1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 17. Mai 2017 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das angefochtene Urteil des Landgerichts sowie dieses Urteil sind jeweils vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Malerbetriebe K. und Sohn GmbH mit Sitz in ….. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 wurde vom Amtsgericht Kaiserslautern unter Az. …. das Insolvenzverfahren angeordnet und der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit weiterem Beschluss vom 2. November 2011 wurde die Verfügungsbefugnis auf den Kläger übertragen und schließlich mit Beschluss vom 31. Dezember 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Die Beklagte hatte als Unternehmerin des Bauvorhabens R……an Subunternehmer vergeben, u.a. an die Insolvenzschuldnerin. In diesem Zusammenhang hatte die Insolvenzschuldnerin für die Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) am genannten Bauvorhaben ein Angebot vom 3. August 2011 unterbreitet. Auf Grundlage dieses Angebotes war unter dem Datum vom 18. August 2011 / 16. September 2011 ein Werkvertrag betreffend die Lieferung und Montage eines Wärmedämmverbundsystems zum vorläufigen Gesamtpreis in Höhe von 893.022,88 € netto zustande gekommen (Bl. 32 ff. d.A.).

Nach Anordnung des Insolvenzverfahrens teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er aufgrund der Liquiditäts- und Personalsituation der Insolvenzschuldnerin keine Möglichkeit sehe, den Vertrag ordnungsgemäß und insbesondere fristgerecht zu erfüllen. Auf Wunsch der Beklagten erklärte sich der Kläger bereit, die Arbeiten unter abgeänderten und der Insolvenzsituation angepassten Bedingungen weiterzuführen. Die Parteien schlossen daraufhin einen Änderungsvertrag vom 23./28. November 2011, unter dessen Ziff. 6 als Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten Kaiserslautern vereinbart wurde (Bl. 54 d.A.). Nach Insolvenzeröffnung wählte der Kläger mit Schreiben vom 27. Januar 2012 gem. § 103 ff. InsO Erfüllung des Werkvertrages in Gestalt der Änderungsvereinbarung vom 23./28. November 2011.

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zunächst zu Differenzen und danach zur Kündigung des Vertrages durch die Beklagte. Der Kläger widersprach der außerordentlichen Kündigung und legte am 23. Dezember 2015 Schlussrechnung, die mit einer Restzahlungsforderung in Höhe von 429.621,82 € endete.

Der Kläger hat hierüber nach vorangegangenem Mahnverfahren Werklohnklage zum Landgericht Kaiserslautern erhoben.

Er hat die Auffassung vertreten, die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kaiserslautern ergebe sich aus der Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 6. des Änderungsvertrages vom 23./28. November 2011. Ihm sei Kaufmannseigenschaft zuzuerkennen. Er führe ein vollkaufmännisches Unternehmen fort und betreibe somit in gleicher Weise ein Handelsgewerbe, wie die Insolvenzschuldnerin. Die von ihm abgeschlossenen Geschäfte seien Handelsgeschäfte. Die teleologische Auslegung des § 38 ZPO gebiete es, den Insolvenzverwalter einem Kaufmann gleichzusetzen. Insolvenzverwalter seien in der Lage, die Bedeutung einer Prorogation zu überblicken. Es sei nicht notwendig, sie dem Schutz des § 38 ZPO zu unterstellen. Dem Schutzzweck des § 38 ZPO entspreche es heute, die Trennlinie nicht mehr zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten, sondern zwischen Unternehmern und Verbrauchern zu ziehen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 429.621,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 7. Januar 2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt und die Auffassung vertreten, die Gerichtsstandvereinbarung sei unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 38 ZPO nicht erfüllt seien. Der Insolvenzverwalter sei kein Kaufmann.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 17. Mai 2017, auf das wegen der Einzelheiten der Gründe Bezug genommen wird, die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen.

Die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 6. des Vertrages vom 23./28. November 2011 sei unwirksam, weil der Kläger nicht prorogationsbefugt sei. Grundsätzlich bestehe ein Prorogationsverbot. Der Kläger sei als Insolvenzverwalter kein (Voll-)Kaufmann und somit nicht prorogationsbefugt im Sinne des § 38 Abs. 1 ZPO. Eine entsprechende Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter erscheine nicht möglich. Da die Beschränkung der Prorogationsbefugnis auf Vollkaufleute ersichtlich aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit vorgenommen worden sei, komme eine entsprechende Anwendung auf Personen mit vergleichbarer Geschäftsgewandtheit oder Rechtskenntnis nicht in Betracht.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine Rechtsauffassung zur unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO auf den vollkaufmännischen Insolvenzverwalter aufrechterhält und vertiefend vorträgt.

Unabhängig davon ergebe sich die Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung auch aus § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, wonach eine solche auch im nicht kaufmännischen Verkehr „nach dem Entstehen der Streitigkeit“ abgeschlossen werden könne. Wie der Abänderungsvereinbarung vom 23. November 2011 (Bl. 52 ff. d.A.) zu entnehmen sei, seien Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien aufgetreten, weil die Schuldnerin nach Stellung des Insolvenzantrages sich nicht mehr in der Lage gesehen habe, den Bauvertrag zu den bisherigen Bedingungen zu erfüllen, Zurückbehaltungsrechte oder Aufrechnungen zu akzeptieren etc.

Mit seiner Berufung beantragt der Kläger, der an seinen zweitinstanzlich zunächst formulierten Hilfsanträgen auf Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Stuttgart bzw. Hof zuletzt nicht mehr festgehalten hat,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Sachbehandlung und Entscheidung an das Landgericht Kaiserslautern zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Auffassung des Klägers zum Anwendungsbereich von § 38 ZPO stehe der eindeutige Wortlaut der Norm entgegen. Wie der Erstrichter zu Recht ausgeführt habe, sei die Rechtssicherheit entscheidend. Es müsse dem Gesetzgeber überlassen bleiben, die fraglichen Normen zu formulieren und ihre Grenzen zu ziehen.

Das vom Kläger in Bezug genommene Begriffspaar Verbraucher/Unternehmer sei auch dem Gesetzgeber gegenwärtig gewesen. Gleichwohl habe er die Regelung des § 38 ZPO nicht im Sinne des Klägers gestaltet. Es sei ganz dominierende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, dass § 38 ZPO für den Insolvenzverwalter keine Anwendung finde.

Die Auffassung des Klägers, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sich auch aus § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ergäbe, wonach eine Vereinbarung dann zulässig sei, wenn sie „nach dem Entstehen der Streitigkeit“ abgeschlossen worden sei, gehe am Sachverhalt vorbei. Es habe zum Zeitpunkt der geschlossenen Vereinbarung keine Streitigkeit bestanden, nach der in der Zukunft ein Gerichtsprozess als nicht fernliegend anzunehmen gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Landgericht Kaiserslautern hat zu Recht seine örtliche Zuständigkeit verneint. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts könnte sich vorliegend nur aus einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO ergeben. Keine der Alternativen der Vorschrift ist indessen erfüllt.

1. Keine Gerichtsstandsvereinbarung unter Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlicher Sondervermögen, § 38 Abs. 1 ZPO

An der mit Änderungsvertrag vom 23./28. November 2011 zwischen den Parteien in Ziff. 6. geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung war der Kläger lediglich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen eines kaufmännischen Unternehmens beteiligt.

Eine unmittelbare Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO scheitert somit am klaren Wortlaut der Vorschrift. Der Insolvenzverwalter ist kein Kaufmann und wird auch dann nicht formell zum Kaufmann, wenn er ein in Insolvenz geratenes kaufmännisches Unternehmen fortführt (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1987, Az.: VIII ZR 341/86, zitiert nach Juris, zum Konkursverwalter; OLG Bamberg, Beschluss vom 7. Januar 1998, Az.: 7 U 30/97, zitiert nach Juris; Patzina, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 38 ZPO, Rdnr. 15).

Auch für eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter ist entgegen der Auffassung des Klägers kein Raum.

Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, für die Frage der Prorogationsbefugnis i.S.v. § 38 Abs. 1 ZPO komme es bei verständiger Betrachtung nicht auf die Person des Insolvenzverwalters an, sondern auf den Insolvenzschuldner, mit der Konsequenz der Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO im Falle der Kaufmannseigenschaft des Insolvenzschuldners (vgl. etwa Wexler-Ulrich/Wagner, in: ZIP 2015, 1213 (1215); Schultzky, in: Zöller, ZPO, Komm., 32. Aufl. 2018, § 38 ZPO, Rdnr. 22; ähnlich auch Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan in MDR 2001, 1216 (1219) für Rechtsanwälte und andere Freiberufler mit dem Argument, dass diese im Geschäftsverkehr wie andere Kaufleute auftreten würden), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen.

Diese Erwägungen vermögen keine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter zu rechtfertigen. Sie berücksichtigen nicht, dass die Vorschrift an den Personenkreis und nicht an das Rechtsverhältnis anknüpft, auf das sich die Vereinbarung bezieht (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 7. Januar 1998, Az.: 7 U 30/97, zitiert nach Juris; Bendtsen, in: Hk-ZPO (Saenger), 7. Aufl. 2017, § 38 ZPO, Rdnr. 14). Entscheidende Gesichtspunkte, die gegen eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter eines kaufmännischen Unternehmens sprechen,  sind die Erfordernisse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit (vgl. OLG Bamberg aaO.; Patzina, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 38 ZPO, Rdnr. 17; R. Bork, in: Stein/Jonas, Komm., 2003, § 38 ZPO, Rdnr. 11).

Wer im Sinne von § 38 Abs. 1 ZPO Kaufmann ist, bestimmt das Handelsrecht (§§ 1 bis 7 HGB). Sind dessen Voraussetzungen nicht erfüllt, liegt auch dann keine Prorogationsfähigkeit i.S.d. § 38 Abs. 1 vor, wenn die Berufsausübung – etwa eines freien Berufs – einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht (vgl. Toussaint, in: BeckOK ZPO, 29. Ed., Stand 1. Juli 2018, § 38 ZPO, Rdnr. 23 f.). § 38 ZPO ist eine abschließende Regelung. Im Interesse der Rechtssicherheit beschränkt die Vorschrift den Kreis der nach ihrem Abs. 1 prorogationsbefugten Personen. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung etwa auf solche Personen wie Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder sonstige Angehörige wirtschaftsberatender Berufe ist mit dem abschließenden Charakter der Regelung nicht vereinbar. Auch der Insolvenzverwalter ist somit nicht prorogationsbefugt (vgl. Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, Komm., 15. Aufl. 2018, § 38 ZPO, Rdnr. 10).

Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung auch in der sog. Amtstheorie (vgl. dazu Sternal, in: K. Schmidt, InsO, Komm., 19. Aufl. 2016, § 80 InsO, Rdnr. 19), nach welcher der Insolvenzverwalter im eigenen Namen als Partei kraft Amtes und nicht als Vertreter des Insolvenzschuldners tätig wird (OLG Bamberg aaO; BGH vom 27. Oktober 1983 - I ARZ 334/83 = BGH 88, 331, hier zit. n. Juris). Für die Beurteilung der Prorogationsfähigkeit kann deshalb auch nur auf seine Person und nicht auf diejenige des Insolvenzschuldners abgestellt werden.

Auch aus § 56 InsO ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift ist für die Bestellung  zum Insolvenzverwalter lediglich eine geeignete, insbesondere geschäftskundige natürliche Person erforderlich. Sie wird durch die Bestellung jedoch nicht zum Vollkaufmann, und zwar auch dann nicht, wenn es sich beim Insolvenzschuldner um ein kaufmännisches Unternehmen handelt (vgl. Patzina aaO., Rdnr. 17). Daraus entstehende rechtlich unterschiedliche Konsequenzen hat der Gesetzgeber hingenommen. Von einer planwidrigen Regelungslücke in § 38 Abs. 1 ZPO ist nicht auszugehen. Die Vorschrift verfolgt vielmehr den Zweck eine klare Abgrenzung zu treffen. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber zumindest Rechtsanwälte in die Bestimmung des § 38 Abs. 1 ZPO einbeziehen und sie als prorogationsbefugt ansehen müssen.

Dem Zweck der Gewährleistung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit würde es entgegenstehen, wenn in jedem Einzelfall für die Beurteilung der Prorogationsbefugnis nach § 38 Abs. 1 ZPO eine Abgrenzung, etwa nach dem Maß der Schutzbedürftigkeit der Vertragsparteien bzw. deren Art der Geschäftsführung oder Geschäftserfahrenheit vorgenommen werden müsste.

Anders als etwa § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO für die Schiedsvereinbarung, stellt § 38 Abs. 1 ZPO auch nicht auf den Verbraucher (§ 13 BGB) in Abgrenzung zum Unternehmer (§ 14 BGB) ab, sondern auf den Rechtsbegriff „Kaufleute“ (§§ 1 ff HGB). Für die Auffassung des Klägers, die Trennlinie sei nicht mehr zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten zu ziehen, sondern zwischen Unternehmern und Verbrauchern, ist angesichts dieser klaren rechtlichen Definition kein Raum (vgl. zu den unterschiedlichen Voraussetzungen auch Patzina aaO., Rdnr. 1 a.E.). Der Gesetzgeber hat den Fortbestand der unterschiedlichen Begrifflichkeiten und die daran anknüpfenden unterschiedlichen Konsequenzen in der Zivilprozessordnung offenbar hingenommen.

Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, dass der Erstrichter den Insolvenzverwalter nicht für prorogationsbefugt i.S.d. § 38 Abs. 1 ZPO erachtet hat, so dass die Gerichtsstandsvereinbarung hinsichtlich des Gerichtsortes Kaiserslautern unwirksam war.

Die Wirkungen des § 38 Abs. 1 ZPO können auch nicht durch (konkludenten) Verzicht umgangen werden. Insbesondere führt die Erfüllungsverweigerung des Klägers hinsichtlich des zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten ursprünglich geschlossenen Vertrages vom 18. August 2011 nicht zur Wirksamkeit der zwischen dem Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter und der Beklagten getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung.

2. Keine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO:

Es liegt auch keine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vor.

Nach dieser Vorschrift ist die Gerichtsstandsvereinbarung einer Person, die nicht kaufmännisch prorogieren kann, nach dem Entstehen einer Streitigkeit zulässig.

Wie der Kläger selbst vorträgt, ist es dazu erforderlich, dass nach Abschluss des Hauptvertrages in irgendeiner Form eine Meinungsverschiedenheit auftritt.

Die Gerichtsstandsvereinbarung Kaiserslautern ist aber nicht etwa aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über einen bestimmten Punkt des ursprünglichen Hauptvertrages zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten getroffen worden, sondern aus Anlass der Insolvenz über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin im Rahmen des Änderungsvertrages vom 23./28. November 2011, Anlage K 7, Bl. 52 ff. d.A., und der vom Kläger aufgenommenen Tätigkeit als vorläufigem (starkem) Insolvenzverwalter. In Bezug auf diese Änderungsvereinbarung oder aus dieser Vereinbarung ergeben sich keine Meinungsverschiedenheiten.

Eine Streitigkeit i.S.d. § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO bestand somit nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils und dieses Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Zwar handelt es sich bei der entscheidungserheblichen Thematik der Prorogationsbefugnis des Insolvenzverwalters um eine Frage, die nach Ansicht des Senats einen Revisionsgrund i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO eröffnen könnte. Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage noch nicht Stellung genommen (vgl. insb. BGH, Urteil vom 8. November 1993, Az.: II ZR 216/92, zitiert nach Juris, nachgehend zu OLG Hamburg, Urteil vom 9. Oktober 1992, Az.: 11 U 109/92, zitiert nach Juris, das ohne weitere Problematisierung von der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung unter Beteiligung des Konkursverwalters gem. § 38 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ausgegangen war, womit sich der Bundesgerichtshof nicht auseinandersetzen musste).

Eine Zulassung der Revision kommt aber nicht in Betracht, weil die Regelung des § 545 Abs. 2 ZPO eine Prüfung der Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges durch das Revisionsgericht ausschließt. Das gilt auch, wenn das Berufungsgericht die Revision hinsichtlich der Klärung der Zuständigkeit zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2016, Az.: I ZR 93/15, zitiert nach Juris; Heßler, in: Zöller, ZPO, Komm., 32. Aufl. 2018, § 545 ZPO, Rdnr. 15).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 429.621,62 € festgesetzt.