Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. März 2012 – 3 K 4607/11 – ist wirkungslos, soweit darin die Klage abgewiesen worden ist.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teils der erstinstanzlichen Kostenentscheidung der Kläger 29% und die Beklagte 71%. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 8% und die Beklagte zu 92%.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 209,64 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Das Verfahren ist durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten in der Hauptsache erledigt. Es ist deshalb zur Klarstellung in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Ferner ist das angefochtene Urteil entsprechend § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO insoweit für wirkungslos zu erklären, als es noch im Berufungsverfahren angefochten war, nämlich im Umfang der Klageabweisung.

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Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist bei der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Verfahrenskosten zu entscheiden. Soweit die erstinstanzliche Kostenentscheidung rechtskräftig ist (hier hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage), ist sie in die Kostenentscheidung nach Hauptsacheerledigung einzubeziehen. Billigem Ermessen im Sinne des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO entspricht es in der Regel, dem Beteiligten die Kosten aufzuerlegen, der in dem Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen wäre. Dadurch wird dem Grundgedanken des Kostenrechts Rechnung getragen, nach dem der Unterliegende die Kosten des Verfahrens trägt (vgl. §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO). Wird der Rechtsstreit erst in einem Rechtsmittelverfahren für erledigt erklärt, so kommt es darauf an, ob das Rechtsmittel nach dem bisherigen Sach- und Streitstand im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses voraussichtlich Erfolg gehabt hätte. Haben sich die Beteiligten über den eingeklagten Anspruch geeinigt und hat die Beklagte einen Teil der geltend gemachten Summe gezahlt, entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Verfahrenskosten entsprechend einer solchen Einigung zu verteilen.

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Danach entspricht es hier billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu verteilen. Die Berufung des Klägers hätte aus den nachstehenden Gründen dem Grunde nach voraussichtlich Erfolg gehabt (dazu 1.). Soweit die Erfolgsaussichten der Klage wegen der Höhe der dem Grunde nach voraussichtlich bestehenden Beihilfeansprüche teilweise offen waren, weil noch ein ärztliches Sachverständigengutachten hätte eingeholt werden müssen, entspricht es billigem Ermessen, die Verfahrenskosten entsprechend der Einigung der Beteiligten aufzuteilen (dazu 2.).

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1. Dem Kläger hätten aller Voraussicht nach dem Grunde nach die hier geltend gemachten Beihilfeansprüche wegen Aufwendungen für osteopathische Behandlungen und Akupunktur seiner Ehefrau gegen die Beklagte zugestanden. Es spricht vieles dafür, dass die streitgegenständlichen Aufwendungen nicht deswegen von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind, weil die Ehefrau des Klägers Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung ist. Dem geltend gemachten Beihilfeanspruch hätte aller Voraussicht nach nicht § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 Nr. 2 BBhV in der im November 2009 und April 2010 (Zeitpunkte der in Rede stehenden Behandlungen) geltenden Fassung entgegen gestanden.

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Denn § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 BBhV erfasst nur solche beihilfefähigen Aufwendungen, für die dem Beihilfeberechtigten eine Leistung der gesetzlichen Krankenkasse zusteht. Die Beihilfefähigkeit ist also nur dann ausgeschlossen, wenn der Versicherte dieselbe Behandlung auch als Sachleistung seiner Krankenkasse hätte erhalten können. Es genügt nicht, dass er seine Erkrankung überhaupt und in anderer Weise im Rahmen des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung medizinisch hätte behandeln lassen können.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1989 – 2 C 31.88 –, DVBl. 1990, 251 = juris, Rn. 19, 21 f. zur Auslegung des § 5 Abs. 3 BhV in der Fassung vom 19. April 1985, GMBl. S. 290; Schröder/Beckmann/ Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: Sep. 2014, Teil III, § 9 BBhV, Anm. 1, Tabelle auf S. 7 für das Beispiel „Akupunktur“ als privatärztlicher Behandlung nach allgemein anerkannten Methoden, die nicht zum Leistungskatalog der GKV zählen; Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Stand: 1. Juli 2014, A III/§ 8, Anm. 21 zu Abs. 4 (7): „Verweisung auf eine nicht in Anspruch genommene, aber mögliche Sachleistung“; a. A. wohl OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Februar 2010 – 1 Bf 246/09 –, Schütz BeamtR ES/C IV 2 Nr. 202 = juris, Rn. 30, 33 f.

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Dass es Beihilfeansprüche auch für gesetzlich Krankenversicherte geben kann, folgt auch aus der Systematik der BBhV, insbesondere aus den §§ 8 Abs. 4 Satz 3, 47 Abs. 6 BBhV. Für einen Teil des Personenkreises im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 3 BBhV, nämlich die freiwilligen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung mit der Höhe nach gleichen Ansprüchen wie Pflichtversicherte, trifft § 47 Abs. 6 BBhV in der bis zum 19. September 2012 geltenden Fassung (a. F.) eine Sonderregelung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift erhöht sich der Bemessungssatz auf 100 Prozent der beihilfefähigen Aufwendungen, die sich nach Anrechnung der Sachleistungen und Erstattungen der Krankenkasse ergeben. Nach Satz 2 gilt dies nicht, wenn ein Zuschuss, Arbeitgeberanteil oder Ähnliches von mindestens 21 Euro monatlich zum Krankenkassenbeitrag gewährt wird oder die gesetzliche Krankenkasse keine Sachleistung oder Erstattung erbracht hat. In diesen Fällen bleibt es demnach bei dem in § 46 BBhV a. F. geregelten Beihilfebemessungssatz. Diese Bestimmungen setzen zwingend voraus, dass es neben Ansprüchen gegen die gesetzliche Krankenversicherung überhaupt Ansprüche auf Gewährung von Beihilfe geben kann.

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Davon geht auch BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 – 2 B 2.09 –, juris, Rn. 11 ff. aus (zu § 14 Abs. 4 BhV).

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Dies wiederum ist nur dann möglich, wenn der gesetzlich Krankenversicherte nicht pauschal auf irgendeine mögliche Leistung der Krankenkasse verwiesen werden darf. Andernfalls wäre § 47 Abs. 6 BBhV a. F. überflüssig.

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Vgl. auch die amtliche Begründung zu § 47 Abs. 6 BBhV, zitiert nach Schröder/Beckmann/ Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: Sep. 2014, Teil III, § 47 BBhV, Rn. 63: „Beamtinnen und Beamte, die in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, behalten ihre Beihilfeansprüche“, und dort Rn. 55 am Ende: „Soweit die gesetzliche Krankenversicherung ganz allgemein zu keiner Leistung verpflichtet ist (z. B. bei der Behandlung durch Heilpraktiker), kommt der Bemessungssatz nach § 46 Abs. 2 BBhV zur Anwendung.“

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Dass es Beihilfeansprüche zusätzlich zu Ansprüchen gegen eine gesetzliche Krankenversicherung geben kann, folgt auch aus § 9 Abs. 3 Satz 1 BBhV. Nach dieser Vorschrift sind Erstattungs- oder Sachleistungsansprüche gegenüber Dritten auch dann bei der Beihilfefestsetzung zu berücksichtigen, wenn sie nicht geltend gemacht worden sind. Nach Satz 4 Nr. 3 der Vorschrift gilt dies allerdings nicht für Erstattungs- oder Sachleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung aus einem freiwilligen Versicherungsverhältnis. Wenn also ein freiwillig gesetzlich Krankenversicherter mögliche Leistungen der Krankenkasse nicht beansprucht, obwohl er dies könnte, sind solche fiktiven Leistungen bei der Berechnung der Beihilfe nicht zu berücksichtigen.

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Vgl. Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: Sep. 2014, Teil III, § 9 BBhV, Anm. 5, Rn. 25.

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Davon, dass die grundsätzlich immer bestehende Möglichkeit für gesetzlich Krankenversicherte, irgendwelche Sachleistungen der Kasse bei Erkrankungen in Anspruch zu nehmen, Ansprüche auf Bewilligung von Beihilfe nicht schon von vorn herein ausschließt, geht auch Satz 2 der Nr. 8.4.2 der – hier zeitlich noch nicht anwendbaren – Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Juni 2013 (BBhVwV) aus. Danach gilt § 8 Abs. 4 Satz 3 BBhV nicht für freiwillige Mitglieder der GKV, wenn ihr Zuschuss zum Krankenversicherungsbeitrag monatlich weniger als 21 Euro beträgt. Dies erklärt sich nur mit der Vorschrift des § 47 Abs. 6 BBhV, die – wie eben dargelegt – davon ausgeht, dass auch gesetzlich Krankenversicherte zusätzlich zu Kassenleistungen Beihilfeleistungen beanspruchen können. Auch Nr. 8.4.4 BBhVwV scheint diese Möglichkeit vorauszusetzen. Dort heißt es in Satz 3: „Gehört die behandelnde Person oder die verordnende Ärztin oder der verordnende Arzt nicht zu dem von der Krankenkasse zugelassenen Personenkreis, ist § 9 Abs. 3 anzuwenden.“ Dieser Hinweis wäre überflüssig, wenn Beihilfeansprüche schon deshalb ausgeschlossen wären, weil sich der Versicherte im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei einer anderen Person oder mit anderen Methoden hätte behandeln lassen können.

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Die oben genannte Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck des § 8 Abs. 4 BBhV. Die Vorschrift ist Ausdruck des das Beihilferecht prägenden Subsidiaritätsprinzips. Wer auf Grund anderweitiger Vorschriften beanspruchen kann, dass sein krankheitsbedingter Bedarf durch Sach- oder Dienstleistungen grundsätzlich vollständig gedeckt wird, soll wegen seines Verzichts auf diese Leistungen im System der Beihilfe nicht besser gestellt werden. Die Beihilfe ist gegenüber anderen Leistungen des Dienstherrn oder Arbeitgebers in Krankheits-, Pflege-, und Geburtsfällen wie auch gegenüber sonstigen sozialen Leistungen nachrangig. Sie soll lediglich von solchen Aufwendungen in Krankheitsfällen u. a. in angemessenem Umfang freistellen, die den Beihilfeberechtigten unabwendbar treffen, weil er sie nicht durch sonstige Leistungen ausgleichen kann, die ihm nach Gesetz oder Arbeitsvertrag zustehen, und die nicht durch die Besoldung gedeckt sind. Die durch § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 BBhV begründete Erstattungslücke knüpft also an eine autonome Entscheidung des Beihilfeberechtigten an und kann von diesem durch die Inanspruchnahme der von der gesetzlichen Krankenversicherung angebotenen Leistungen leicht vermieden werden. Die Fürsorgepflicht gebietet in solchen Fällen ein Eingreifen des Dienstherrn nicht.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2008– 2 BvR 613/06 –, NVwZ 2008, 1004 = juris, Rn. 13 (zu § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe b BhV); BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 35.04 –, BVerwGE 125, 21 = DVBl. 2006, 643 = juris, Rn. 17; Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Stand: 1. Juli 2014, A III/§ 8, Anm. 19 zu Abs.4 (2).

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Die Erwägung, dass der Beihilfeberechtigte keiner Hilfeleistung in Form von Beihilfen bedarf, soweit er sich auf andere Weise von den im Krankheits-, Geburts- oder Pflegefall entstehenden Aufwendungen befreien kann, greift jedoch nur, wenn dem Beihilfeberechtigte gegen seine Krankenkasse gerade aus Anlass der beihilferechtlich zu berücksichtigenden Aufwendungen Leistungsansprüche zustehen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1985 – 2 C 48.84 –, BVerwGE 72, 119 = DVBl. 1986, 151 = juris, Rn. 10.

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§ 8 Abs. 4 BBhV soll außerdem verhindern, dass vom Gesetzgeber festgelegte Zuzahlungen oder Eigenbehalte oder von den Versicherten selbst, z. B. mit dem Ziel, der Beitragsersparnis, gewählte Selbstbehalte über die Beihilfe ausgeglichen werden.

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So die amtliche Begründung, zitiert nach Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: Sep. 2014, Teil III, § 8 BBhV, Rn. 18; siehe auch Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Stand: 1. Juli 2014, A III/§ 8, Anm. 21 zu Abs. 4 (1).

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All diese Zwecke werden aber nur dann erreicht, solange es um Aufwendungen für Leistungen geht, welche die gesetzliche Krankenversicherung im Einzelfall tatsächlich erbracht hat oder hätte, nicht aber z. B. bei wissenschaftlich anerkannten medizinischen Behandlungsmethoden außerhalb des Leistungskatalogs der Krankenkasse.

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2. Soweit die Erfolgsaussichten der Klage wegen der Höhe der dem Grunde nach voraussichtlich bestehenden Beihilfeansprüche teilweise offen waren, weil vor einer streitigen Entscheidung noch ein ärztliches Sachverständigengutachten hätte eingeholt werden müssen, entspricht es billigem Ermessen, die Verfahrenskosten entsprechend der Einigung der Beteiligten aufzuteilen. Die Beklagte hat an den Kläger 192,70 Euro gezahlt, also 92% der im Berufungsverfahren streitigen Summe von 209,64 Euro. Dies rechtfertigt es, ihr 92% und dem Kläger 8% der zweitinstanzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen.

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Der Verteilung der Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf folgender Berechnung: Erstinstanzlich hatte der Kläger ausweislich seines Schriftsatzes vom 13. September 2011 zunächst 272,37 Euro eingeklagt. Die Beklagte hat ihm mittlerweile 192,70 Euro gezahlt, also 71% dieser Summe. Hinsichtlich der Differenz zum erstinstanzlich eingeklagten Betrag hat der Kläger teilweise die Klage erstinstanzlich zurückgenommen (und trägt daher insoweit zwingend nach § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten) und im Übrigen der Sache nach auf eine Erstattung verzichtet. Daher sind ihm die weiteren 29% der erstinstanzlichen Kosten aufzuerlegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 3, 47 Abs. 1 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG). Der Streitwert entspricht 70% der streitgegenständlichen Rechnungssumme von 2 x 149,74 Euro.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.