1. Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 25.08.2017, Az. 1 O 102/14, teilweise geändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat, den Beklagten zu verurteilen, aus der Insolvenzmasse der Firma ... GmbH, Zweibrücken, an die Klägerin 3.986,50 € (Junimiete 2014) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.06.2014 zu zahlen.

1.2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat, den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die dem Vermieterpfandrecht unterliegenden, von der Gemeinschuldnerin, der Firma ..., in die Mieträume eingebrachten Sachen in Form eines Verzeichnisses mit Aufführung der einzelnen Gegenstände und unter Angabe von deren Beschaffenheit, Anschaffungs- bzw. Baujahr und ihres Zustandes.

1.3. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat, den Beklagten zu verurteilen, Rechnung zu legen über die aus der Veräußerung oder Versteigerung der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen erzielten Erlöse.

1.4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat die Klägerin zu 70 % und der Beklagte zu 30 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 85 % und der Beklagte 15 % zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin vermietete Räumlichkeiten in dem Anwesen ... (Nordhalle, Büro und Lackiererei) zur gewerblichen Nutzung an die ... GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) zum Betrieb einer Bauunternehmung. Am 30.01.2014 (vgl. Beschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgerichts – Zweibrücken Bl. 5 d.A.) wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin bestellt und beauftragt, zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliege und ob das Vermögen zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens ausreiche sowie weiter zu prüfen, welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens bestünden. Verfügungen der Schuldnerin sollten nur mit Zustimmung des Beklagten wirksam sein.

Durch Beschluss vom 28.02.2014 (Bl. 117 ff d.A.) wurde auf der Grundlage des Gutachtens des Beklagten vom 27.02.2014 wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 12.03.2014 (Bl. 57 f d.A.) kündigte der Beklagte die beiden Mietverträge mit der Klägerin zum nächstmöglichen Zeitpunkt mit Wirkung zum 30.06.2014. Am 16.04.2014 zeigte er die Masseunzulänglichkeit an (Bl. 54 d.A.). Die Anzeige wurde kurz darauf veröffentlicht.

Die Mieten zuzüglich Nebenkosten, die sich für beide Vertragsverhältnisse auf monatlich insgesamt 3.986,50 € beliefen, waren für die Zeit von Januar 2014 bis Ende Juni 2014 nicht beglichen.

Die Klägerin hat zunächst einen Betrag von 6.783,00 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten eingeklagt (Bl. 2 d.A.) mit der Begründung, die Mieten für März und April 2014 geltend zu machen und hat sodann im Wege der Stufenklage die Klage erweitert um Auskunftserteilung und Rechnungslegung hinsichtlich der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden und veräußerten Sachen der Schuldnerin (Bl. 59 f d.A.).

Mit Schriftsatz vom 11.08.2014 hat sie den Zahlungsantrag umgestellt auf Feststellung, dass sie eine Forderung zur Insolvenzmasse der Schuldnerin in Höhe von 15.838 € habe nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe aus jeweils 3.986,50 €, zahlbar zum 5. eines Monats, beginnend ab dem 5.3.2014 bis zum 5.6.2014. Ferner hat sie im Rahmen der Stufenklage nunmehr Zahlung von 11.515,99 € verlangt zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2014 (Bl. 70 d.A.). Zudem hat sie die Klage erweitert um Schadensersatz in Höhe von 3.000,00 € nebst Zinsen wegen der Veräußerung einer in die Mietsache eingebauten und im Eigentum der Klägerin stehenden Verkaufstheke (Bl. 71 d.A.). Mit Schreiben vom 16.07.2014 (Bl. 74 f d.A.) rechnete der Beklagte nach Verwertung der dem Vermieterpfandrecht der Klägerin unterliegenden Sachen ab und kehrte am 12.08.2016 mit Wertstellung zum 14.08.2014 an die Klägerin ein Erlös von 11.516 € aus.

Diese Zahlung verrechnete die Klägerin in Höhe von 8.652,10 € auf die bis zur Insolvenzeröffnung offenen Forderungen und in Höhe von 2.863,90 € auf die streitgegenständlichen Verbindlichkeiten und erklärte insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt (Bl. 140 d.A.). Sie beantragte sodann die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung restlicher 12.974,10 € nebst Zinsen (Bl. 141 d.A.) und stellte klar, dass sie den Feststellungsantrag nur hilfsweise stelle für den Fall, dass die Leistungsklage unzulässig sei.

Der Beklagte hat den Erledigungserklärungen widersprochen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 12.974,10 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz aus einem monatlich zu jedem 5. Kalendertag wiederkehrenden Betrag in Höhe von 3.986,50 €,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Klägerin eine Forderung zur Insolvenztabelle der Schuldnerin hat in Höhe von 12.974,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz aus einem monatlich zu jedem 5. Kalendertag bis zum letztgeschuldeten Mietzins Juni 2014 wiederkehrenden Betrag in Höhe von 3.986,50 €, beginnend mit dem Monat März 2014,

2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen in Höhe von 3.000 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2014,

3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin außergerichtliche Kosten der Rechtsanwälte ... in Höhe von 313,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise sie hiervon freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich darauf berufen, die Klage auf Zahlung rückständiger Mieten sei unzulässig gem. § 210 InsO. Einer Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagte der Klägerin mitgeteilt habe, die Forderung zu bedienen, sobald er über ausreichend Masse verfüge. Die Auskunftsklage sei unbegründet gewesen, da er der Klägerin bereits zuvor eine Auflistung des mobilen Anlagen- und Umlaufvermögens überlassen habe. Die Verkaufstheke habe lediglich einen Wert von 30 € erbracht, der an die Klägerin ausgekehrt worden sei.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch urkundsbeweisliche Verwertung der in anderer Besetzung erfolgten Zeugenvernehmungen sowie durch Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen .... Auf die Sitzungsniederschriften vom 21.04.2015 (Bl. 211 ff d.A.), vom 17.05.2016 (Bl. 316 ff d.A.) und vom 04.04.2017 (382 ff d.A.) wird Bezug genommen.

Durch das am 25.08.2017 verkündete Urteil hat die Einzelrichterin der 1. Zivilkammer den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 2.517,79 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2014 und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Auskunfts- und Rechnungslegungsklage in der Hauptsache erledigt sei. Im Übrigen hat sie die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, bei den Mietzinsforderungen habe es sich sämtlich um sog. Altverbindlichkeiten gehandelt i.S. von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, für die nach § 210 InsO ein Vollstreckungsverbot gelte. Dies gelte auch für die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 16.04.2014 fällig gewordenen Mieten, deren Entstehung dem Beklagten nicht zugerechnet werden könnten. Denn er habe bereits zuvor, am 12.03.2014, von dem ihm zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch gemacht und zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. Die von der Klägerin in Bezug genommene Entscheidung des OLG Stuttgart vom 09.05.2011, Az. 5 U 7/11, sei nicht einschlägig. Auch der Hilfsantrag auf Feststellung zur Insolvenztabelle sei unzulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe nicht, da die Mietforderungen durch den Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestritten worden seien.

Die Klägerin könne wegen der Veräußerung der in ihrem Eigentum stehenden Theke gemäß §§ 535, 280 Abs. 1 BGB vom Beklagten Schadensersatz verlangen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Theke im Eigentum der Klägerin gestanden habe und vom Beklagten versteigert worden sei, wobei es dem Beklagten nicht gelungen sei, sich zu exkulpieren hinsichtlich der behaupteten fehlenden Kenntnis vom Eigentum der Klägerin im Zeitpunkt der Veräußerung. Auch ein Mitverschulden der Klägerin habe er nicht nachgewiesen. Hierdurch sei der Klägerin ein Schaden entstanden in Höhe von 2.517,79 €. Zinsen hieraus schulde der Beklagte erst ab Rechtshängigkeit; ein vorheriger Verzug werde nicht behauptet. Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Verwertung von ihrem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen durch den Beklagten sei vor Rechtshängigkeit nicht erfüllt worden, sondern erst im Laufe des Rechtsstreits. Soweit die Klägerin ihren Zahlungsantrag hinsichtlich der ausstehenden Mietzahlungen einseitig für erledigt erklärt habe, sei eine Erledigung im Rechtssinne nicht eingetreten, da die Klage bereits unzulässig gewesen sei. Dies gelte auch hinsichtlich der Erledigung des Hilfsantrags auf Feststellung. Auch soweit die Klägerin ihren Antrag auf Zahlung von 11.515,99 € (3. Stufe der Stufenklage) einseitig für erledigt erklärt habe, sei ihre Klage abzuweisen, da die Zahlung noch vor Rechtshängigkeit des entsprechenden Zahlungsantrages erfolgt sei. Die insoweit erhobene Klage sei daher von Anfang an unbegründet gewesen. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu erstatten, da sie sich auf die Geltendmachung der Mieten für März und April 2014 bezogen hätten, einem unzulässigen Begehren.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Feststellungen und der Einzelheiten der rechtlichen Begründung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, zunächst mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 13.488,87 € nebst Zinsen.

Der Beklagte hat seinerseits gegen die erstinstanzliche Verurteilung zum Schadensersatz wegen der Veräußerung der im Eigentum der Klägerin stehenden Theke Berufung eingelegt.

Die Klägerin hat ihren Zahlungsantrag, der sich der Höhe nach aus einer von ihr vorgenommenen neuen Forderungsaufstellung per 12.08.2014 ergebe (Bl. 515 f d.A.), zunächst als Schadensersatz gemäß § 61 InsO geltend gemacht mit der Begründung, der Beklagte habe als vorläufiger Insolvenzverwalter bei seiner Gutachtenserstellung an das Insolvenzgericht vom 27.02.20014 ohne plausible Liquiditätsrechnung Massezulänglichkeit bejaht und durch diese Sorgfaltspflichtverletzung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht verursacht und so die sofortige Rückgabe der Mietsache verhindert. Nur hilfsweise werde der Betrag als Neumasseschuld geltend gemacht. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass es sich auch bei den der Klägerin nach dem 16.04.2014 zustehenden Mietzinsansprüchen um Ansprüche gegen die Altmasse handele. Für eine Qualifizierung als Altmasseverbindlichkeit reiche es nicht aus, dass ein vorher abgeschlossenes Dauernutzungsverhältnis i.S.d. § 108 InsO rechtlich nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit fortbestehe. § 108 Abs. 2 InsO gehe vielmehr von der Teilbarkeit der Leistungen in einem Dauerschuldverhältnis nach Zeitabschnitten aus. Mietzinsansprüche entstünden nach § 163 BGB aufschiebend befristet erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung mit jedem Monat neu (BGH Urteil vom14.12.2006, IX ZR 102/03, BGH Z 111, 84, 93 f). Da der Beklagte weiterhin die Räume als Lager und zur Abwicklung des Insolvenzverfahrens genutzt habe und der Klägerin auch nicht angeboten habe, die Mieträume zurück zu gewähren, habe er sie für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen und der Klägerin vorenthalten gem. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO.

Die Neumasseschulden hätten gemäß Forderungskonto 3 zum Stichtag 12.08.2014 nach Verrechnung des am 12.08.2014 ausgekehrten Betrages noch 10.072,95 € betragen zzgl. Zinsen vom 16.04.2014 bis 12.08.2014 in Höhe von 106,70 € und danach in Höhe von 1,1659 € Tageszinsen.

Zumindest der Feststellungsantrag sei begründet, da die Höhe der Masseverbindlichkeiten streitig sei.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zweibrücken vom 25.08.2017

a) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 13.488,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem monatlich zum 5. Kalendertag eines jeden Monats wiederkehrenden Betrages von 3.986,50 €, beginnend mit dem 16.04.2014, zu zahlen,

b) hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, aus der Insolvenzmasse der Fa. ..., Zweibrücken, an die Klägerin 10.072,95 € zuzüglich Tageszinsen von 1,1659 € ab dem 13.08.2014 zu zahlen,

c) äußerst hilfsweise

festzustellen, dass die Klägerin im Insolvenzverfahren der Schuldnerin 1 IN 5/14 Altmasseforderungen hat in Höhe von 3.415,92 € zzgl. Tageszinsen von 0,3996 € ab dem 13.08.2014 und Neumasseforderungen in Höhe von 10.072,95 € zzgl. Tageszinsen von 1,1659 € ab dem 13.08.2014.

Auf den Hinweis des Senats vom 07.01.2019, dass dem Hauptantrag gemäß Ziffer 1 a) der Berufung verfahrensrechtliche Bedenken entgegenstehen, weil damit erstmals im Berufungsverfahren ein neuer Streitgegenstand geltend gemacht werde, nämlich ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter persönlich, hat die Klägerin den Hauptantrag gem. Ziffer 1 a) ihrer Berufungsbegründung zurückgenommen.

Mit Schriftsatz vom 30.01.2018 hat sie ihren Hilfsantrag zu 1 b) im Hinblick auf den Einwand der Beklagten zur fortbestehenden Masseunzulänglichkeit für erledigt erklärt.

Sie beantragt zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zweibrücken vom 25.08.2017

1. festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache bzgl. des ursprünglichen Antrags 1 b), den Beklagten zu verurteilen, aus der Insolvenzmasse der Firma ..., Zweibrücken an die Klägerin 10.072,95 € zuzüglich Tageszinsen von 1,1659 € ab dem 13.08.2014 zu zahlen, erledigt ist,

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma ..., ..., Forderungen zur Masse hat in Höhe von 13.488,87 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.08.2014,

äußerst hilfsweise

3. festzustellen, dass die Klägerin im Insolvenzverfahren der Firma ..., ..., 1 IN 5/14, Altmasseforderungen hat in Höhe von 3.415,92 € zzgl. Tageszinsen von 0,3996 € ab dem 13.08.2014 und Neumasseforderungen in Höhe von 10.072,95 € zzgl. Tageszinsen von 1,1659 € ab dem 13.08.2014.

Ferner beantragt sie hilfsweise,

den Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückzuverweisen

und äußerst hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit seiner eigenen Berufung beantragt er,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage auf Zahlung von 2.517,79 € nebst Zinsen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte wendet sich gegen die vom Landgericht zugesprochene Schadenshöhe und trägt vor, der Schaden könne nicht anhand des Kostenvoranschlags des Gesellschafters ... der Klägerin bezüglich der ursprünglichen Herstellungskosten berechnet werden. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Wiederherstellung der Theke. Zumindest hätte auch ein ganz erheblicher Abzug unter dem Gesichtspunkt „neu für alt“ vorgenommen werden müssen. Zudem beinhalte der Kostenvoranschlag auch die Herstellung von 8 mit Rollen ausgestatteten Schubladen, die aber ausweislich der Lichtbilder und der Angaben der Zeugen ... und ... bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr vorhanden gewesen seien. Schließlich habe die öffentliche Versteigerung nur einen Erlös von 30 € ergeben. Dieser Betrag entspreche dem Verkehrswert der Theke im Zeitpunkt ihrer Veräußerung und sei bereits an die Klägerin ausgekehrt worden.

Hinsichtlich der Berufung der Klägerin trägt er vor, das Landgericht habe zu Recht die Mietzinsansprüche auch für die Zeit nach dem 16.04.2014 als Altmasseverbindlichkeiten angesehen und die Zahlungsklage als unzulässig abgewiesen. Auch wenn man davon ausgehe, dass es sich um Neumasseverbindlichkeiten handele, könnten diese aus der Masse nicht befriedigt werden, da die liquiden Mittel bereits nicht ausreichend seien, um die Verfahrenskosten zu begleichen, geschweige denn, die Neumassekosten auszugleichen.

Der Beklagte habe auch kein fehlerhaftes Gutachten erstellt. Er habe die freie Masse seinerzeit mit 58.061,11 € beziffert, einem Betrag, der sich überwiegend aus offenen Werklohnforderungen und Sicherungseinbehalten zusammengesetzt habe. Erst nach Verfahrenseröffnung habe sich herausgestellt, dass es Probleme beim Forderungseinzug gebe, weil viele Auftraggeber Gegenansprüche geltend gemacht hätten und Schlussrechnungen nicht korrekt erstellt werden konnten. Dies sei bei Erstellung des Gutachtens nicht vorhersehbar gewesen. Dass bereits kurz nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Masseunzulänglichkeit habe angezeigt werden müssen, lasse daher keinen Rückschluss auf ein fehlerhaftes Gutachten zu, sondern habe seinen Grund darin gehabt, dass die liquiden Mittel für die Masse nicht generiert werden konnten.

Der Beklagte widerspricht der von der Klägerin erklärten Teilerledigung und trägt vor, die Insolvenzmasse habe noch nie über ausreichende Mittel verfügt, um sämtliche Neumasseverbindlichkeiten zu befriedigen. Der weitere Hilfsantrag sei unzulässig. Der Beklagte habe die Forderung der Klägerin zu keinem Zeitpunkt bestritten, so dass ein Rechtschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag fehle.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin mit ihren zuletzt gestellten Anträgen ist im nunmehrigen Hauptantrag zulässig und teilweise begründet.

Die verfahrensrechtlich zulässige Berufung des Beklagten ist in vollem Umfang begründet. Er schuldet der Klägerin aus der Versteigerung der in deren Eigentum stehenden Theke über den erzielten und an die Klägerin bereits ausgekehrten Betrag von 30,00 € hinaus keinen weiteren Schadensersatz.

Im Einzelnen gilt:

Berufung der Klägerin:

1.

Den zunächst unter 1 b) formulierten Hilfsantrag, den Beklagten zu verurteilen, aus der Insolvenzmasse der Fa. ..., ..., an die Klägerin 10.072,95 € zuzüglich Tageszinsen von 1,1659 € ab dem 13.08.2014 zu zahlen, hat die Klägerin einseitig für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte in der Berufungserwiderung die Einrede der erneuten Masseunzulänglichkeit erhoben hat. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist hierdurch aber nur hinsichtlich der Junimiete 2014 in Höhe von insgesamt 3.986,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.06.2014 eingetreten; im Übrigen dagegen nicht.

Lediglich in Höhe der Junimiete nebst Zinsen war die Leistungsklage der Klägerin ohne die in der Berufung vom Beklagten einredeweise geltend gemachte weitere Anzeige der Masseunzulänglichkeit in der Weise, dass die Masse auch zur Begleichung der Verfahrenskosten sowie der Neumasseverbindlichkeiten nicht ausreiche, zulässig und begründet, denn nur in dieser Höhe liegt eine Neumasseverbindlichkeit vor.

Das Landgericht hat die Zahlungsklage als unzulässig abgewiesen mit der Begründung, nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit könne der Insolvenzverwalter nicht mehr zur Leistung verurteilt werden, da der Gläubiger einer Masseforderung gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO keine Vollstreckungsmöglichkeit besitze (§ 210 InsO). Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO richte sich in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich ausschließlich gegen die Altmassegläubiger, die zur Durchsetzung ihrer Forderungen versuchten, entgegen der zwingenden Rangordnung des § 209 InsO ihre volle Befriedigung im Wege der Individualzwangsvollstreckung durchzusetzen. Neumasseverbindlichkeiten i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet wurden, würden vom Vollstreckungsverbot des § 210 InsO nicht erfasst. Die Abgrenzung erfolge im Grundsatz danach, wann die Verbindlichkeiten begründet wurden.

Bei Dauerschuldverhältnissen gilt Folgendes:

Nach § 108 Abs. 1, 2 InsO werden bestimmte Dauerschuldverhältnisse wie etwa Mietverträge durch die Insolvenzeröffnung zunächst nicht berührt. Die Ansprüche des Vermieters aus der Vermietung unbeweglicher Gegenstände oder Räume stellen deshalb für die Zeit nach Verfahrenseröffnung gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Masseverbindlichkeiten dar. Der Insolvenzverwalter hat diese nicht auf seiner Entscheidung beruhenden oktroyierten Verbindlichkeiten hinzunehmen und aus der Insolvenzmasse zu erfüllen. Das Gesetz räumt ihm lediglich die Befugnis ein, den Umfang dieser die Insolvenzmasse belastenden Masseverbindlichkeiten durch Ausübung von Sonderkündigungsrechten – im Fall vom Mietverträgen nach §109 Abs. 1 Satz 1 InsO - innerhalb von drei Monaten bzw. der gesetzlichen Kündigungsfristen im Interesse der Gläubigergemeinschaft vorzeitig zu beenden. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit unterscheidet das Gesetz die sich aus Dauerschuldverhältnissen ergebenden Ansprüche anhand der in § 209 Abs. 2 Nr. 2 und 3 genannten Kriterien nach Alt- und Neumasseverbindlichkeiten. Danach sind Verbindlichkeiten aus einem vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit abgeschlossenen Dauerschuldverhältnis Altmasseschulden i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 3, auch wenn das Dauerschuldverhältnis gem. § 108 über den Zeitpunkt der Anzeige hinaus rechtlich fortbesteht und Ansprüche hieraus erst später fällig werden. Den Tilgungsvorrang von Neumasseschulden erhalten diese Dauerverbindlichkeiten erst, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 209 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO vorliegen, d.h. wenn ihre Entstehung dem Insolvenzverwalter zugerechnet werden kann, sei es, dass er von einem ihm zustehenden Kündigungsrecht nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat, sei es, dass er die Leistung des Vertragspartners nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß verhindern könnte. Dagegen werden Verbindlichkeiten, deren Entstehung der Verwalter nicht ausweichen kann, als Altmasseverbindlichkeiten behandelt.

Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall gilt Folgendes: Am 16.04.2014 zeigte der Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht gegenüber an.

a) Bei den bis dahin fälligen Mietansprüchen handelte es sich ohne weiteres um Altmasseverbindlichkeiten. Das stellt auch die Klägerin in ihrer Berufung soweit ersichtlich nicht in Frage.

b) Eine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO hinsichtlich der danach fällig gewordenen Mietansprüche von Mai bis einschließlich Juni 2014 hat das Landgericht zutreffend abgelehnt, weil die Verbindlichkeit nicht nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet wurde, da der Rechtsgrund hierfür bereits durch Abschluss des Mietvertrages gelegt wurde.

c) Die Voraussetzungen des § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO liegen ebenfalls nicht vor. Danach gelten als Neumasseverbindlichkeiten Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem Termin, zu dem der Verwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit erstmals kündigen konnte. Der Beklagte hatte die beiden Mietverträge mit der Klägerin bereits vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit, nämlich mit Schreiben vom 12.03.2014 zum 30.06.2014 gekündigt. Eine erneute Kündigung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht beschleunigen können.

d) Soweit die Klägerin geltend macht, bei den nach dem 16.04.2014 fällig gewordenen Mietzinsansprüchen handele es sich um Neumasseverbindlichkeiten i.S. von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, trifft dies nur für die Junimiete zu, nicht dagegen für die Maimiete.

Die Vorschrift setzt voraus, dass der Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in Anspruch genommen hat. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH erfordert eine „Inanspruchnahme“ i. S. v. § 209 Abs. 2 Nr. 3 keine ausdrückliche Willensbestätigung oder Kundgabe des Insolvenzverwalters, Leistungen aus einem Dauerschuldverhältnis für die Insolvenzmasse weiter in Anspruch nehmen zu wollen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist ein Verhalten des Verwalters, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können. Will der Verwalter das Entstehen von Neumasseverbindlichkeiten bei Abwicklung des unzulänglichen Verfahrens im Interesse aller Massegläubiger vermeiden, muss er ggf. – über die bloße Einstellung der Nutzung hinaus – aktiv tätig werden und von sich aus alles unternehmen, um eine weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Soweit er durch noch laufende Kündigungsfristen gebunden ist, hat er den Vertragspartner im Zusammenhang mit der Anzeige von dessen vertraglichen Pflichten „freizustellen“. Mit der bewussten Wahl für oder gegen eine solche Freistellung entscheidet der Verwalter darüber, ob eine Masseschuld als Alt- oder Neumasseverbindlichkeit einzuordnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2004, Az. IX ZR 101/02, NJW 2003, 2454; BGH Urteil vom 29.04.2004, Az. IX ZR 141/03, DZWIR 2005, 116 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.05.2011, Az. 5 U 7/11; BeckRS 2011, 16757; Hefermehl in Münchener Kommentar InsO, 3. Aufl. 2013, § 209 Rn 33).

Der Beklagte hat die Räumlichkeiten über den April 2014 hinaus auch im Mai und Juni 2014 faktisch genutzt. Dies hätte er allerdings nach erfolgter Versteigerung des Anlagevermögens der Schuldnerin durch das Auktionshaus ..., die laut Abrechnungsschreiben vom 19.06.2014 (Bl. 121 d.A.) am 08.05.2014 erfolgte, jedenfalls für Juni 2014 pflichtgemäß verhindern können. Bis zur Versteigerung am 08.05.2014 dagegen lagerten die zu versteigernden Gegenstände noch in den Räumlichkeiten. Zu diesem Zeitpunkt war die Maimiete auch bereits fällig. Der Beklagte hätte der Klägerin die Rückgabe der Mietsache vor dem Versteigerungstermin nur anbieten können, wenn er die darin gelagerte, zur Versteigerung bestimmte Masse geräumt und anderweitig gelagert hätte. Dies wäre aber ebenfalls mit Kosten für die Masse verbunden gewesen, so dass dem Beklagten insoweit kein Pflichtenverstoß vorgeworfen werden kann.

Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage bestand daher nur für die Junimiete nebst Zinsen und ist in analoger Anwendung des § 210 InsO weggefallen, weil die Masse, wie vom Beklagten in der Berufungserwiderung dargelegt, nicht einmal zur Begleichung der gesamten Verfahrenskosten ausreicht.

Der BGH wendet § 210 InsO entsprechend an in Fällen, in denen der Insolvenzverwalter eine sog. weitere Masseunzulänglichkeit nicht nur einwendet, sondern konkret darlegt (BGH a.a.O. NJW 2003, 2454, 2456; BGH Urteil vom 13.04.2006, IX ZR 22/05, NZI 2006, 392; BAG, Urteil vom 31.03.2004, Az. 10 AZR 253/03, NZA 2004, 1093; Hefermehl in Münchener Kommentar InsO, a.a.O., § 208 Rn. 65 a; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.05.2011, Az. 5 U 7/11; BeckRS 2011, 16757). Eine solche einredeweise geltend zu machende weitere Anzeige der Masseunzulänglichkeit in der Weise, dass die Masse auch zur Begleichung der Neumasseverbindlichkeiten nicht ausreiche, hat der Beklagte in substantiierter Weise nach Rechtshängigkeit erhoben. Er hat in der Berufungserwiderung dargelegt, dass sich auf dem Insolvenzverwaltersonderkonto liquide Mittel in Höhe von lediglich 12.287,04 € befinden gemäß dem Kontoauszug vom 31.12.2016 (Anlage B 17, Bl. 561 d.A.) und dass die vorrangig zu bedienenden voraussichtlichen Verfahrenskosten sich auf noch 13.491,37 € belaufen. Wegen der Berechnung der Verfahrenskosten wird auf Bl. 474 d.A. Bezug genommen. Damit reichen die liquiden Mittel nicht aus, um die noch offenen Verfahrenskosten zu decken. Zwar hat der Beklagte bereits erstinstanzlich (mit Schriftsatz vom 21.08.2014, Bl. 94 d.A.) ausgeführt, dass sich an der dem Insolvenzgericht gegenüber am 16.04.2014 erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch nach der Verwertung des beweglichen Anlagevermögens nichts geändert habe und sich derzeit auf dem Insolvenzverwaltersonderkonto liquide Mittel in Höhe von 7.044,21 € befänden, denen alleine Verfahrenskosten in Höhe von 7.200,84 € gegenüberstünden. Hierdurch hat er aber noch nicht eine sog. weitere Masseunzulänglichkeit konkret eingewandt, denn er führt in dem Schriftsatz vom 21.08.2014 ausdrücklich weiter aus, er erwarte (zum damaligen Zeitpunkt) noch weitere Massezuflüsse aus dem Einzug von Forderungen, wobei noch nicht prognostiziert werden könne, wann und in welcher Höhe diese erfolgen würden.

Damit trat das erledigende Ereignis erst durch die weitere Einrede der Unzulänglichkeit der Masse in der Berufungserwiderung ein.

Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart (Urteil vom 09.05.2011, Az. 5 U 7/11, BeckRS 2011, 16757) die Leistungsklage jedenfalls dann zulässig sein soll, wenn es nicht zu einer Konkurrenz von Neumassegläubigern kommen könne, weil nur ein einziger Neumassegläubiger vorhanden sei (hier die Klägerin). Das OLG Stuttgart führt hinsichtlich der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH aus, dass in einem solchen Fall es einer entsprechenden Anwendung von § 210 InsO nicht bedürfe; das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO diene keinem Selbstzweck, sondern gewährleiste nur die geordnete Durchführung des Insolvenzverfahrens und die gleichmäßige Verteilung der Masse an die Massegläubiger derselben Rangklasse. Existiere aber nur ein Neumassegläubiger und reiche die Masse nicht aus, um nach Abzug der gem. § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorrangig zu befriedigenden Verfahrenskosten die Neumasseschulden zu begleichen, gebe es keinen Grund, im Interesse anderer Gläubiger das Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren einzuschränken. Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass die im ersten Rang zu berichtigenden Kosten des Insolvenzverfahrens gem. § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO mit der im zweiten Rang zu berichtigenden Neumasseverbindlichkeit der Klägerin in Höhe der Junimiete 2014 nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO konkurrieren, weil - wie gezeigt - die liquide Masse bereits nicht zur vollständigen Begleichung der voraussichtlichen Verfahrenskosten ausreicht. Auf dieses Verhältnis ist § 210 InsO aber entsprechend anzuwenden, um der absoluten Vorrangstellung der gesamten Verfahrenskosten Geltung zu verschaffen. Das gilt auch dann, wenn nur ein Neumassegläubiger vorhanden ist. Ist nämlich die Begleichung der Verfahrenskosten bereits nicht gesichert, gilt das Vollstreckungsverbot auch für den (einzigen) Neumassegläubiger mit der Folge, dass ihm ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage fehlt (BGH Urteil vom 13.04.2006, Az. IX ZR 22/05, NZI 2006, 392).

2.

Über die weiteren, auf Feststellung gerichteten Hilfsanträge ist, da die Berufung im Hauptantrag einen Teilerfolg hat, nicht mehr zu entscheiden.

Berufung des Beklagten:

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen seine erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.547,79 € nebst Zinsen wegen der Veräußerung der im Eigentum der Klägerin stehenden Theke. Sie ist verfahrensrechtlich zulässig und auch in der Sache begründet.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - wie der Beklagte geltend macht - der Schadensersatzanspruch wegen der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nur im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte, da jedenfalls durch die Versteigerung der Theke ein über den bei der Versteigerung erzielten und an die Klägerin bereits ausgekehrten Erlös von 30,00 € hinausgehender Schaden nicht entstanden ist.

Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet die Differenzhypothese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Zu Unrecht hat die Erstrichterin der Schadensberechnung die Kosten für die Wiederherstellung der Ladentheke nach dem Kostenvoranschlag vom 10.04.2015 zugrunde gelegt, die es mit sachverständiger Hilfe mit 2.547,79 € ermittelt hat.

Es ist davon auszugehen, dass vorliegend die von dem Gesellschafter ... der Klägerin in den Mieträumlichkeiten eingebaute Theke wesentlicher Bestandteil des Gebäudes i.S.d. §§ 93,94 BGB war. Nach § 93 BGB sind Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird, wesentliche Bestandteile. Nach § 94 BGB gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen. Die in Eigenbau errichtete und eingebaute L-förmige Verkaufstheke mit den vom Sachverständigen ... ermittelten Maßen 2200 x 1500 x 1000 mm bestand aus einem Holzgestell, das am Fußboden verschraubt und mit Fliesen/Kacheln beklebt war. Wegen der Einzelheiten wird auf den Kostenvoranschlag des Herrn ... (Bl. 218 a d.A.), dessen Zeichnung (Bl. 218 b d.A.) und das Lichtbild (Bl. 325 d.A.), welches im Zeitpunkt der Inventarisierung angefertigt wurde, Bezug genommen. Der Sachverständige ... hat im Rahmen der mündlichen Gutachtenserstattung ausgeführt, dass beim Abbau der Theke die aufgeklebten Fliesen entfernt werden mussten. Es sei damit zu rechnen, dass etwa 10 % der Fliesen beim Auseinanderbauen kaputt gingen. Die dann übrig bleibenden Spanplatten waren nach sachverständiger Einschätzung nicht mehr zu verwenden und zu entsorgen. Damit steht fest, dass die Trennung und der Abtransport der in die Mieträume eingebauten Theke dazu führte, dass sie in ihrem Wesen zerstört wurde und lediglich die abgetrennten, unbeschädigt gebliebenen Fliesen/Kacheln als Wert übrig blieben, während die beim Abbau beschädigten Fliesen und die Spanplatten der Thekenkonstruktion insgesamt nicht mehr verwendbar waren.

Demgemäß bemisst sich der Schaden der Klägerin nach der Differenz des Verkehrs- bzw. Mietwerts der Räumlichkeiten vor und nach dem Abbau der Theke. Es liegt auf der Hand, dass der Theke wertmäßig bei der Bestimmung des Verkehrs- bzw. Mietwertes der Räumlichkeiten kein messbarer Wert über den Verwertungserlös hinaus zukam.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Es liegt eine Einzelfallentscheidung vor und der Senat weicht nicht von höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.