Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 4 B 1137/18

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12.7.2018 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 4105/18 (VG Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27.4.2018 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Seine Begründung, bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin nicht offensichtlich rechtswidrig sei, vielmehr alles für ihre Rechtmäßigkeit spreche, wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht in Frage gestellt.

Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung der dem Antragsteller erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 11.9.2009 ist zwar, wie der Antragsteller zutreffend einwendet, nicht § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW. Der fehlerhafte Widerruf der Geeignetheitsbestätigung ist jedoch als Rücknahme mit Wirkung für die Zukunft im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG NRW gerechtfertigt.

Dabei ist davon auszugehen, dass die Geeignetheitsbestätigung für das Bistro mit der Anschrift I. T. in I1. erteilt worden ist. Ob eine von einer Behörde abgegebene Erklärung eine Regelung im Sinne des § 35 VwVfG NRW enthält und welchen Inhalt diese hat, bestimmt sich nach den gemäß §§ 133, 157 BGB für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben. Danach ist anhand der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB nicht maßgeblich, was die Behörde bei ihrer Erklärung gedacht hat (innerer Wille), sondern wie der Bürger die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände bei objektiver Auslegung verstehen musste.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.1.2019 ‒ 4 E 779/18 ‒, juris, Rn. 10 f., m. w. N.

Im Rahmen der Auslegung einer solchen Willenserklärung ist daher der wirkliche Wille des Erklärenden als eine „innere“ Tatsache zu erforschen. Hat der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkannt, so bestimmt dieser wirkliche Wille den Inhalt der Erklärung, ohne dass es auf weiteres ankommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.5.1986 ‒ 8 C 5.85 ‒, NVwZ 1986, 1011 = juris, Rn. 22 f.

Zwar hat die Antragsgegnerin ausweislich des Wortlautes des Bescheides vom 11.9.2009 antragsgemäß eine Geeignetheitsbestätigung für ein Bistro mit der Anschrift I. T. in I1. erteilt. Der Erteilung war jedoch eine Nachtragsgenehmigung für Änderungen der Baugenehmigung zur Nutzung des Bistros als eigenständiger gastronomischer Betrieb unter der Anschrift I. T. vom 5.5.2009 vorangegangen. Unter der Anschrift I. T. in I1. werden dagegen unstreitig zwei Spielhallen und kein Bistro betrieben. In der Folgezeit und auch im Beschwerdeverfahren sind sowohl Antragsteller als auch Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass sich die Geeignetheitsbestätigung auf das Bistro mit der Anschrift I. T. in I1. bezieht. Angesichts des übereinstimmenden Verständnisses der Beteiligten vom Inhalt und von der Bedeutung der Geeignetheitsbestätigung erlaubt eine nach § 133 BGB gebotene Auslegung nur den Schluss, die Antragsgegnerin habe ‒ trotz einer Falschbezeichnung,

vgl. zur Unbeachtlichkeit einer derartigen falsa demonstratio: BVerwG, Beschluss vom 5.7.2007 ‒ 2 B 39.07 ‒, juris, Rn. 4, ‒

eine Geeignetheitsbestätigung für das Bistro I. T. erteilt.

Ein Widerruf der Geeignetheitsbestätigung für das Bistro I. T. in I1. nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG kommt deshalb nicht in Betracht, weil der Antragsteller im Beschwerdeverfahren erstmals vorgetragen hat, dass die im Bistro angebotenen Speisen und Getränke seit Inbetriebnahme des Bistros in der Spielhalle zubereitet werden (Seite 2, vierter Absatz, sowie Seite 3, fünfter Absatz des Schriftsatzes vom 15.8.2018), und die Antragsgegnerin bei einer Kontrolle vor Erteilung der Geeignetheitsbestätigung schon hätte erkennen können, dass das Bistro nicht als Aufstellort für Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit geeignet sei (Seite 2, dritter Absatz des Schriftsatzes vom 23.10.2018). Diese Angabe ist seitens der Antragsgegnerin nicht widerlegt. Aus den Verwaltungsvorgängen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass im Bistro des Antragstellers jemals eigenständig Getränke angeboten worden sein könnten. Vielmehr hat sich die Antragsgegnerin bei der Bearbeitung des entsprechenden Antrags auf Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nach einem Hinweis zur erforderlichen Erkennbarkeit als Bistro auf vom Antragsteller vorgelegte Lichtbilder zum Angebot von Getränken im Bistro verlassen, die die bereits erfolgte Einrichtung eines Bistros nicht erkennen ließen. Eine Ortsbesichtigung oder anderweitige weitere Ermittlungen sind zu diesem Zeitpunkt nicht vorgenommen worden. Dem Bistro fehlte nach dem Vorbringen des Antragstellers mithin von Anfang an eine durch den Schankbetrieb geprägte Nutzung, wie sie § 33c Abs. 3 GewO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 SpielV für die Bestätigung der Geeignetheit einer Räumlichkeit zum Aufstellen von Geldspielgeräten vorsieht. Besteht dieser Mangel des Bistros von Anfang an, kommt ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW nicht in Betracht. Danach ist ein Widerruf nur dann möglich, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Nachträglich eingetretene Tatsachen liegen jedoch dann nicht vor, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts von Anfang an fehlen und die Behörde erst nachträglich davon erfährt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 ‒ 8 C 16.17 ‒, GewArch 2019, 24 = juris, Rn. 12 ff.

Die fehlerhaft als Widerruf gewertete Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung lässt sich jedoch in eine Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung für die Zukunft nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW umdeuten. Als Akt der Rechtserkenntnis ist die Umdeutung auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig, wenn den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt wurde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 ‒ 8 C 16.17 ‒, GewArch 2019, 24 = juris, Rn. 24.

Einer gesonderten Anhörung zur Frage der Umdeutung bedurfte es nicht, weil der Antragsteller sich in seiner Beschwerdebegründung ausführlich mit der Problematik einer Umdeutung in vorliegendem Fall auseinandergesetzt, damit für beide Beteiligte Gelegenheit zur Stellungnahme bestanden hat.

Die Voraussetzungen der Umdeutung nach § 47 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW sind erfüllt. Der Widerruf und die Rücknahme sind auf das gleiche Ziel, die Aufhebung der dem Antragsteller erteilten Geeignetheitsbestätigung, gerichtet. Die Rücknahme hätte von der Antragsgegnerin als zuständiger Behörde in der gleichen Verfahrensweise und in der gleichen Form verfügt werden können.

Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 VwVfG NRW sind entgegen der Ansicht des Antragstellers ebenfalls erfüllt. Nach den oben zitierten, nicht zu widerlegenden Angaben des Antragstellers waren die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV in dem Bistro I. T. in I1. von Anfang an nicht erfüllt, mithin die Geeignetheitsbestätigung vom 11.9.2009 von Anfang an rechtswidrig. Auch die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW ist eingehalten. Dabei kommt es nicht auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage an, ob die Antragsgegnerin bereits bei der ersten Anhörung zum beabsichtigten Widerruf der Geeignetheitsbestätigung vom 17.3.2011 die vollständige Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen hatte, so dass die Jahresfrist bereits im März 2012 abgelaufen gewesen sein könnte. Im Rahmen der Umdeutung, die einen Akt der Rechtserkenntnis darstellt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.1.2017 ‒ 8 C 1.16 ‒, BVerwGE 157, 187 = juris, Rn. 17 f.,

kann die Frist für eine zulässige Rücknahme des Verwaltungsakts nicht zu laufen beginnen, bevor der zuständige Amtswalter erfährt, dass der Verwaltungsakt von Anfang an rechtswidrig war. Diese Kenntnis der ursprünglichen Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung ist erst mit Kenntnisnahme des Schriftsatzes des Antragstellers vom 15.8.2018 gegeben.

Die Rücknahme für die Zukunft löst keine für den Antragsteller ungünstigeren Rechtsfolgen aus als der fehlerhafte Widerruf der Geeignetheitsbestätigung (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW). Ebenso wie dieser beendet die Rücknahme die Wirksamkeit der Geeignetheitsbestätigung für drei Spielgeräte in dem Bistro des Antragstellers für die Zukunft (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Entgegen der Ansicht des Antragstellers lösen weder die Rücknahme noch der Widerruf finanzielle Ausgleichsansprüche aus. Ein etwaiger finanzieller Ausgleichsanspruch ist im Übrigen nicht bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zu berücksichtigen, bei der es primär um die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes geht. In Bezug auf begünstigende Verwaltungsakte, die nicht eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind, hat der Gesetzgeber dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes durch die Ausgleichsregelung in § 48 Abs. 3 VwVfG NRW Rechnung getragen. Vor diesem Hintergrund ist in Fallgestaltungen, in denen ‒ wie vorliegend ‒ ausschließlich wirtschaftliche Interessen des Begünstigten betroffen sind und außergewöhnliche Umstände, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind, die Ermessensentscheidung der Behörde in Richtung auf die Rücknahme des Verwaltungsaktes ebenso "intendiert" wie beim Widerruf.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.11.2016 ‒ 4 A 466/14 ‒, GewArch 2017, 157 = juris, Rn. 54 f., m. w. N., und Beschlüsse vom 18.1.2017 ‒ 4 A 1998/14 ‒, ZfWG 2017, 182 = juris, Rn. 8 f., m. w. N. sowie vom 15.12.2017 ‒ 4 A 2519/16 ‒, juris, Rn. 10,

Der Umdeutung steht deshalb auch § 47 Abs. 3 VwVfG NRW nicht entgegen.

Dessen ungeachtet ist das Vertrauen des Antragstellers auf den Bestand der Geeignetheitsbestätigung nicht schutzwürdig. Nach § 48 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG NRW besteht kein Anspruch auf Ausgleich eines Vermögensnachteils, weil der Antragsteller die Geeignetheitsbestätigung durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung zumindest unvollständig waren. Ausweislich der von ihm im Antragsverfahren auf den Hinweis, man müsse den Hauptzweck des Betreibens eines Bistros erkennen können, vorgelegten Lichtbilder sollte das Bistro über einen eigenständigen Verkauf von Heiß- und Kaltgetränken verfügen, wofür er als Beleg Bilder einer Kaffeemaschine und einer Getränkekarte für das „L. Cafe“ beigefügt hatte. Erst mit Blick auf diesen Vortrag, unter Berücksichtigung der Gewerbeanmeldung für den Betrieb eines Bistros ohne Alkoholausschank/ohne eigene Speisenzubereitung und der Nachtragsgenehmigung der Nutzung des Bistros als eigenständiger gastronomischer Betrieb ist die Geeignetheitsbestätigung für das Bistro ergangen. Eine eigenständige Bewirtung des Bistros hat jedoch nach den nunmehrigen Angaben des Antragstellers zu keinem Zeitpunkt tatsächlich stattgefunden. Auf die Vorwerfbarkeit der unzulänglichen Angaben kommt es nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG NRW nicht an. Es genügt, dass sie objektiv unvollständig oder unrichtig waren.

Die Rücknahme für die Zukunft widerspricht nicht der erkennbaren Absicht der Antragsgegnerin. Vielmehr hat diese bereits in dem Widerrufsbescheid im Rahmen einer Hilfserwägung ihre Befugnis auch zur Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung angeführt und sowohl im Tenor als auch in der Begründung deutlich gemacht, dass sie rechtmäßige Zustände herbeiführen sowie den Jugend- und Spielerschutz gewährleisten wollte. Eine Rücknahme für die Vergangenheit, wie sie § 48 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 3 und 4 VwVfG im Regelfall vorsieht, kam für die Antragsgegnerin schon deshalb nicht in Betracht, weil sich die Schutzzwecke des § 1 SpielV nicht rückwirkend verwirklichen lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 ‒ 8 C 16.17 ‒, GewArch 2019, 24 = juris, Rn. 30.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 2, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Geeignetheitsbestätigung für drei Spielgeräte ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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