Tenor

Die Vollziehung der Rückforderung aus dem Bescheid vom 10.07.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.09.2015 wird bis zur erstinstanzlichen Erledigung des Hauptsacheverfahrens S 2 KA 336/15 auf 100.000,- EUR begrenzt. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 4/5, die Antragsgegnerin zu 1/5.

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Gründe:

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I.

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Die Antragstellerin wendet sich gegen die Vollziehung einer Honorarrückforderung.

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Die Antragstellerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) dreier Urologen, die in X1 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist.

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Mit Bescheid vom 10.07.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.09.2015 hob die Antragsgegnerin die der Antragstellerin für die Quartale I/2011 bis IV/2014 erteilten Honorarbescheide teilweise in Höhe von 138.748,77 EUR auf und forderte diesen Betrag zurück: Gemäß Kapitel 31.2.2 EBM "Definierte operative Eingriffe an der Körperoberfläche" setze die Berechnung dermato-chirurgischer Eingriffe die obligate histologische Untersuchung entnommenen Materials und/oder eine Bilddokumentation des prä- und postoperativen Befundes voraus. Nach Durchsicht von 42 Behandlungsfällen sei festgestellt worden, dass die Antragstellerin in keinem Fall den histologischen Befund und/oder eine Bilddokumentation habe vorlegen können. Die eingereichten Dokumentationen hätten lediglich aus Karteikartenauszügen und Arztbriefen bestanden. Der Inhalt der abgerechneten Leistungen nach Nrn. 31102 EBM (Dermatochirurgischer Eingriff der Kategorie A2), 31503 EBM (Postoperative Überwachung im Anschluss an die Erbringung einer Leistung entsprechend u.a. der Gebührenordnungsposition (GOP) 31102) und 31609 EBM (Postoperative Behandlung nach der die Erbringung einer Leistung entsprechend u.a. der GOP 31102) sei nicht erfüllt und es erfolge eine Korrektur in die Leistung nach Nr. 02302 EBM (Kleinchirurgischer Eingriff III und/oder primäre Wundversorgung bei Säuglingen, Kleinkindern und Kindern).

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Hiergegen richtet sich die am 05.10.2015 zum Aktenzeichen S 2 KA 336/15 erhobene Klage.

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Die Antragstellerin und dortige Klägerin ist der Ansicht, die Abrechnungsvoraussetzungen einer histologischen Untersuchung und/oder einer Bilddokumentation des prä- und postoperativen Befundes für die Durchführung von Zirkumzisionen nach GOP 31102 EBM könnten nicht auf § 87 Abs. 2d SGB V gestützt werden. Bei der Dokumentationspflicht in Bezug auf Zirkumzisionen gehe es um die Feststellung, ob eine medizinische Indikation zur Erbringung dieser Leistung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung gegeben sei oder ein nicht behandlungsbedürftiger Zustand, nämlich eine Zirkumzision aus rituellen oder religiösen Gründen. Für eine derartige Dokumentationspflicht sei § 87 Abs. 2d SGB V keine taugliche Ermächtigungsgrundlage. Es liege auch eine unzulässige Ungleichbehandlung von ambulant operierenden Vertragsärzten gegenüber Krankenhäusern vor, für welche eine solche Kontroll- und Überwachungspflicht nicht bestehe. Medizinisch lieferten histologische Befunde oder Fotodokumentationen bei Phimosen keinerlei Erkenntnisgewinn und seien unverhältnismäßig. Schließlich stelle die Anfertigung und Aufbewahrung von Genitalbildern einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Patienten dar.

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Im Tatsächlichen stünden 1.118 operierte Patienten zur Diskussion. Für diese seien für den Regresszeitraum 212 Histologien erfolgt, daneben 81 Patienten seit Anfang 2014, bei denen eine Fotodokumentation gegeben sei, hiervon 50 Fälle präoperativ, 31 Fälle prä- und postoperativ. Diese Fälle hätten herausgerechnet werden müssen.

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Am 19.11.2015 hat die Antragstellerin zudem das Gericht um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes angerufen.

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Sie trägt vor, es gebe eine Vereinbarung mit der Antragsgegnerin dahin, dass ein Honorareinbehalt bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung nicht erfolge, lediglich ausnahmsweise dann, wenn die Realisierung des Honorareinbehaltes aus Gründen, die in der Person des Vertragsarztes lägen, wie z.B. Zulassungsverzicht aus Altersgründen oder Umzug, gefährdet sein könnte. Das sei bei der Antragstellerin, die in Abstimmung mit dem Berufsverband Deutscher Urologen e.V. eine von zwei Musterklagen führe, offensichtlich nicht der Fall. Die Höhe der Forderung könne keinen in der Person des Vertragsarztes liegenden Grund darstellen, zumal sich der Rückforderungsbescheid gegen alle Mitglieder der BAG wende. Selbst wenn B möglicherweise in den kommenden Jahren aus Altersgründen aus der vertragsärztlichen Tätigkeit ausscheide, bestehe die Sorge jedenfalls hinsichtlich der X2 und Q nicht. Die jetzige Ratenzahlungsanordnung berücksichtige die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht und führe dazu, dass der Praxisbetrieb auch personell in Bezug auf die nichtärztlichen Mitarbeiter eingeschränkt werden müsse und die Praxis insgesamt in existenzielle Bedrängnis geraten würde.

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Die Antragstellerin beantragt:

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Der Antragsgegnerin wird es untersagt, Honorareinbehalte wegen Rückforderungen aus dem Honoraraufhebungsbescheid vom 10.07.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.09.2015 vorzunehmen,

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hilfsweise,

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die aufschiebende Wirkung der Klage zum Aktenzeichen S 2 KA 336/15 gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid für die Quartale I/2011 bis IV/2014 vom 10.07.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 23.09.2015 anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, die Leistungen nach Nrn. 31102 ff. EBM seien komplett zu korrigieren gewesen, da in keinem der von der Antragstellerin übersandten Fall-Unterlagen der histologische Befund und/oder eine Bilddokumentation habe vorgelegt werden können. Zu den wirtschaftlichen Folgen des Vollzugs der Berichtigung widerspreche sich die Antragstellerin. Einerseits sollten keine Gründe in der Person der Antragstellerin und ihrer Gesellschafter vorliegen, die befürchten lassen müssten, dass die Realisierung der Forderung gefährdet wäre, andererseits solle es aufgrund der Einbehalte zu einer existenziell gefährdenden Situation kommen. Betreffend B räume die Antragstellerin darüber hinaus ein, es sei nicht auszuschließen, dass dieser aufgrund seines Alters vor Abschluss des Gerichtsverfahrens aus der vertragsärztlichen Versorgung ausscheide. Die Antragsgegnerin habe sich nicht verpflichtet, einen Honorareinbehalt nicht durchzuführen. Sie habe die Antragstellerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Honorareinbehalte in den Fällen erfolgten, in denen aus ihrer Sicht eine Realisierung der Forderung gefährdet sei bzw. dass eine Ausnahme dann gelte, wenn eine Realisierung der Rückforderung aus Gründen, die in der Person des betroffenen Arztes lägen (z.B. baldiger Zulassungsverzicht, drohende Insolvenz etc.) gefährdet erscheine. Eine - ggf. anzupassende - Ratenzahlungsanordnung sei rechtmäßig, ebenso könnten die Honorareinbehalte gegen Sicherheitsleistung durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne Beschränkung und Zahlung auf erstes Anfordern ausgesetzt werden. Die Kosten für eine solche Bürgschaft würden jedoch nicht übernommen.

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II.

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Dem Gesuch um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes war im tenorierten Umfang stattzugeben.

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Der Hauptantrag war zurückzuweisen. Es gibt weder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 53 ff. Sozialgesetzbuch - Sozialbverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) noch eine Zusicherung gemäß § 34 SGB X des Inhalts, von der vorläufigen Realisierung der Honorarrückforderung in Bezug auf die Antragstellerin abzusehen.

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Die Vereinbarung zwischen den Beteiligten ging dahin, Musterklagen vor dem Sozialgericht Düsseldorf zu erheben. Bis zum erstinstanzlichen Abschluss dieser Musterverfahren werde die Antragsgegnerin keine Einbehaltung der Honorarrückforderung im Wege der Aufrechnung gegen laufende Honorarforderungen vornehmen. Eine Ausnahme hiervon gelte dann, wenn eine Realisierung der Rückforderung aus Gründen, die in der Person des betroffenen Arztes lägen (z.B. baldiger Zulassungsverzicht, drohende Insolvenz etc.) gefährdet erscheine. Von dieser Ausnahmeregelung hat die Antragsgegnerin in Bezug auf die Antragstellerin rechtmäßig Gebrauch gemacht.

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Die Antragstellerin trägt vor, die jetzige Ratenzahlungsanordnung berücksichtige ihre Leistungsfähigkeit nicht und führe dazu, dass der Praxisbetrieb auch personell in Bezug auf die nichtärztlichen Mitarbeiter eingeschränkt werden müsse und die Praxis insgesamt in existenzielle Bedrängnis geraten würde. Wenn dies bereits für die BAG in der Besetzung mit drei Ärzten gelten soll, dann durfte die Antragsgegnerin erst recht davon ausgehen, dass im Falle einer Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit von B und damit einer Reduzierung der BAG auf zwei Mitglieder eine Realisierung der Rückforderung gefährdet ist.

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Dem Hilfsantrag war jedoch teilweise stattzugeben.

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Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag besteht. Zwar ist ein bei der Antragsgegnerin zu stellender Antrag nach § 86a Abs. 3 Satz 1 SGG auf Aussetzung der Vollziehung vorrangig (LSG NRW, Beschluss vom 19.05.2014 - L 11 KA 99/13 B ER - m.w.N.) Angesichts des bisherigen Verfahrensablaufs und der gegenläufigen Interessen der Beteiligten wäre ein solcher Antrag jedoch erkennbar aussichtslos.

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Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hat, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen. Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach 85 Abs. 4 Satz 9 Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) hat die Klage gegen die Honorarfestsetzung sowie ihre Änderung oder Aufhebung keine aufschiebende Wirkung. Bescheide über die Honorarfestsetzung sind neben der vorläufigen und endgültigen Honorarfestsetzung auch die sachlich-rechnerische Richtigstellung und die hierauf fußende Honorarrückforderung einschließlich der Verrechnung solcher Forderungen mit dem Honoraranspruch (LSG NRW, Beschluss vom 17.03.2010 - L 11 B 25/09 KA ER -).

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Bei den Entscheidungen nach § 86b Abs. 1 SGG hat eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen stattzufinden. Dabei steht eine Prüfung der Erfolgsaussichten zunächst im Vordergrund. Auch wenn das Gesetz keine materiellen Kriterien für die Entscheidung nennt, kann als Richtschnur für die Entscheidung davon ausgegangen werden, dass das Gericht dann die aufschiebende Wirkung wiederherstellt, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offenbar rechtswidrig ist und der Betroffene durch ihn in subjektiven Rechten verletzt wird. Am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht kein öffentliches Interesse. Sind die Erfolgsaussichten nicht offensichtlich, müssen die für und gegen eine sofortige Vollziehung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist die Regelung des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu beachten, dass in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG (Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben) die Vollziehung ausgesetzt werden soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Auch über diese ausdrückliche Regelung hinaus ist das aus den Regelungen des § 86a SGG hervorgehende gesetzliche Regel-Ausnahmeverhältnis zu beachten: In den Fallgruppen des § 86a Abs. 2 Nr. 2 bis 4 SGG ist maßgebend, dass der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine davon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Bei Eingriffen in die Berufsfreiheit müssen die Gründe für den Sofortvollzug in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen und ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens ausschließen (LSG NRW, Beschluss vom 06.05.2015 - L 11 KA 10/14 B ER -m.w.N.).

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Bei summarischer Prüfung ist der angefochtene Rückforderungsbescheid überwiegend als rechtmäßig anzusehen.

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Die Antragsgegnerin hat in 1.118 Fällen sachlich-rechnerische Berichtigungen verfügt, weil sie den Inhalt der abgerechneten Leistungen nach Nrn. 31102, 31503 und 31609 EBM als nicht erfüllt angesehen hat.

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Rechtsgrundlage der sachlich-rechnerischen Richtigstellung und Rückforderung ist § 106a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V. Danach stellt die Kassenärztliche Vereinigung (KV) die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte fest; dazu gehört auch die arztbezogene Prüfung der Abrechnungen auf Plausibilität sowie die Prüfung der abgerechneten Sachkosten. Die Prüfung auf sachlich-rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen des Vertragsarztes zielt auf die Feststellung, ob die Leistungen rechtmäßig, d.h. im Einklang mit den gesetzlichen, vertraglichen und satzungsrechtlichen Vorschriften des Vertragsarztrechts - mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebotes - erbracht und abgerechnet worden sind (BSG, Urteil vom 02.04.2014 - B 6 KA 20/13 R - m.w.N.).

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Die Befugnis zu Richtigstellungen besteht auch für bereits erlassene Honorarbescheide (nachgehende Richtigstellung). Sie bedeutet dann im Umfang der vorgenommenen Korrekturen eine teilweise Rücknahme des Honorarbescheides. Die genannten Bestimmungen stellen Sonderregelungen dar, die gemäß § 37 Satz 1 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil (SGB I) in ihrem Anwendungsbereich die Regelung des § 45 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) verdrängen. Eine nach den Bestimmungen zur sachlich-rechnerischen Richtigstellung rechtmäßige (Teil-)Rücknahme des Honorarbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit löst nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X eine entsprechende Rückzahlungsverpflichtung des Empfängers der Leistung aus (BSG, Urteil vom 28.08.2013 - B 6 KA 50/12 R -).

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Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine nachträgliche sachlich-rechnerische Richtigstellung der Abrechnung der Antragstellerin sind vorliegend erfüllt. Die Antragstellerin hat bei summarischer Prüfung für die von ihr durchgeführten Zirkumzisionen in 875 Fällen zu Unrecht die GOPen 31102 ff. EBM zur Abrechnung gebracht.

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Gemäß Kapitel 31.2.2 EBM "Definierte operative Eingriffe an der Körperoberfläche" setzt die Berechnung dermato-chirurgischer Eingriffe die obligate histologische Untersuchung entnommenen Materials und/oder eine Bilddokumentation des prä- und postoperativen Befundes voraus. Nach Vortrag der Antragstellerin sind lediglich in 212 Fällen Histologien erfolgt, daneben Fotodokumentationen in 31 Fällen prä- und postoperativ.

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Für die Auslegung vertragsärztlicher Vergütungsbestimmungen ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG (z.B. BSG, Urteil vom 11.02.2015 - B 6 KA 15/14 R - m.w.N.) in erster Linie der Wortlaut der Regelungen maßgeblich. Dies gründet sich zum einen darauf, dass das vertragliche Regelwerk dem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen von Ärzten und Krankenkassen dient und es vorrangig Aufgabe des Normgebers des EBM - also des Bewertungsausschusses gemäß § 87 Abs. 1 SGB V - ist, Unklarheiten zu beseitigen. Zum anderen folgt die primäre Bindung an den Wortlaut aus dem Gesamtkonzept des EBM als einer abschließenden Regelung, die keine Ergänzung oder Lückenfüllung durch Rückgriff auf andere Leistungsverzeichnisse oder Gebührenordnungen oder durch analoge Anwendung zulässt. Raum für eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der in innerem Zusammenhang stehenden vergleichbaren oder ähnlichen Leistungstatbestände ist nur dann, wenn der Wortlaut eines Leistungstatbestandes zweifelhaft ist und es einer Klarstellung bedarf. Eine entstehungsgeschichtliche Auslegung kommt bei unklaren oder mehrdeutigen Regelungen ebenfalls in Betracht, kann allerdings nur anhand von Dokumenten erfolgen, in denen die Urheber der Bestimmungen diese in der Zeit ihrer Entstehung selbst erläutert haben.

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Der Wortlaut der Regelung in Kapitel 31.2.2 EBM ist eindeutig. Gefordert wird eine obligate histologische Untersuchung entnommenen Materials und/oder eine Bilddokumentation des prä- und postoperativen Befundes. Diese Regelung stützt sich bei summarischer Prüfung zutreffend auf die gesetzliche Bestimmung des § 87 Abs. 2d Satz 1 SGB V, denn sie soll sicherstellen, dass die Leistungsinhalte der Nrn. 31102 ff. EBM vollständig erbracht werden, die notwendigen Qualitätsstandards eingehalten und die abgerechneten Leistungen auf den medizinisch notwendigen Umfang begrenzt werden. Die Forderung nach einer histologischen Untersuchung bzw. einer prä-/postoperativen Fotodokumentation bezieht sich im Übrigen nicht lediglich auf Zirkumzisionen bei Phimose, sondern auf alle dermatochirurgischen Eingriffe der Kategorie A2:

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– Wiederherstellung und Rekonstruktion von Haut und Unterhaut – Chirurgische Wundtoilette (Wunddebridement) und Entfernung von erkrank- tem Gewebe an Haut und Unterhaut bei Verbrennungen und Verätzungen – Freie Hauttransplantation, Empfängerstelle großflächig – Freie Hauttransplantation, Empfängerstelle kleinflächig – Inzision an Haut und Unterhaut bei Verbrennungen und Verätzungen – Lappenplastik an Haut und Unterhaut, Empfängerstelle – Lokale Lappenplastik an Haut und Unterhaut bei Verbrennungen und Verät- zungen – Lokale Lappenplastik an Haut und Unterhaut – Operationen am Nagelorgan – Operationen am Präputium – Radikale und ausgedehnte Exzision von erkranktem Gewebe an Haut und Unterhaut – Temporäre Weichteildeckung – Temporäre Weichteildeckung bei Verbrennungen und Verätzungen, großflä- chig – Temporäre Weichteildeckung, großflächig.

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Es obliegt nicht dem einzelnen Vertragsarzt, eigenständig darüber zu befinden, ob die Forderung nach einer histologischen Untersuchung und/oder einer Fotodokumentation medizinisch sinnvoll ist oder nicht. Gegebenenfalls mag er über seinen Berufsverband auf eine punktuelle Änderung des EBM durch den Bewertungsausschuss hinwirken.

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Die Anfertigung einer Fotodokumentation, die aus Sicht der Antragstellerin die Persönlichkeitsrechte des Patienten verletzen mag, ist im Übrigen nicht obligatorisch, sondern steht ("und/oder") gleichwertig neben der histologischen Untersuchung. Insofern ergibt sich z.B. aus der S1-Leitlinie "Phimose und Paraphimose", dass die histologische Untersuchung des entfernten Gewebes bei Verdacht auf Lichen sclerosus (LS) (synonym Balanitis/Posthitis xerotica obliterans, BXO) und insbesondere beim Übergreifen der Veränderungen auf die Glans wegen der evtl. notwendigen lokalen Nachbehandlung geboten ist. Da LS nach dieser S1-Leitlinie etwa 80% der sekundären Phimosen ausmacht, ist die generelle Forderung nach einer Histologie bei dermatochirurgischen Eingriffen der Kategorie A2 auch bei Zirkumzisionen nicht etwa willkürlich oder missbräuchlich (vgl. dazu allg. BSG, Urteil vom 11.02.2015 - B 6 KA 10/14 R -).

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Im Rahmen der summarischen Prüfung hat die Kammer die Vollziehung des Rückforderungsbetrages jedoch begrenzt. Nach dem Vortrag der Antragstellerin, den sie anhand von Fall-Listen untermauert hat, sind 212 Histologien sowie 31 prä- und postoperative Fotodokumentationen gefertigt worden. Im Rahmen summarischer Prüfung hatte die Kammer keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung und auch die Antragsgegnerin hat die Richtigkeit nicht bestritten, obwohl sie hierzu im Widerspruchsverfahren Gelegenheit gehabt hätte und der Antragstellerin hätte aufgeben können, diese Unterlagen vorzulegen.

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243 Fälle von 1.118 berichtigten Fällen entsprechen etwa 21,7 %. Die Kammer sah daher Veranlassung, die Vollziehung der Rückforderung um etwa diesen Betrag (30.157,38 EUR) zu reduzieren und hat die vollziehbare Rückforderungssumme gerundet auf 100.000,- EUR begrenzt.

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Zu einer weitergehenden Verminderung besteht keine Veranlassung. Bei Durchsicht weisen die von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen aus, dass sämtliche Patienten türkische oder arabische Namen tragen und sich in einem Alter von zwei bis neun Jahren befanden. Das deutet stark darauf hin, dass es sich bei den streitbefangenen Zirkumzisionen um Beschneidungen aus religiösen, rituellen oder kulturellen Gründen gehandelt hat, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgerechnet werden dürfen.

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Inwieweit die von der Antragsgegnerin festgesetzten Raten die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ggf. überspannen, war vorliegend nicht zu entscheiden. Erforderlichenfalls mögen sich die Beteiligten hierüber außergerichtlich näher verständigen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 197a SGG in Verbindung mit §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).