Urteil vom Verwaltungsgericht Aachen - 7 K 3354/97

Tenor

1. Soweit die Beteiligten hinsichtlich eines Betrages von 180,-- DM den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

2. Der Bescheid des Beklagten vom 23. Juni 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 1997 und des Änderungsbescheides vom 14. Juli 2000 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger betreibt in T. -T1. eine Forellenzucht. Die Anlage besteht aus mehreren Teichen, die aus dem X.-bach gespeist werden und von denen aus das Wasser - nach Durchlaufen von Kläreinrichtungen - an der Einleitungsstelle E 2 wieder in den X.-bach eingeleitet wird.

In dem wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid des Regierungspräsidenten Köln vom 26. August 1993 wird eine Jahresschmutzwassermenge für E 2 ab dem 1. Juli 1993 von 1.500.000 m3 und ein Überwachungswert für den Parameter Phosphor ab dem 1. Januar 1994 von 0,2 mg/l festgesetzt.

Mit Bescheid vom 23. Juni 1997 setzte das beklagte Landesumweltamt für das Veranlagungsjahr 1995 eine Abwasserabgabe von 9.300,00 DM fest. Grundlage für diese Festsetzung war, dass das Staatliche Umweltamt (StUA) B. bei vier Messungen im Jahre 1995 Phosphorgehalte von 0,20 mg/l (10. Februar), 0,21 mg/l (21. April), 0,22 mg/l (28. Juli) und von 0,32 mg/l (17. November) gemessen hatte.

Der Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 29. September 1997, zugestellt am 6. Oktober 1997, den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück.

Am 6. November 1997 hat der Kläger Klage erhoben.

Mit Bescheid vom 14. Juli 2000 reduzierte der Beklagte den Abgabebetrag wegen einer veränderten Berücksichtigung der Vorbelastung auf 9.120,- DM.

Im Hinblick auf die Reduzierung des Abgabenbetrages um 180,- DM haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung insoweit den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Der Kläger begründet seine Klage im Wesentlichen wie folgt: Bei seinen Fischzuchtteichen handele es sich um ein Gewässer im Sinne des § 1 Abs. 1 WHG, so dass keine abwasserabgabepflichtige Einleitung im Sinne des § 2 Abs. 2 AbwAG vorliege. Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob Fischteiche ein Gewässer seien, komme es auf deren Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf an. Dies sei bei einer Fischzuchtanlage gegeben, die - wie sein Betrieb - fortlaufend unverändertes Wasser unmittelbar durch Abzweigen aus dem Vorfluter beziehe und in der gleichen Menge wieder dem Gewässer zuleite. Das Wasser fließe in freiem Gefälle durch seine Anlage und nehme hierbei an den natürlichen Gewässerfunktionen teil. Die in den Teichanlagen vorhandenen Pumpen würden lediglich der Sauerstoffanreicherung und der Erhöhung der Strömungsgeschwindigkeit dienen und daher einer Einbindung in den Gewässerkreislauf nicht entgegen stehen. An der Einordnung seiner Fischzuchtanlage als Gewässer ändere sich auch dann nichts, wenn man den landesrechtlichen Gewässerbegriff des § 1 Abs. 2 Nr. 1 LWG einbeziehe. Die Voraussetzungen für eine Abgabeerhebung seien auch im Übrigen nicht erfüllt. So beruhe die Grenzwertüberschreitung am 17. November 1995 auf einem ungewöhnlichen Niederschlagsereignis. Auch durchfließe das Wasser unmittelbar vor der amtlichen Messstelle Q 2 zwei Schönungsteiche. Diese bildeten einen natürlichen Lebensraum für zahlreiche Enten, Frösche und andere Tiere. Die in deren Ausscheidungen enthaltenen Schadstoffe würden die amtlichen Messergebnisse beeinflussen. Eine Überschreitung des Überwachungswertes liege im Übrigen nicht vor bzw. sei nicht nachgewiesen. So fehle es an einer Überschreitung des Überwachungswertes für die Probenahmen vom 21. April und vom 28. Juli 1995. Da der wasserrechtliche Erlaubnisbescheid eine Festlegung in der zweiten Dezimalstelle nicht getroffen habe, würden Werte für Phosphor von 0,21 oder 0,22 mg/l noch keine Überschreitung von 0,2 mg/l bedeuten. Eine Überschreitung des für Phosphor einzuhaltenden Überwachungswertes liege frühestens bei dem auf 0,3 mg/l aufzurundenden Wert von 0,25 mg/l vor. Wenn aber nur am 17. November 1995 eine Überschreitung vorliege, gelte der Überwachungswert nach der "4 aus 5 - Regelung" insgesamt als eingehalten, so dass die Zahl der Schadeinheiten nicht zu erhöhen sei. Die im Klageverfahren vorgelegten Probenahmeprotokolle würden belegen, dass das Staatliche Umweltamt bei der Beprobung und Analyse nicht den Vorgaben der Erlaubnis entsprechend verfahren sei. Das angewandte Analyseverfahren entspreche nicht den Festsetzungen der wasserrechtlichen Erlaubnis, da die Analyse laut Protokoll nach DIN 38409-D-11-4 anstelle der nach dem wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid sowie nach der Anlage zu § 3 AbwAG anzuwendenden DIN 38405-D 11-4 erfolgt sei. Weiter würden die vorgelegten Probenahmeprotokolle für Phosphor überhaupt keine Messergebnisse ausweisen, sondern lediglich für Phosphat-P. Schließlich seien zwei der drei dokumentierten Probeentnahmen bei einer Wassertemperatur unter 12° Celsius erfolgt. Bei solch niedrigen Temperaturen würden sich aber keine zuverlässigen Messergebnisse erzielen lassen, da die Abbauleistung aller biologischen Kläranlagen überproportional zurückgehe, zugleich aber auch die Toxizität und die biologische Wirksamkeit von Nährstoffeinträgen ins Gewässer deutlich nachlasse. Aus den Protokollen würden sich weiter Zweifel hinsichtlich der Probenahmedichte ergeben, da sich diesen nicht entnehmen lasse, ob der bei qualifizierten Stichproben vorgeschriebene zeitliche Mindestabstand von zwei Minuten zwischen zwei Einzelproben eingehalten sei. Schließlich habe das StUA B. die Proben nicht an der im Erlaubnisbescheid bezeichneten Stelle, sondern in der Abflussrinne entnommen. Der Standort verschiebe sich damit zwar nur um etwa 1 1/2 m. Dies sei aber deshalb wesentlich, weil sich an den Rändern der Rinne Schlieren von Algen festsetzen würden. Diese Algen könnten in die Proben gelangen und die Messergebnisse verfälschen. Schließlich hätte eine Abgabenermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG gewährt werden müssen. Der CSB-Wert der 29. AbwasserVwV sei im Veranlagungszeitraum unstreitig eingehalten worden. Es sei daher davon auszugehen, dass es auch hinsichtlich des Parameters Phosphor zu einem den Regeln der Technik entsprechenden Abbau gekommen sei. Darüber hinaus unterliege die Heranziehung von Fischzuchten zur Abwasserabgabe durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 23. Juni 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 1997 und des Änderungsbescheides vom 14. Juli 2000 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei der klägerischen Fischzuchtanlage handele es sich nicht um ein Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 WHG. Es fehle an der Gewässereigenschaft, weil das Wasser des X.-bachs nicht komplett, sondern nur bis zu einer Menge von maximal 50 % zugeführt werde und die aus Betonbecken bestehende Anlage keine Entwässerungsfunktion erfülle; ein Versickern in den Untergrund und ein Aufsteigen von Grundwasser seien nicht möglich. Außerdem finde eine Anreicherung des Wassers mit Sauerstoff statt, es gebe eine Behandlungsanlage für Ammonium und es sei zeitweise eine Phosphatfällung betrieben worden. Die klägerische Fischzucht sei daher bestimmt von künstlichen Mechanismen zur Steuerung der Produktionsabläufe. Bis zur Wiedereinleitung in den X.-bach scheide das vom Kläger dem X.-bach durch künstliche Vorrichtungen entnommene Wasser aus dem natürlichen Wasserkreislauf aus. Die Fischzuchtanlage sei daher ebenso wie Schwimmbecken, Feuerlöschteiche, Zisternen und Kühlwasserbecken nicht als Gewässer einzustufen. Ein Vergleich der im klägerischen Betrieb vorhandenen Kläreinrichtungen mit einer Flusskläranlage sei nicht möglich. Auch im Übrigen seinen die Voraussetzungen für die streitige Abgabeerhebung erfüllt. Das Abwasserabgabenrecht gehe von einer verschuldensunabhängigen Verantwortlichkeit aus. Naturrisiken würden daher zu Lasten des Einleiters gehen. Dies gelte auch für standort- und situationsbedingte Nachteile. Zur Frage des Standortes müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass er diesen ebenso wie die Ausgestaltung seiner Fischzuchtanlage selbst gewählt habe. Der Kläger verkenne insoweit auch, dass die Vorschrift des § 4 Abs. 4 AbwAG durchaus Sanktionscharakter habe. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die Ordnungsgemäßheit der Probenahmen in Zweifel zu ziehen. Das Ergebnisprotokoll einer Probenahme sei eine öffentliche Urkunde. Die darin enthaltenen Angaben über die Mängel des Abwassers und die Schadstoffkonzentration seien Tatsachen im Sinne der §§ 98 VwGO, 418 Abs. 1 ZPO. Soweit im Protokoll als Analyseverfahren für die Phosphorbestimmung die DIN 38409-D 11-4 benannt sei, handele sich um einen offensichtlichen Druckfehler, da ein Verfahren DIN 38409-D 11-4 nicht existiere. Auch die Behauptung des Klägers, nach dem Protokoll sei gar nicht der abgabenrelevante Parameter Phosphor analysiert worden, sondern vielmehr der Gehalt an Phosphat, könne die Ordnungsgemäßheit des Probenahmeprotokolls nicht widerlegen. Durch die Festlegung des Analyseverfahrens DIN 38405-D 11-4 sei gesichert, dass exakt der Phosphorgehalt gemessen werde, der von der Wasserbehörde vorgeschrieben sei. Eine Wassertemperatur von unter 12° Celsius bei der Probennahme stehe der Verwertbarkeit der Messergebnisse für Phosphor nicht entgegen. Sowohl der wasserrechtliche Erlaubnisbescheid als auch die Rahmen-AbwasserVwV und die 29. AbwasserVwV würden insoweit keine Regelung enthalten. Die naturwissenschaftlichen Gegebenheiten, nach denen die Wassertemperatur den Stickstoffabbau beeinflusse, würden auf den Parameter Phosphor und dessen Elimination nicht zutreffen. Für dessen Bestimmung sei die Wassertemperatur irrelevant. Dem Einwand des Klägers gegen eine Verwendung der qualifizierten Stichprobe könne nicht gefolgt werden. Die wasserrechtliche Erlaubnis schreibe fest, dass die Parameter danach zu bestimmen seien. Die Vorgaben für eine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe seien vorliegend eingehalten. Die streitgegenständlichen Protokolle dokumentierten einen Zeitraum von 13, 11 und 12 Minuten für die jeweiligen Probenahmen. Innerhalb dieser Zeiträume ließen sich fünf Proben im Abstand von je 2 Minuten zweifellos ziehen. Die Proben seien nicht an der falschen Stelle genommen worden. Im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid sei unter Verweis auf die Systemskizze die Probenahmestelle Q 2 genau bezeichnet. An dieser Stelle habe das StUA B. die Proben gezogen. Die Ansicht des Klägers zu der Nichtberücksichtigung der zweiten Dezimalstelle sei nicht haltbar. Schon nach allgemeinem Verständnis und Sprachgebrauch sei ein Wert von 0,21 bzw. 0,22 mg/l höher als ein Wert von 0,2 mg/l. Die gemessenen Werte würden zeigen, dass genaue Messergebnisse auch hinsichtlich der zweiten Dezimalstelle erzielt werden könnten, so dass keine Notwendigkeit bestehe, die Bestimmung und Festsetzung für Phosphor nur bis zu der ersten Dezimalstelle vorzunehmen. Die Voraussetzungen für eine Abgabeermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG würden nicht vorliegen. Die 29. AbwasserVwV enthalte hinsichtlich der abgabenrelevanten Parameter nur Vorgaben für CSB. Mindestanforderungen für den Parameter Phosphor seien demgegenüber nicht enthalten. Es müsse daher im Einzelfall festgestellt werden, welche allgemein anerkannten Regeln der Technik hinsichtlich der Verringerung des jeweiligen Parameters im entsprechenden Veranlagungsjahr gegolten hätten und ob diese eingehalten worden seien. Die Vorschrift des § 9 Abs. 5 AbwAG sei parameterbezogen auszulegen. Der Kläger habe aber keine Maßnahmen zur gezielten Phosphorelimination im streitgegenständlichen Veranlagungsjahr vorgenommen. Sollte es so sein, dass die Phosphatfällung nicht die richtige Maßnahme gewesen sei, so hätten andere Maßnahmen ergriffen werden müssen. Bezogen auf den Parameter Phosphor sei dies unstreitig nicht erfolgt. Gehe man davon aus, dass im Veranlagungsjahr für Einleitungen der vom Kläger betriebenen Art hinsichtlich Phosphor keine allgemein anerkannten Regeln der Technik existiert hätten, würden die Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 AbwAG für eine Reduzierung des Abgabesatzes ohnehin nicht vorliegen. Schließlich bestünden keine Anhaltspunkte für die vom Kläger behauptete Verfassungswidrigkeit der Abgabeerhebung für Fischzuchtbetriebe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Sitzungsniederschrift sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich eines Betrages von 180,-- DM den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 23. Juni 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 1997 und des Änderungsbescheides vom 14. Juli 2000 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage für die Heranziehung des Klägers zu Abwasserabgaben für den Schadstoff Phosphor für das Veranlagungsjahr 1995 kommen nur die §§ 1, 2, 3, 4 und 9 des Abwasserabgabengesetzes vom 13. September 1976 in der maßgeblichen Fassung des 4. Änderungsgesetzes vom 5. Juli 1994 (BGBl. I S. 1453) - AbwAG 1994 - in Betracht.

Der Kläger ist für das Veranlagungsjahr 1995 nicht nach § 9 Abs. 1 AbwAG 1994 abgabepflichtig. In diesem Zeitraum leitete er kein Abwasser aus seiner Forellenzuchtanlage in T. -T1. in den X.-bach - ein Gewässer zweiter Ordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 5 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) - ein.

Ein Einleiten im Sinne des Abwasserabgabengesetzes liegt nach § 2 Abs. 2, 1. HS AbwAG 1994 vor, wenn Abwasser im Sinne von Absatz 1 dieser Vorschrift unmittelbar in ein Gewässer verbracht wird. Dies setzt ein unmittelbar auf die Gewässerbenutzung gerichtetes bewusstes, zweckbestimmtes und zielgerichtetes Verhalten voraus, welches über die bloße Verursachung des Hineingelangens schädlicher Stoffe in ein Gewässer hinausgeht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 23. Januar 1985 - 2 A 38/84 -, DÖV 1985, 685; Köhler, Abwasserabgabengesetz, 1999, § 2 Rn. 40, 42; Berendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Auflage 1995, S. 40.

Die Haltung von Fischen in einem Gewässer stellt hingegen einen abwasserfreien Gebrauch dar; ein Gewässer verliert nicht dadurch seine Eigenschaft als Gewässer, dass es durch die es bevölkernden Lebewesen verunreinigt wird. Die Verwendung (und Verunreinigung) von Wasser eines Gewässers in diesem führt nicht zum Entstehen von Abwasser. Der Tatbestand des Einleitens ist nicht erfüllt, wenn die Verunreinigung unmittelbar in einem Gewässer erfolgt. Dort gibt es kein Nebeneinander von Wasser und Abwasser. Das Entstehen von Abwasser erfordert eine Absonderung von Wasser aus dem Naturhaushalt und damit regelmäßig aus einem Gewässer.

Vgl. VG Meiningen, Urteile vom 21. November 2002 - 8 K 542/98.ME und 8 K 465/00.ME -, nicht rechtskräftig, zitiert nach juris-Rechtsprechung; Dahme in: Sieder-Zeitler-Dahme, Wasserhaus-haltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, Stand: Juni 2003, § 2 AbwAG Rn. 6; Köhler, am angegebenen Ort (a. a. O.), § 2 Rn. 11; Nisipeanu, Abwasserrecht, 2. Auflage 1991, S. 145; Sautter/ Baumgärtner, Abwasserabgabe in Baden- Württemberg, 1984, § 2 AbwAG Rn. 13; Karremann, Das Fischereirecht in Deutschland sowie einige die Fischerei berührende Rechtsgebiete, AgrarR 1986, 157, 165.

Aus der klägerischen Fischzuchtanlage wird danach kein Abwasser in den X.- bach eingeleitet, denn es handelt sich bei den Fischteichen selbst um ein Gewässer.

Zur Definition des Gewässerbegriffes verweist § 1 Satz 1 AbwAG 1994 ausdrücklich nur auf Absatz 1 des § 1 des Wasserhaushaltsgesetzes - WHG -. Wegen dieser Einschränkung ist insoweit Absatz 2 der vorgenannten Norm, wonach die Länder unter anderem kleine Gewässer von wasserwirtschaftlich untergeordneter Bedeutung von den Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes ausnehmen können, nicht anzuwenden. Unabhängig von landesrechtlichen Bestimmungen - etwa in § 1 Abs. 2 LWG - ist grundsätzlich auch das Einleiten in kleine Gewässer abwasserabgabepflichtig, die von der Regelung des § 1 Abs. 2 WHG und entsprechender landesrechtlicher Vorschriften erfasst werden.

Vgl. Berendes, a. a. O., S. 37; Dahme, a. a. O., § 1 AbwAG Rn. 10; Köhler, a. a. O., § 1 Rn. 32.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG - die Nrn. 2 (Küstengewässer) und 3 (Grundwasser) scheiden erkennbar aus - ist ein oberirdisches Gewässer das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser. Die Gruppe der oberirdischen Gewässer gliedert sich daher in die Untergruppe des aus Quellen wild abfließenden Wassers und die hier alleine in Betracht kommende Untergruppe des in Betten gefassten Wassers. Jede mit einem Gewässerbett verbundene, nicht nur gelegentliche Wasseransammlung stellt also ein oberirdisches Gewässer dar.

Vgl. Knopp in: Sieder-Zeitler-Dahme, a. a. O., § 1 WHG Rn. 6.

Unter den Begriff des Gewässerbetts fällt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine äußerlich wahrnehmbare Vertiefung der Erdoberfläche, die als solche eindeutig vom übrigen Erdreich abgegrenzt ist und schon nach dem äußeren Erscheinungsbild (bei objektiver Betrachtungsweise) ausschließlich oder im Wesentlichen dazu dient, Wasser zu sammeln oder fortzuleiten. Unerheblich ist, ob das Gewässerbett auf natürliche Weise entstanden ist, künstlich geschaffen oder verändert wurde.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 31. Oktober 1975 - IV C 43/73 -, BVerwGE 49, 293; Berendes, a. a. O., S. 36; Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, 7. Auflage 1998, § 1 Rn. 13, 15; Knopp, a. a. O.

Nicht jede künstliche Wasseransammlung ist damit aber ein Gewässer. Ein solches ist dadurch gekennzeichnet, dass es in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist und damit Verbindung zur Ökologie hat. Ein Gewässer liegt hingegen nicht mehr vor, wenn das Wasser so aus dem unmittelbaren Zusammenhang des natürlichen Wasserkreislaufs gelöst ist, dass es an den Gewässerfunktionen wie Verdunsten, Auffangen von Regenwasser, Versickern im Grund, Aufsteigen von Grundwasser, keinen Anteil mehr hat.

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 27. März 1991 - 7 A 1927/87 -, NWVBl 1992, 29 = NuR 1992, 134; Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern (OVG Meckl.-Vorp.), Beschluss vom 13. Juni 2002 - 5 M 16/02 -, NuR 2002, 688; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Februar 1989 - 7 TH 2335/88 -, ZfW 1990, 286; Czychowski, a. a. O., § 1 Rn. 4.

Fehlt es an einer solchen Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf, gilt die (natürliche oder künstliche) Wasseransammlung nicht als Gewässer im Sinne des Wasserrechts und des Abwasserabgabenrechts. Vom natürlichen Wasserkreislauf abgesondert sind etwa Wasseransammlungen in Kanalisationen und Abwasserleitungen, in Kläranlagen, in Wasserversorgungsleitungen, in Schwimmbecken und Zisternen.

Vgl. OVG Meckl.-Vorp., a. a. O., mit weiteren Nachweisen zu den einzelnen Beispielen.

Nach diesen Grundsätzen ist bei Fischzuchtanlagen die Gewässereigenschaft regelmäßig gegeben. Lediglich dann, wenn alle Produktionsabläufe und Milieubedingungen gesteuert werden und die Fischzucht in Siloanlagen, innerhalb von Gebäuden in Betonbecken oder in ähnlichen künstlichen Anlagen, bei denen eine völlige Loslösung aus dem Wasserkreislauf vorliegt, betrieben wird, liegt ein Gewässer nicht vor.

Vgl. Karremann, a. a. O.

So ist der Landesgesetzgeber ersichtlich davon ausgegangen, dass zur Fischzucht genutzte Wasseransammlungen grundsätzlich Gewässereigenschaft besitzen. Er hat auf der Grundlage des § 1 Abs. 2 WHG, wonach die Länder unter anderem kleine Gewässer mit untergeordneter wasserwirtschaftlicher Bedeutung von den Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes ausschließen können, in § 1 Abs. 2 Nr. 1 LWG für "Grundstücke, die zur Fischzucht oder Fischhaltung oder zu sonstigen Zwecken mit Wasser bespannt sind und mit einem oberirdischen Wasser nur durch künstliche Vorrichtungen in Verbindung stehen" eine entsprechende Regelung getroffen. Diese wäre aber entbehrlich, wenn Fischteiche nicht dem Gewässerbegriff unterfallen würden.

Der seinerzeit zuständige Bundesminister des Inneren hat sich bei der rechtlichen Qualifizierung von Fischteichen nicht festgelegt, ging aber jedenfalls nicht davon aus, dass die Gewässereigenschaft grundsätzlich fehlt. Die Neunundzwanzigste Allgemeine Verwaltungsvorschrift über Mindestanforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (Fischintensivhaltung, GMBl 1983, 398) - die Abwasserverordnung vom 21. März 1997 (BGBl. I S. 566) hat diese Regelungen allerdings nicht übernommen - definiert in Ziff. 1.1 die Fischintensivhaltung nämlich lediglich als Haltung von Fischen in Anlagen, die nicht Gewässer sind.

In einer vom Land Nordhein-Westfalen in Auftrag gegebenen Studie wird ausgeführt, dass für Fischhaltung genutzte Teiche Gewässereigenschaft haben.

Vgl. Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen, Materialien Nr. 6, "Ökologische Auswirkungen von Fischteichen auf Fließgewässer", 1994, S. 10.

In den Empfehlungen des Bayerischen Landesamtes für Wasserwirtschaft für den Bau und Betrieb von Fischteichen (Juni 2001) - http://www.bayern.de/lfw/service/download/teichbau_rl.htm - heißt es auf Seite 3, dass (Fisch-)Teiche Gewässer im Sinne des Wassergesetzes sind. Die Empfehlungen sollen lediglich für aus dem unmittelbaren Wasserkreislauf ausgegliederte technische Anlagen nicht gelten, in denen alle Produktionsabläufe und Milieubedingungen gesteuert werden. Aus den Ausführungen in den Empfehlungen zu den Bauwerken einer Forellenzucht (S. 33, 19 ff.; vgl. auch Anlagen 4 und 5) ergibt sich, dass das Bayerische Landesamt eine solche Forellenzucht, wie sie vom Kläger betrieben wird, wohl als Gewässer ansehen würde.

Auch in der Rechtsprechung wird - soweit erkennbar - die Gewässereigenschaft von Fischteichen regelmäßig bejaht. So sieht der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in der Errichtung von Fischteichen die Herstellung von Gewässern.

Vgl. Urteil vom 13. Juni 1979 - Nr. 176 VIII 78 -, NuR 1979, 111; vgl. auch: Schindler, Die Anlage von Fischteichen, NuR 1981, 160.

Das Verwaltungsgericht Meiningen hat für zwei verschiedene Fischzuchtanlage, von denen zumindest eine Anlage (Themar) hinsichtlich Größe und Konzeption mit der Anlage des Kläger vergleichbar sein dürfte, die Gewässereigenschaft bejaht.

Vgl. Urteile vom 21. November 2002, a. a. O.

Hiernach besitzen auch die klägerischen Fischzuchtteiche in T. -T1. die Eigenschaft eines Gewässers im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG.

Ein Gewässer liegt hier vor allem deshalb vor, weil die natürlichen Gewässerfunktionen im überwiegenden Teil der Fischzuchtanlage gegeben sind und damit die Anbindung an die Ökologie erhalten bleibt. Mit Ausnahme der verrohrten Teilstücke und der Brutanlage, die nur einen geringen Teil der gesamten Wasserfläche ausmachen, kann im weit überwiegenden Teil der Anlage - insbesondere in den Fisch- und Schönungsteichen - Wasser verdunsten und die Aufnahme von Niederschlagswasser stattfinden. Wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, besteht in den Fischteichen, auf deren Sohle eine Betonschicht aufgetragen ist, eine Verbindung zum Grundwasser. Diese Betonschicht dient nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung Reinigungszwecken und hat jedenfalls nicht die Funktion einer völligen Abdichtung des Untergrundes. Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten - es handelte sich bei dem Gelände des Betriebes früher um eine sumpfige Wiese - muss die Sohle der Fischteiche vielmehr eine gewisse Durchlässigkeit besitzen, um ein Aufschwimmen der Betonschicht zu verhindern. Hierzu hat der Kläger in die Betonschicht kleine Löcher bohren lassen, so dass Grundwasser in die Fischteiche aufsteigen kann. Es spielt keine Rolle, dass die Gewässerfunktionen in einem natürlichen Gewässer möglicherweise deutlicher ausgeprägt sind. Da nämlich - wie ausgeführt - der Umstand, dass ein Gewässerbett künstlich geschaffen wurde, für sich alleine nicht gegen das Vorliegen eines Gewässers spricht, kann auch nicht bereits jede Einschränkung einer Gewässerfunktion zum Verlust der Gewässereigenschaft führen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1989 - 2 A 149/85 -, ZfW 1990, 419, zur Gewässereigenschaft eines in Sohlschalen mit gestoßenen Fugen ausgebauten Baches.

Gleiches gilt auch für den Umstand, dass eine Teilstrecke, nämlich der Zulauf vom X.-bach bis zu den ersten Fischteichen auf einer Länge von ca. 100 m, unterirdisch in einem Rohr verläuft. Der teilweise Verlauf oberirdischer Gewässer durch unterirdische Teilstrecken hat nicht notwendigerweise und in jedem Fall Einfluss auf die rechtliche Qualifizierung des Gesamtgewässers.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Oktober 1975, a. a. O.; OVG NRW, Urteil vom 23. August 1989, a. a. O.

Sind die natürlichen Funktionen des Gesamtgewässers gegeben und besteht zudem eine dauerhafte Verbindung zu einem natürlichen Gewässer - beide Voraussetzungen sind hier erfüllt -, dann bleibt die unmittelbare Einbindung in den Wasserkreislauf und damit auch die Gewässereigenschaft der Gesamtanlage trotz der Verrohrung eines Teilstücks erhalten.

Die Fischteiche des Klägers sind auch deshalb rechtlich als Gewässer zu qualifizieren, weil die Anlage nach dem Durchflussprinzip funktioniert und dadurch in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Nach Ableitung des Wassers aus dem X.-bach durchfließt dieses mit natürlichem Gefälle die Fischteiche, Gräben, Rohre, Reinigungsanlagen und Schönungsteiche und gelangt dann nahezu vollständig an der Einleitungsstelle E2 wieder zurück in den X.-bach. Zwar werden nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung im unteren Bereich der Anlage zum Belüften und zur Rezirkulation Pumpen eingesetzt. Diese Maßnahmen und die damit verbundene Steuerung des Wasserflusses stellen keine (völlige) Loslösung aus dem Wasserkreislauf dar. Sie erfassen nur 50-60 % des Wassers; im Winter findet überhaupt keine Rezirkulation statt. Im Ergebnis bleibt die Anbindung an die Ökologie erhalten. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Fließgeschwindigkeit in den Fischteichen deutlich geringer als im X.-bach sein dürfte. Denn eine Staumauer, ein Wehr oder ähnliche die Fließgeschwindigkeit des Wassers beeinflussende künstliche Bauwerke führen regelmäßig nicht dazu, dass die betroffenen Flüsse und Seen, die hierbei teilweise erheblichen Veränderungen unterworfen sind, die Gewässereigenschaft verlieren. Insgesamt kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Ableitung aus dem X.-bach eine endgültige Absonderung des Wasser aus dem natürlichen Wasserkreislauf stattfindet.

Schließlich steht der rechtlichen Einordnung der vom Kläger betriebenen Fischzuchtanlage als Gewässer nicht entgegen, dass das Wasser im unteren Bereich der Anlage, nachdem es die Fischteiche durchflossen hat, in speziellen Einrichtungen gereinigt wird. Insoweit zieht der Kläger zu Recht den Vergleich zu einer Flusskläranlage. Im Falle einer solchen Flusskläranlage wird kein Abwasser, sondern mit Abwasser verunreinigtes Gewässer behandelt.

Vgl. Köhler, a. a. O., § 3 Rn. 105; Berendes, a. a. O., S. 36.

Es findet auch im klägerischen Betrieb keine Behandlung von Abwasser, sondern die Reinigung eines verunreinigten Gewässers statt. Das Gesamtbild der Anlage wird durch die Fischteiche, bei denen die Gewässerfunktionen gegeben sind, bestimmt. In den Fischteichen entsteht - wie ausgeführt - kein Abwasser im Sinne von § 2 Abs. 1 AbwAG, so dass im rechtlichen Sinne kein Abwasser gereinigt wird. Das Wasser fließt unmittelbar von einem Gewässer - den Fischteichen - in die Reinigungsanlagen und wird von dort aus wieder unmittelbar in ein Gewässer - den X.-bach - eingeleitet. Dies stellt keine Unterbrechung des natürlichen Wasserkreislaufs dar.

Für die rechtliche Qualifizierung als Gewässer ist es schließlich unerheblich, dass eine erwerbsmäßige Nutzung des Gewässers stattfindet, die mit einem Eintrag von Schadstoffen verbunden ist. Für die Beurteilung der Gewässereigenschaft kommt es nämlich nicht auf die Zusammensetzung des mitgeführten Wassers an; sogar Abwasser ist "Wasser" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG.

Vgl. OVG NRW, Urt. v. 23. August 1989, a. a. O.; Czychowski, a. a. O., § 1 Rn. 10; Nisipeanu, a. a. O., S. 64.

Da somit die klägerischen Fischteiche als Gewässer zu qualifizieren sind, entsteht - wie ausgeführt - kein Abwasser und ist der Tatbestand des Einleitens im Sinne von § 2 Abs. 2, 1. HS AbwAG 1994 nicht erfüllt. Der wasserrechtliche Erlaubnisbescheid vom 26. August 1993, der erkennbar vom Gegenteil ausgeht, hat insoweit keine tatbestandliche Bindungswirkung und kann daher an diesem Ergebnis nichts ändern.

Vgl. VG Meiningen, Urteile vom 21. November 2002, a. a. O.

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (vgl. §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil - soweit erkennbar - die Frage, ob es sich bei Fischteichen um Gewässer handelt und diese der Abwasserabgabepflicht unterfallen, obergerichtlich nicht abschließend geklärt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des von den Beteiligten übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärten Teiles entspricht es der Billigkeit, die Kosten ebenfalls dem beklagten Landesumweltamt aufzuerlegen, da dieses den Festsetzungsbescheid nach Überprüfung von sich aus teilweise zu Gunsten des Klägers abgeändert hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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