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit regelmäßig schwerwiegend.

So auch BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 ‑ 3 B 58.12 -, VergabeR 2013, 660.

Von dieser Einschätzung kann aber unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles abgewichen werden. Von einem solchen Ausnahmefall ist das Verwaltungsgericht ausgegangen. Hierzu hat es ausgeführt, die „Unterschwellenwert-Problematik“ sei zwar bereits im Jahre 2001 bekannt gewesen, es habe hierzu seinerzeit aber an einer gefestigten Rechtsprechung des EuGH gefehlt. Diese Einschätzung wird vom Beklagten durch den Verweis auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aus den Jahren nach 2001 nicht in Frage gestellt.

2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Diese liegen nicht vor, wenn – wie hier – im Hinblick auf die insoweit vorgetragenen Gründe ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung verneint worden sind.

3. Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2012 - 1 A 394/11 -, juris, Rn. 8

Diesen Voraussetzungen genügt die Zulassungsbegründung nicht. Der Beklagte hat schon keine konkrete klärungsbedürftige Frage aufgezeigt. Dass er mit einer Vielzahl von Rückforderungsfällen betraut ist, begründet für sich gesehen auch mit Blick auf die zwischenzeitlich erfolgte Änderung der VOB/A und die Weiterentwicklung der europarechtlichen Rechtsprechung keine grundsätzliche Bedeutsamkeit der Rechtssache.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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