Tenor

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. September 2019 werden zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin für das Beschwerdeverfahren jeweils zur Hälfte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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13 B 1262/19

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18 L 1887/19 Köln

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G r ü n d e :

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Die Beschwerden sind zulässig, aber unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die nach § 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG ausgeschlossene aufschiebende Wirkung der durch die Antragstellerin in der Hauptsache erhobenen Klage – 18 K 5514/19 – im Ergebnis zu Recht angeordnet. Es bestehen nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des mit der Klage angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. September 2019 – BK10-19-0198_Z –. Diese lassen die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende und in erster Linie an den Erfolgsaussichten der Hauptsache auszurichtende Abwägung zwischen dem Suspensivinteresse der Antragstellerin und den privaten wie öffentlichen Interessen an einer sofortigen Vollziehung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen.

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1. Die Antragsgegnerin kann ihren Beschluss, das Abstellgleis 115 in der von der Antragstellerin betriebenen Betriebsstelle Berlin-Grunewald für Zeiträume vom 13. September 2019 (0:00 Uhr) bis zum 29. September 2019 (7:00 Uhr) und vom 25. Oktober 2019 (0.00 Uhr) bis zum 11. November 2019 (8:00 Uhr) der Beigeladenen zu 2) zur Nutzung zuzuweisen und zugleich den entgegenstehenden Nutzungsvertrag zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) in diesem Umfang für unwirksam zu erklären, voraussichtlich nicht auf die hier allein herangezogenen Vorschriften in Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 i.V.m. Art. 14 der Durchführungsverordnung (EU) 2017/2177 der Europäischen Kommission vom 22. November 2017 über den Zugang zu Serviceeinrichtungen und schienenverkehrsbezogenen Leistungen (ABl. L 307, S. 1) – DVO (EU) 2017/2177 – stützen. Die von der Antragsgegnerin in Anspruch genommene Befugnis, zur Befriedigung eines Antrags auf Zugang zu einer Serviceeinrichtung und den dort erbrachten Leistungen auch in bereits gewährte Zugangsrechte Dritter eingreifen zu dürfen, stellt einen nicht unerheblichen Eingriff in den regelmäßig auch grundrechtlich geschützten Bestand privatautonom geschlossener Verträge und unternehmerisch getroffener Planungsentscheidungen der Betroffenen dar. Dies lässt eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erwarten, die nicht nur die Befugnis zu einem solchem Eingriff klar erkennen lässt, sondern auch die Voraussetzungen und Bedingungen benennt, unter denen die Regulierungsbehörde diese Befugnis ausüben darf. Es begegnet durchgreifenden Zweifeln, dass Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 i.V.m. Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 diese Voraussetzungen erfüllt.

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a) Hiergegen spricht bereits der Wortlaut der Vorschriften, dem keine ausdrückliche Befugnis zur Änderung bestehender Verträge Dritter entnommen werden kann. Art. 13 Abs. 1 DVO (EU) 2017/2177 regelt im Ausgangpunkt die Ablehnung von Zugangsanträgen durch den Betreiber einer Serviceeinrichtung. Im Einzelnen bestimmt die Vorschrift, dass der Betreiber der Serviceeinrichtung einen Zugangsantrag ablehnen darf, wenn er und der Antragsteller zu dem Schluss gelangen, dass keine tragfähigen Alternativen bestehen und es nicht möglich ist, dem Antrag auf Zugang zu der Serviceeinrichtung oder auf dortige Erbringung einer Leistung nach dem Koordinierungsverfahren zu entsprechen. Weiterhin kann der Betreiber der Serviceeinrichtung den Antrag unter Angabe der nach seiner Auffassung bestehenden tragfähigen Alternativen ablehnen, wenn er und der Antragsteller keine Einigung über eine tragfähige Alternative erzielen. In diesem Zusammenhang räumt Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 DVO (EU) 2017/2177 dem Antragsteller das Recht auf eine Beschwerde bei der zuständigen Regulierungsbehörde ein. Für die durch die Regulierungsbehörde daraufhin zu treffende Entscheidung bestimmt Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 lediglich, dass diese bei der Beurteilung der Auswirkungen einer Entscheidung, die sie gegebenenfalls trifft, um einen angemessenen Teil der Kapazität dem Antragsteller zuzuweisen, mindestens, aber auch nur soweit von Belang, die folgenden Elemente berücksichtigt:

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-          vertragliche Verpflichtungen und die Tragfähigkeit der Geschäftsmodelle anderer betroffener Nutzer der Serviceeinrichtung;

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-          das Gesamtvolumen der anderen betroffenen Nutzern bereits zugewiesenen Kapazität der Serviceeinrichtung;

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-          die von anderen betroffenen Nutzern getätigten Investitionen in die Einrichtung;

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-          die Verfügbarkeit tragfähiger Alternativen, um dem Bedarf anderer betroffener Nutzer gerecht zu werden, darunter auch Alternativen in anderen Mitgliedstaaten bei internationalen Zugverbindungen;

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-          die Tragfähigkeit des Geschäftsmodells des Betreibers der Serviceeinrichtung;

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-          Zugangsrechte für Anschlussinfrastruktur.

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Eine ausdrückliche Befugnis zur Änderung bereits gewährter Zugangsrechte Dritter ergibt sich hieraus nicht. Sie folgt entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin zunächst nicht zwingend daraus, dass die Vorschrift der Regulierungsbehörde unter Spiegelstrich 2 aufgibt, bei der Entscheidung auch das Gesamtvolumen der anderen betroffenen Nutzern bereits zugewiesenen Kapazität der Serviceeinrichtung zu berücksichtigen. Denn bei der damit in Bezug genommen Kapazität muss es sich keineswegs um diejenige handeln, die der Realisierung des Zugangsantrags des beschwerdeführenden Antragstellers entgegensteht. Vielmehr lässt sich die Regelung auch dahin verstehen, dass die Regulierungsbehörde auch im Blick zu behalten hat, in welchem Umfang konkurrierenden Antragstellern bereits anderweitig Kapazität der Serviceeinrichtung zugewiesen worden ist, um dies ausgleichend bei der Zuweisung der noch vorhandenen Kapazität zu berücksichtigen. Eine Auslegung im Sinne der Antragsgegnerin ist im Übrigen auch nicht deshalb zwingend, weil bei der Formulierung der Belange durchgehend von „anderen Nutzern“ und nicht etwa von konkurrierenden Antragstellern die Rede ist. Der Wortlaut ist nämlich auch insoweit mehrdeutig, als mit dem Verweis auf „andere Nutzer“ einer Serviceeinrichtung lediglich in einem weiten Sinne der Kreis derjenigen beschrieben sein kein, die die Kapazität einer konkreten Serviceeinrichtung grundsätzlich in Anspruch nehmen und im konkreten Beschwerdefall um den Zugang eines noch nicht zugewiesenen Teils der Kapazität streiten. Würde der Begriff „andere Nutzer“ hingegen ausschließlich eng im Sinne derjenigen verstanden, deren bereits zugewiesene Kapazität wieder zur Disposition steht, schiene Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 nunmehr ausschließlich auf den Konfliktfall eines Neuantrags mit bereits gewährten Zugangsrechten zugeschnitten, während er für den Fall konfligierender Zugangsanträge um eine noch nicht zugewiesene Kapazität gar keine spezifischen Vorgaben für die zutreffende Entscheidung enthielte.

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b) Das Fehlen einer ausdrücklich geregelten Befugnis der Regulierungsbehörde zur Änderung bereits gewährter Zugangsrechte in Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 i.V.m. Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 wiegt umso schwerer, als die Bestimmungen in Art. 10 Abs. 1 DVO (EU) 2017/2177 über das vor einer etwaigen Ablehnung eines Zugangsantrags durch den Betreiber der Serviceeinrichtung obligatorisch durchzuführende Koordinierungsverfahren eine ausdrückliche Regelung zum Schutz bereits zugewiesener Kapazität einer Serviceeinrichtung enthält. Zwar soll die Vorschrift gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 1 DVO (EU) 2017/2177 neben dem Fall konfligierender Zugangsanträge auch den Konflikt zwischen einem Zugangsantrag und einer bereits zugewiesenen Kapazität der Serviceeinrichtung erfassen und den Betreiber der Serviceeinrichtung auch unter diesen Umständen verpflichten, alle Anträge durch Gespräche und Koordinierung mit den betroffenen Antragstellern bestmöglich abzustimmen. Eine Änderung bereits gewährter Zugangsrechte bedarf dabei aber nach Art. 10 Abs. 1 Satz 3 DVO (EU) 2017/2177 stets der Zustimmung des jeweiligen Antragstellers und ist damit einem Zugriff des Betreibers der Serviceeinrichtung gegen den Willen des Berechtigten entzogen. Es wäre vor diesem Hintergrund bereits begründungsbedürftig, warum die Eingriffsbefugnisse der Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 i.V.m. Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 weiterreichen sollten, als die Möglichkeiten des Betreibers der Schienenwege einen Nutzungskonflikt ohne Einbeziehung der Regulierungsbehörde im Koordinierungsverfahren zu lösen. Jedenfalls aber ließe Art. 10 Abs. 1 Satz 3 DVO (EU) 2017/2177 regelungssystematisch eine ausdrücklich vorgesehene weitergehende Befugnis der Regulierungsbehörde in Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 erwarten.

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c) Eine Auslegung von Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 i.V.m. Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 im Sinne einer Befugnisnorm zur Änderung bereits gewährter Zugangsrechte wäre zudem kompetenzrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Durchführungsverordnung ist Art. 13 Abs. 9 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (ABl. L 343, S. 32) in der zuletzt durch den Delegierten Beschluss (EU) 2017/2075 der Kommission vom 4. September 2017 (ABl. L 295, S. 69) geänderten Fassung – Richtlinie 2012/34/EU –. Hiernach kann die Kommission unter anderem Maßnahmen mit den Einzelheiten des Verfahrens für den Zugang zu den Leistungen erlassen, die in den in Anhang II Nr. 2 bis 4 aufgeführten Serviceeinrichtungen zu erbringen sind. Für dieses Verfahren sieht wiederum Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2012/34/EU die Einlegung einer Beschwerde bei der zuständigen Regulierungsbehörde nur für den Fall nicht miteinander vereinbarer Anträge auf Zugang zu einer Serviceeinrichtung vor. Der Wortlaut und die normative Systematik legen dabei jedenfalls nahe, dass die Vorschrift allein auf Konflikte zwischen nicht miteinander vereinbaren Zugangsanträgen um eine noch nicht zugewiesene Kapazität abzielt. Dann aber wäre auch die abgeleitete Gesetzgebungskompetenz der Kommission zum Erlass von Durchführungsvorschriften auf Verfahrensregelungen für diesen Konfliktfall beschränkt.

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d) Im Übrigen ergeben sich aus den Materialien zur Entstehungsgeschichte der Verordnung Anhaltspunkte dafür, dass auch dem Verordnungsgeber diese kompetenzrechtliche Problematik bewusst war und er eine Änderung bereits gewährter Zugangsrechte vor diesem Hintergrund planvoll ausschließlich im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 DVO (EU) 2017/2177 und unter der Voraussetzung einer einvernehmlichen Lösung zwischen allen Betroffenen geregelt hat. Festzumachen ist dies namentlich an der späteren Ergänzung des Art. 10 Abs. 1 DVO (EU) 2017/2177 um den für das Koordinierungsverfahren ausdrücklich vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt des betroffenen Rechteinhabers in Satz 3, der im ursprünglichen Verordnungsentwurf der Kommission vom 20. Juli 2017 (Dokument Ref. Ares(2017)3670355) noch nicht enthalten war. Im Rahmen der vorausgegangenen Anhörung der Interessenträger war schon die Einbeziehung getroffener Kapazitätsvereinbarungen in das Koordinierungsverfahren teils als rechtlich unzulässige Überschreitung des durch Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2012/34/EU vorgezeichneten Regelungsauftrags, teils unter praktischen Gesichtspunkten wie dem zu erwartenden wirtschaftlichen Aufwand für die Betreiber von Serviceeinrichtungen oder der zu befürchtenden Rechtsunsicherheit für die übrigen Nutzer auf Ablehnung gestoßen.

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Vgl. etwa die Stellungnahmen der österreichischen Regulierungsbehörde Schienen Control und der schwedischen Regierung jeweils vom 16. August 2017 sowie der Gemeinschaft der Europäischen Bahnen (CER) und des Verbandes Deutscher Verkehrsunternehmen (VDV) jeweils vom 17. August 2017, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-3670355_de.

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Auch wenn die spätere Ergänzung von Art. 10 Abs. 1 DVO (EU) 2017/2177 um den heutigen Satz 3 im Hinblick auf die bereits im ursprünglichen Verordnungsentwurf enthaltende Fassung des 14. Erwägungsgrundes und das dort erwähnte Einverständnis des betroffenen Antragstellers nur von klarstellender Bedeutung gewesen sein mag, lässt sich diese Klarstellung doch als eine Reaktion des Verordnungsgebers auf die insoweit kritischen Rückmeldungen der Interessenträger interpretieren. Zumindest kann vor diesem Hintergrund ohne einen ausdrücklichen Anhaltspunkt nur schwer unterstellt werden, der Verordnungsgeber habe dessen ungeachtet für die Entscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 i.V.m. Art. 14 DVO (EU) 2017/2177 eine Ermächtigung zur Änderung bereits gewährter Zugangsrechte auch gegen den Willen des Rechteinhabers regeln wollen.

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d) Zugangsberechtigte Eisenbahnverkehrsunternehmen bleiben schließlich auch ohne eine von der Bundesnetzagentur hier in Anspruch genommene Änderungskompetenz nicht vollkommen schutzlos. Insbesondere kann akuten Kapazitätsengpässen, die – wie hier – auf längerfristigen vertraglichen Bindungen der zur Verfügung stehenden Kapazität beruhen, über eine grundsätzlich der regulatorischen Kontrolle der Antragsgegnerin unterliegende Gestaltung des Antragsverfahrens mit Vorhaltung entsprechender Kapazitäten etwa auch für ad-hoc-Anträge begegnet werden.

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2. Die hiernach bestehenden durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des in der Hauptsache angefochtenen Beschlusses lassen die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Suspensivinteresse der Antragstellerin und den privaten wie öffentlichen Interessen an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Beschlusses zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen. Soweit in Anbetracht der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht in jeder Hinsicht abschließend möglichen Klärung unionsrechtlicher Auslegungsfragen noch eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, rechtfertigt diese kein anderes Ergebnis. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladenen zu 2) alternative Abstellgleise zur Verfügung stehen, deren Nutzung ihr die planmäßige und vertragskonforme Durchführung des beabsichtigten Personencharterverkehrs ermöglichen, auch wenn diese entgegen der entscheidungstragenden Annahme des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe der Kriterien des Art. 12 DVO (EU) 2017/2177 nicht mehr als tragfähig im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sein sollten. Soweit die mit der Inanspruchnahme dieser Alternativen verbundenen höheren Kosten für die Beigeladene zu 2) zu einer signifikanten wirtschaftlichen Beeinträchtigung bei der Durchführung der im Streit stehenden Verkehre bis hin zu einer Aufzehrung der zu erwartenden Gewinne führen können, ist dies vor dem Hintergrund des aller Voraussicht nach zu erwartenden Ausgangs des Hauptsacheverfahrens unter den gegebenen Umständen hinzunehmen. Die Beigeladene zu 2) ist in ihrer Geschäftstätigkeit nur punktuell betroffen; Anhaltspunkte für eine Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz sind weder ersichtlich, noch sind sie vorgetragen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.