Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 17.12.2015 gegen den Bescheid vom 30.11.2015 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 57.359,53 Euro festgesetzt.

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Gründe I:

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Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen einen Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin, mit dem diese sie auf Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Säumniszuschlägen in Höhe von 229.438,11 Euro in Anspruch nimmt.

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Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), deren Stammkapital 100.000 Euro beträgt. Die Geschwister L2 und L3 und die Beigeladene halten seit 2004 jeweils 50 % der Geschäftsanteile. Die Beigeladene war vom 12.01.2000 bis zum 16.03.2006 (Veröffentlichung des Gesellschafter-Beschlusses vom 15.02.2006 im Handelsregister) Geschäftsführerin zunächst neben ihrem Vater, dann neben ihrem Bruder. Seit dem 15.02.2006 ist der Bruder L3 alleiniger Geschäftsführer. Die Beigeladene ist mit Anstellungsvertrag vom 15.02.2006 als Marketing-Direktorin angestellt worden. In diesem heißt es auszugsweise:

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5

Die Angestellte führt nach ihrer Abberufung als Geschäftsführerin und ohne zeitliche Unterbrechung ihre bisherigen Tätigkeiten als festangestellte Mitarbeiterin fort.

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§ 3

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Die Angestellte erhält ein Gehalt in Höhe von 2.500,00 Euro. (…)

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Das Urlaubsgeld wird im Monat Juni, das Weihnachtsgeld wird im Monat November gezahlt. Es beträgt jeweils 50 % vom Grundgehalt.

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§ 4

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In Krankheitsfällen wird das Gehalt nur bis zur Dauer von sechs Wochen weitergezahlt. Im Krankheitsfall hat die Angestellte möglichst am ersten Krankheitstage bis um 12.00 Uhr den Arbeitgeber zu benachrichtigen. (…)

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§ 5

12

Der Urlaub beträgt 30 Tage bei einer Arbeitswoche von fünf Tagen. (…)

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§ 8

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Das Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 15. Oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.“

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Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15.02.2006 wurde die Dienstaufsicht für die Beigeladene der Gesellschafterversammlung übertragen.

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Die Antragsgegnerin hatte bereits in den Jahren 2007 und 2011 bei der Antragstellerin Betriebsprüfungen nach § 28p Abs. 1 SGB VI durchgeführt für die Zeiträume 2003 bis 2006 und 2007 bis 2010 und hierbei keine Sozialversicherungspflicht der Beigeladenen festgestellt (Prüfbericht vom 27.07.2007).

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In der Zeit vom 17.03. bis 05.10.2015 führte die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung für den Prüfzeitraum 01.11.2011 bis 31.12.2014 durch und forderte nach Anhörung mit Bescheid vom 30.11.2015 Nachzahlungen von insgesamt 229.438,11 Euro inklusive Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV in Höhe von 85.238,50 Euro. Dies bezog sich auf den Zeitraum ab dem 15.02.2006.

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In der Begründung des Bescheids wurde ausgeführt, dass die Beigeladene als versicherungsfreie Gesellschafter-Geschäftsführerin abgerechnet werde, obwohl keine Geschäftsführer-Eigenschaft vorliege. Es sei von grober Fahrlässigkeit auszugehen, da in den vorhergehenden Prüfungen falsche Aussagen zu den Gesellschaftsverhältnissen gemacht, die in die jeweiligen Beschlüsse übernommen worden seien. Die Beigeladene sei abhängig beschäftigt. Die Kapitalbeteiligung von 50 % schließe ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis jedenfalls bei fehlender Geschäftsführer-Eigenschaft nicht von vornherein aus.

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Mit Schreiben vom 17.12.2015 erhob die Antragstellerin Widerspruch und stellte einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Diesem gab die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.01.2016 zunächst statt, da nachgewiesen sei, dass durch die Vollziehung eine unbillige Härte entstehe. Mit Schreiben vom 18.05.2016 widerrief die Antragsgegnerin den Bescheid über die Aussetzung der Vollziehung und teilte mit, dass der Widerspruch als Stundungsantrag bearbeitet werde. Hierzu ist ein Eilverfahren S 26 KR 1256716 ER anhängig. Das Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 30.11.2015 ist nach Mitteilung der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung des hiesigen Verfahrens ausgesetzt.

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Die Antragstellerin erstrebt mit ihrem Antrag vom 10.06.2016 gerichtlichen Eilrechtsschutz und ist der Auffassung, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Rechtsmacht innerhalb der Gesellschaft nicht als Angestellte angesehen werden könne. Neben der Beteiligung in Höhe von 50 % obliege die Dienstaufsicht der Gesellschafterversammlung und es bestehe eine umfassende Handlungsvollmacht. Sie könne damit Einzelanweisungen an sie jederzeit verhindern. Jedenfalls die tatsächlichen Verhältnisse ließen erkennen, dass keine persönliche Abhängigkeit, sondern eine Gleichberechtigung gegenüber ihrem Bruder vorliege und sie wie eine Geschäftsführerin agiere. Die Information, dass die Beigeladene nicht mehr Geschäftsführerin war, habe bereits bei den vorangegangenen Prüfungen vorgelegen. Die Antragstellerin nehme Vertrauensschutz in Anspruch, da sich an Art und Umfang der Tätigkeit der Beigeladenen faktisch nichts geändert habe. Die Voraussetzungen des § 45 SGB X lägen damit nicht vor. Vorsatz liege ebenfalls nicht vor, so dass die Einrede der Verjährung geltend gemacht werde. Ein Sofortvollzug des Bescheids würde dazu führen, dass Insolvenz angemeldet werden müsse. Auf das Schreiben des Steuerberaters vom 22.01.2016 wird verwiesen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 17.12.2015 gegen den Bescheid vom 30.11.2015 anzuordnen und die Wiederherstellung der Aussetzung der sofortigen Vollziehung anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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              den Antrag abzulehnen.

25

Nach der Abberufung als Geschäftsführerin mit Gesellschaftsbeschluss vom 15.02.2006 hätte die Antragstellerin ein Statusfeststellungsverfahren nach § 71 SGB IV veranlassen können. Dass hiermit ein Statuswechsel einhergehen könne, liege auf der Hand. Eine Rechtsmacht, mit der die Beigeladene maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und gegen sie gerichtete Beschlüsse verhindern könne, sei nicht erkennbar. Der bloße Hinweis auf eine drohende Insolvenz reiche zur Geltendmachung einer unbilligen Härte nicht aus, im Gegenteil bestehe dann ein besonderes Interesse des Antragsgegners an der Geltendmachung seiner Forderung. Es verbleibe lediglich die Möglichkeit eines Stundungsantrags.

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Gründe II:

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Der zulässige Antrag ist begründet.

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Gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Mit dem Bescheid vom 30.11.2015 ist über Beitragspflichten im Sinne von § 86a Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz entschieden worden, so dass der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat. Mit Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist der Bescheid nicht vollziehbar mit der Folge, dass die Nachforderung vorerst nicht zu erbringen ist.

29

Ob die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist, richtet sich nach einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Aufhebungsbescheids und dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, so geht die Interessenabwägung in der Regel zu Gunsten des Hilfeempfängers aus und die aufschiebende Wirkung ist anzuordnen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, so ist in der Regel davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt und deren Aussetzung nicht anzuordnen ist. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens hat das Gericht das vom Gesetzgeber generell angenommene oder im Einzelfall konkret bestehende Sofortvollzugsinteresse und das individuelle Suspensivinteresse gegeneinander abzuwägen. Überwiegt das Suspensivinteresse, was in entsprechender Anwendung von § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG auch der Fall ist, wenn der Sofortvollzug für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen; übersteigt das Suspensivinteresse das öffentlich Vollzugsinteresse nicht, hat es bei der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts zu bleiben.

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Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben konnte dem Antrag stattgegeben werden, denn nach der gebotenen summarischen Prüfung ist gegenwärtig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird. Denn nach gegenwärtigem Erkenntnisstand sprechen überwiegende Gesichtspunkte dafür, dass die Nachforderung der Beiträge rechtswidrig ist.

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Die Tätigkeit der Beigeladenen ist bei summarischer Prüfung auch nach dem 15.02.2006 nicht als abhängige Beschäftigung mit Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung anzusehen. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R m.w.N.). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R).

32

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 08. August 1990 - 11 RAr 77/89; Urteil vom 08. Dezember 1994 - 11 RAr 49/94). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteil vom 01. Dezember 1977; Urteil vom 10. August 2000 - B 12 KR 21/98 jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R).

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Ausgangspunkt der Prüfung sind die vertraglichen Abreden. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so sind deren Ernsthaftigkeit und Vereinbarkeit mit zwingendem Recht zu prüfen. Ergänzend ist zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Die tatsächlichen Verhältnisse geben nur im Rahmen des rechtlich Zulässigen den Ausschlag (BSG vom Urteil vom 29.08.2012, B 12 R 25/10 R, Rn. 16).

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Danach ist hier zwar festzustellen, dass der „Anstellungsvertrag“ vom 15.02.2006 alle Merkmale eines Arbeitsvertrags aufweist und auch die entsprechenden Termini verwendet. Jedoch dürfte aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Umstände eine Weisungsgebundenheit der Beigeladenen nicht bestehen. Die Beigeladene verfügt aufgrund der Gesellschaftsanteile in Höhe von 50 % über die Rechtsmacht, ihr nicht genehme Weisungen zu verhindern. Zwar ist grundsätzlich die Dienstaufsicht und das Weisungsrecht über die Arbeitnehmer der GmbH Sache der laufenden Geschäftsführung und nicht der Gesellschafterversammlung. Jedoch liegt hier mit Beschluss der Gesellschafter-Versammlung vom 15.02.2006 eine abweichende Vereinbarung vor, nach der die Dienstaufsicht für die Beigeladene der Gesellschafterversammlung unterliegt und nicht der Geschäftsführung. Für eine einfache Mehrheit ist die Zustimmung der Beigeladenen erforderlich, so dass Weisungsgebundenheit nicht vorliegt.

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Einer Wiederherstellung der behördlichen Aussetzung der Vollziehung bedarf es nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, 154 Abs. 1 VwGO. Das Gericht hat aufgrund des identischen Begehrens darauf verzichtet, die Antragstellerin aufgrund des – unzulässigen - Antrags zu 2) an den Gerichtskosten zu beteiligen. Die Festsetzung des Streitwerts folgt auch §§ 197a SGG, 52, 53 Gerichtskostengesetz und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, die Beitragsstreitigkeiten betreffen, nur ein Viertel des Hauptsachestreitwertes anzusetzen ist.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

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Sozialgericht Köln,

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An den Dominikanern 2,

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50668 Köln,

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schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

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Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen,

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Zweigertstraße 54,

45

45130 Essen

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schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

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Die Einreichung in elektronischer Form erfolgt durch die Übertragung des elektronischen Dokuments in die elektronische Poststelle. Diese ist über die Internetseite www.sg-koeln.nrw.de erreichbar. Die elektronische Form wird nur gewahrt durch eine qualifiziert signierte Datei, die den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Sozialgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO SG) vom 07.11.2012 (GV.NRW, 551) entspricht. Hierzu sind die elektronischen Dokumente mit einer qualifizierten Signatur nach § 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes vom 16.05.2001 (BGBl. I, 876) in der jeweils geltenden Fassung zu versehen. Die qualifizierte elektronische Signatur und das ihr zugrunde liegende Zertifikat müssen durch das Gericht überprüfbar sein. Auf der Internetseite www.justiz.nrw.de sind die Bearbeitungsvoraussetzungen bekanntgegeben.

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Dupont

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Richterin am Sozialgericht