Beschluss vom Finanzgericht des Saarlandes - 1 V 298/03

Gründe

Die Antragstellerin erzielte als Besitzgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung Umsätze aus der gewerblichen Vermietung an die B GmbH (künftig: GmbH). Zwischen der Antragstellerin und der GmbH bestand umsatzsteuerliche Organschaft. Nachdem für die GmbH Insolvenzantrag gestellt worden war, wurde durch Beschluss des Amtsgerichts E vom 17. August 2001 - 00 IN 000/01 - Rechtsanwalt F, G, zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 1. Oktober 2001 – 00 IN 000/01 – wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet und Rechtsanwalt F zum Insolvenzverwalter bestellt. Unter den Beteiligten ist streitig, ob die Organschaft zum 17. August oder zum 1. Oktober 2001 entfallen ist.

Der Beschluss vom 17. August 2001 enthielt folgende Anordnungen (Bl. 4 f.):

"Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist.

Der vorläufige Verwalter hat gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO das Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen.

Das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen und mit einem vorhandenen Betriebsrat Interessenausgleichs— und Sozialplanverhandlungen zu führen, wird dem vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen.

Den Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnern) wird verboten, an die Schuldnerin zu zahlen. Der vorläufige Insolvenzverwalter wird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Die Drittschuldner werden aufgefordert, nur noch unter Beachtung dieser Anordnung zu leisten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO).

Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gegen die Schuldnerin werden untersagt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; bereits begonnene Maßnahmen werden einstweilen eingestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume und betrieblichen Einrichtungen der Schuldnerin einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Er ist berechtigt, Auskünfte über die schuldnerischen Vermögensverhältnisse bei Dritten einzuholen.

Die Schuldnerin hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens herauszugeben. Sie hat ihm alle Auskünfte zu erteilen, die zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung der schuldnerischen Vermögensverhältnisse erforderlich sind. Bei Missachtung dieser Pflicht kann das Gericht die Schuldnerin oder ihre organschaftlichen Vertreter zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung laden, zwangsweise vorführen lassen oder in Haft nehmen (§ 22 Abs. 3, §§ 97, 98, 101 InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter wird zugleich beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein nach der Rechtsform der Schuldnerin maßgebender Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bestehen. Er hat ferner zu prüfen, ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens decken wird (§ 22 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 InsO).

Falls der vorläufige Insolvenzverwalter den Auftrag nicht innerhalb von 3 Wochen vollständig erfüllen kann, ist dem Gericht ein Zwischenbericht zu erstatten.

Der Antragsgegner vertrat die Auffassung, dass die Organschaft zwischen der Antragstellerin und der GmbH erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2001 beendet sei und setzte die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für die Monate August und September 2001 am 29. Juli 2003 auf 38.427,- DM (August) bzw. 140.078,- DM (September) fest.

Hiergegen legte die Antragstellerin Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Am 25. August 2003 lehnte der Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide ab. Über den Einspruch ist noch nicht entschieden. Am 4. September 2003 stellte die Antragstellerin beim Finanzgericht den Antrag (Bl. 1), die Vollziehung der Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlung für die Monate August und September 2001 vom 29. Juli 2003 ab Fälligkeit bis einen Monat nach Zustellung der Einspruchsentscheidung i.H.v. 35.970,91 EUR auszusetzen.

Bereits mit der Bestellung des vorläufigen Vergleichsverwalters könne die umsatzsteuerliche Organschaft beendet werden wenn das Amtsgericht vorläufige Sicherungsmaßnahmen anordne, durch die der Organträger seinen maßgeblichen Einfluss in der Organgesellschaft verliere ( BFH vom 18. Mai 1995 V R 46/94 und vom 13. März 1997 V R 96/96). Ob dies der Fall sei, könne nur nach Gesamtwürdigung des Einzelfalles entschieden werden.

Vorliegend seien seitens des Amtsgerichts Verfügungen über das Vermögen der GmbH nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erlaubt gewesen und den Schuldnern der GmbH Zahlungen an diese verboten worden. Auf Grund dieser Befugnisse, habe der vorläufige Insolvenzverwalter weitere Mietzahlungen an die Organträgerin verweigert. Ferner habe der vorläufige Insolvenzverwalter ein neues Konto eingerichtet und die gesamte Auftragsannahme und -abwicklung sei über ihn erfolgt. Die Bezahlung der am 15. September 2001 fälligen USt - Voranmeldung für August 2001 sei gegen den Willen der Organträgerin verweigert worden. Der Insolvenzverwalter habe alle laufenden Geschäftsvorfälle (Bestellung, Auftragsannahme, Auftragsbestätigung) vorgenommen. Der Pachtvertrag sei zum 1. August 2001 gekündigt worden.

Der Antragsgegner beantragt (Bl. 26),

den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als unbegründet zurückzuweisen.

§ 22 InsO unterscheide bzgl. der Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters danach, ob dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt werde und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergehe ("starker" vorläufiger Insolvenzverwalter; Absatz 1) oder nicht ("schwacher" vorläufiger Insolvenzverwalter; Absatz 2).

Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters führe nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO nicht in jedem Fall zu einer Entbindung des Geschäftsführers von seinen Pflichten aus § 34 Abs. 1 AO, sondern nur dann, wenn das Insolvenzgericht dem Schuldner gleichzeitig ein allgemeines Verfügungsverbot gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. InsO auferlege (FG Saarland vom 2. Dezember 2002 2 V 200/02). Denn erst das allgemeine Verfügungsverbot entziehe dem Schuldner die Rechtsmacht, über sein Vermögen zu verfügen, und damit auch die Möglichkeit, gesetzliche und behördliche Anordnungen zu befolgen. Daher habe nur der "starke" vorläufige Insolvenzverwalter dieselbe Stellung wie der Insolvenzverwalter nach Insolvenzverfahrenseröffnung (§ 80 Abs. 1 InsO). Nur dieser "starke" vorläufige Insolvenzverwalter sei demzufolge - ebenso wie der Insolvenzverwalter - Vermögensverwalter im Sinne des § 34 Abs. 3 AO, der beispielsweise anstelle des Geschäftsführers einer GmbH deren steuerliche Pflichten zu erfüllen habe.

Hierzu genüge es indessen nicht, wenn das Insolvenzgericht anstelle eines allgemeinen Verfügungsverbotes lediglich anordne, dass die Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sein sollten (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 InsO; vgl. auch §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO). Denn hierdurch werde nach der klaren Regelung in § 22 Abs. 2 S. 1 InsO gerade keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters begründet, sondern diese verbleibe bis zur Eröffnung des Verfahrens beim Schuldner (vgl. § 80 Abs. 1 InsO). Der Zustimmungsvorbehalt begründe nach § 81 Abs. 1 InsO lediglich ein absolutes Verfügungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB (§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO).

Bei derartigen Fallgestaltungen spreche man vom "halbstarken" vorläufigen Insolvenzverwalter (FG Saarland vom 4. Februar 2003 2 V 256/02, EFG 2003, 594). Für diese Fallgruppe habe der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Zielsetzung des Insolvenzverfahrens und die Systematik des Gesetzes entschieden, dass § 55 Abs. 2 InsO weder unmittelbar noch entsprechend auf Rechtshandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters angewandt werden dürfe, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht übergegangen sei (Urteil vom 18. Juli 2002 IX ZR 195/01, DB 2002, 2100).

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Steuerakten des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Aussetzungsantrag ist gemäß § 69 Abs. 4 FGO zulässig und auch begründet.'

1. Voraussetzungen der AdV

Die Aussetzung der Vollziehung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Aussetzung der Vollziehung kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden (§ 69 Abs. 2 FGO).'

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Steuerbescheides bestehen, wenn eine summarische Prüfung ergibt, daß neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfrage oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen, d.h. ein Erfolg des Steuerpflichtigen braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als ein Mißerfolg (ständige Rechtsprechung des BFH, grundlegend: Beschlüsse vom 30. Juni 1967 III B 21/66, BStBl. III 1967, 533; vom 28. November 1974 V B 52/73. BStBl. II 1975, 239).

2. Zweifel an der Rechtmäßigkeit

a) Bei Durchführung einer summarischen Prüfung im vorgenannten Sinne bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Es ist nämlich i.S.d. § 69 FGO ernstlich zweifelhaft, ob die Organschaft zwischen der Antragstellerin und ihrer Organgesellschaft, der GmbH, bereits durch Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters am 17. August 2001 oder erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2001 beendet worden ist.

b) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG). Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein Unternehmen eingegliedert ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG).

Eine Organschaft kann bereits mit der Bestellung eines vorläufigen Vergleichsverwalters über das Vermögen der Organgesellschaft enden, wenn das Amtsgericht vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach §§ 12, 57 und 59 VerglO anordnet, durch die der Organträger den maßgeblichen Einfluss auf die Organgesellschaft verliert (BFH vom 18. Mai 1995 V R 46/94, BFH/NV 1996, 84). Bei Organschaften, bei denen der Organträger Geschäftsführer der Organgesellschaft ist, endet die Organschaft nur dann bereits vor Eröffnung des Konkursverfahrens mit der Anordnung der Sequestration, wenn der Sequester den maßgeblichen Einfluss auf die Organgesellschaft erhält und ihm eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung in der Organgesellschaft möglich ist. Ob dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BFH vom 13. März 1997 V R 96/96, BStBl II 1997, 580; vom 16. August 2001 V R 34/01, BFH/NV 2002, 223). Dabei kommt es weniger auf die rechtlichen Unterschiede zwischen dem Vergleichsverfahren und der Sequestration an, als darauf, ob nach den Umständen des Einzelfalls der Organträger den maßgeblichen Einfluss auf die Organgesellschaft an den Vergleichsverwalter oder den Sequester verliert (BFH vom 24. Oktober 2000 V B 144/00, BFH/NV 2001, 493).

Diese Rechtsprechung des BFH ist nach Auffassung des Senats entsprechend auf die seit 1. Januar 1999 geltende Insolvenzordnung und die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters anwendbar (FG Nürnberg vom 10. April 2000 II 39/00, KTS 2001, 509; offen lassend: BFH vom 16. August 2001 V R 34/01, BFH/NV 2002, 223). Die Beendigung der Organschaft ist demgemäß anzunehmen, wenn der Organträger durch die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters im Einzelfall seinen maßgeblichen Einfluss auf die Organgesellschaft verliert und dem vorläufigen Insolvenzverwalter insbesondere eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung in der Organgesellschaft möglich ist. Allein auf den Aspekt, ob mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen worden ist oder nicht, kann nicht abgestellt werden.

c) Im Streitfall hat die Antragstellerin bei summarischer Prüfung ihren maßgeblichen Einfluss auf die GmbH (finanzielle, organisatorische und wirtschaftliche Eingliederung) verloren, obwohl der vorläufige Insolvenzverwalter nicht allgemeiner Vertreter der GmbH gewesen ist und diese der Form nach ihr Unternehmen bis zur Insolvenzeröffnung fortgeführt hat.

Hierfür sprechen folgende Regelungen im Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 17. August 2001:

Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter ... wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist.

Hieraus geht hervor, dass Zahlungen von der GmbH und an die GmbH nur noch durch und gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter bewirkt werden konnten. Der vorläufige Insolvenzverwalter war des Weiteren in Personalfragen ausschließlich handlungsbefugt. Auch wenn die laufende Geschäftsführung zunächst bei der GmbH verblieben war, konnte diese jedoch nur insoweit noch selbständig erfolgen, als sie nicht dem Sicherungszweck des vorläufigen Insolvenzverfahrens widersprach. Der vorläufige Insolvenzverwalter hatte aufgrund seiner weitgehenden Auskunfts- und Einsichtsrechte die jederzeitige Möglichkeit, sich selbst in die Geschäftsabläufe einzuschalten, wenn dies der Sicherungszweck des Verfahrens erfordern sollte.

In der Tat hat dies der vorläufige Insolvenzverwalter offenbar auch getan, indem er – so der unwidersprochene Sachvortrag der Antragstellerin – gegen den Willen der Antragstellerin sowohl die monatlichen Mietzahlungen an die Antragstellerin als auch die Umsatzsteuervorauszahlungen an den Antragsgegner gestoppt hat. Ferner habe der vorläufige Insolvenzverwalter ein neues Konto eingerichtet und die gesamte Auftragsannahme und -abwicklung sei über ihn erfolgt. Auch der relativ kurze Zeitraum zwischen der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens spricht dafür, dass der vorläufige Insolvenzverwalter von seinen Rechten in weitgehendem Maße Gebrauch gemacht hat und damit das Unternehmen der GmbH dem maßgeblichen Einfluss der Antragstellerin entzogen hat. Nicht zuletzt ist in diesem Zusammenhang auch von Bedeutung, das der Pachtvertrag zwischen der Antragstellerin und der GmbH offenbar bereits am 1. August 2001 fristlos gekündigt worden ist.

3. Keine Sicherheitsleistung

Die Aussetzung kann gemäß § 69 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 FGO von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Die Sicherheitsleistung dient der Vermeidung von Steuerausfällen bei einem für den Steuerpflichtigen ungünstigen Verfahrensausgang (BFH vom 26. Mai 1988 V B 26/86, BFH/NV 1989, 403). Eine diesbezügliche Gefahr hat der Antragsgegner weder dargetan noch ist eine solche ansonsten aus den Akten erkennbar.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung ergeht endgültig nach § 128 Abs. 3 FGO. Eine Zulassung der Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 2 FGO kam nicht in Betracht. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht statthaft.

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