Tenor

1. Das Verfahren wird ausgesetzt.

2. Dem Europäischen Gerichtshof werden gemäß Art. 234 EG folgende Fragen vorgelegt:

1. Verbietet es das Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 einem Mitgliedstaat, den weiteren Aufenthalt eines türkischen Arbeitnehmers in der Situation des Klägers, der im Zeitpunkt des Ablaufs der ihm ursprünglich erteilten nationalen Aufenthaltserlaubnis dem regulären Arbeitsmarkt des Mitgliedsstaates angehörte und im Besitz eines unbefristeten Beschäftigungsrechts war, für die Dauer der Beschäftigung zu versagen?

Ist in diesem Zusammenhang erheblich, dass die dem türkischen Wanderarbeitnehmer erteilte Arbeitserlaubnis

- nach innerstaatlichem Recht ohne zeitliche Befristung erteilt wurde

- nach innerstaatlichem Recht in Abhängigkeit vom Fortbestand der ursprünglichen Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, sie aber nicht automatisch mit dem Ablauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsgenehmigung erlischt, sondern so lange Geltung hat, bis der Ausländer sich auch nicht mehr vorläufig im Mitgliedstaat aufhalten darf?

2. Ist es dem Mitgliedstaat im Lichte des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 erlaubt, den Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers zu versagen, wenn dieser nach dem Zeitpunkt des Ablaufs der ihm zuetzt erteilten Aufenthaltserlaubnis als Saisonarbeiter tätig, d.h. in den Zeiten zwischen den Beschäftigungen ohne Arbeit ist?

3. Hat eine nach dem Zeitpunkt des Ablaufs der ursprünglich erteilten Aufenthaltserlaubnis erfolgte Änderung der rechtlichen Ausgestaltung des nationalen Arbeitsgenehmigungsrechts Einfluss auf das aus Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 resultierende Verbot, den weiteren Aufenthalt zu versagen?

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Gründe:

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I. Darstellung des Sachverhalts und der Anträge der Beteiligten

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1. Tatbestand

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Der Kläger, der türkischer Staatsangehöriger ist, reiste am 13. September 1991 in das Bundesgebiet ein und stellte - mehrfach - erfolglos Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter. Nachdem er am 7. März 1997 die Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossen hatte, erteilte der Beklagte ihm am 29. Juli 1997 eine zunächst bis zum 29. Juli 1998 befristete Aufenthaltserlaubnis. Das Arbeitsamt B. erteilte dem Kläger am 31. Juli 1997 eine Arbeitserlaubnis mit unbefristeter Geltungsdauer und für berufliche Tätigkeiten jeder Art . Am 19. Juni 1998 stellte der Kläger Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Seit dem 8. Juli 1998 lebten die Eheleute dauernd getrennt, im Jahre 2002 wurde die Ehe geschieden. Am 6. Januar 1999 verlängerte der Beklagte die Aufenthaltserlaubnis des Klägers zunächst bis zum 6. Dezember 1999 und erneut bis zum 9. Oktober 2001 mit dem Hinweis, der Kläger könne sich auf ein Recht aus Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich des Beschlusses 1/80 berufen. Die Aufenthaltserlaubnis enthielt den Zusatz: "Selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet. Arbeitserlaubnispflichtige Erwerbstätigkeit nur gestattet als Kellner im Café N. in B. ". Am 25. September 2001 stellte der Kläger Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Der Kläger war wie folgt beschäftigt: Vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1997 bei einer Firma T. H. , vom 1. Februar 1998 bis zum 31. März 1999 bei einer Firma F. T1. und vom 1. Juni 1999 bis zum 31. März 2000 bei einer Firam F1. V. L. . Alle diese Arbeitgeber führten denselben, in der I.--------allee 55-59 in B. angesiedelten Betrieb, das Café N. . Der Kläger war dort als Kellner beschäftigt. Vom 10. April 2000 bis zum 14. Dezember 2000, sowie vom 1. März 2001 bis zum 30. November 2001 war der Kläger bei der B. in B. jeweils als Saisonarbeiter beschäftigt. In den Zwischenzeiträumen erhielt der Kläger Leistungen vom Arbeitsamt B. . Sozialhilfe bezog der Kläger zu keinem Zeitpunkt. Seit dem 2. April 2002 und erneut vom 23. November 2002 bis zum 5. Dezember 2003 sowie seit dem 2. Juni 2004 bis Saisonende 2004 ist der Kläger aufgrund befristeter Arbeitsverträge bei dem selben Arbeitgeber beschäftigt.

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Mit Strafbefehl des Amtsgerichts B. vom 27. Juni 2002 - rechtskräftig seit dem 6. November 2002 - wurde der Kläger wegen eines Vergehens des Verstoßes gegen das Ausländergesetz in zwei Fällen zu einer Geldstrafe in Höhe von 45 Tagessätzen verurteilt, weil er mit seiner Tätigkeit bei der Firma M. gegen die seiner Aufenthaltserlaubnis beigefügte Auflage verstoßen habe. Mit Ordnungsverfügung vom 2. Januar 2003 lehnte der Beklagten den Antrag des Klägers auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab und drohte ihm die Abschiebung in die Türkei an. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 21. Januar 2003 Widerspruch ein und machte geltend, in seinem Falle komme die eheunabhängige Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis in Betracht. Außerdem können er sich auf den Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrechts vom 19.September 1980 über die Entwicklung der Assoziation ( Beschluss Nr. 1/80 ) berufen. Am 21. März 2003 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht Aachen unter dem Aktenzeichen 8 L 306/03 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Diesem Antrag gab das Gericht mit Beschluss vom 14. Juli 2003 statt. Zwar könne der Kläger weder aus dem nationalen Ausländerrecht einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis herleiten noch habe er im maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der ihm zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis eine der Positionen des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 erlangt. Es könne dahin stehen, ob der Kläger schon vor Beginn seiner - erstmaligen - Tätigkeit bei der Fa. M. am 1. April 2000 länger als ein Jahr ununterbrochen bei dem gleichen Arbeitgeber gearbeitet hat und damit ein Aufenthaltsrecht nach § 6 Abs. 1, 1. Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 erworben habe. Mit dem Wechsel des Arbeitgebers zum 1. April 2000 sei ein derartiges Recht erloschen. Ein Recht nach Art. 6 Abs. 1, 2. oder 3. Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80, das ihm die Möglichkeit eröffnet hätte, den Arbeitgeber zu wechseln, habe der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch nicht erworben, weil er zuvor noch nicht drei Jahre ordnungsgemäß beschäftigt war. Der Kläger habe am 1. Oktober 1997 eine Tätigkeit in dem Café N. aufgenommen. Es könne dahin stehen, ob es sich insoweit um eine ununterbrochene Tätigkeit handelte und wann sie genau beendet wurde, denn zum Zeitpunkt des Wechsels der Arbeitgebers am 1. April 2000 hätten die zeitlichen Voraussetzungen einer drei- bzw. vierjährigen Beschäftigung noch nicht vorgelegen. Auch habe der Kläger im Zeitpunkt des Ablaufs der letzten Aufenthaltserlaubnis - am 9. Oktober 2001 - noch keine Position nach Art. 6 Abs. 1, 1. Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 erworben, da er zu diesem Zeitpunkt noch nicht ein Jahr ununterbrochen bei dem gleichen Arbeitgeber beschäftigt gewesen sei. Die am 1. April 2000 begonnene Saisontätigkeit bei der Fa. M. habe am 14. Dezember 2000 geendet und erst am 1. März 2001 habe der Kläger die Tätigkeit bei der Fa. M. wieder aufgenommen. Die Zeit vom 15. Dezember 2000 bis zum 28. Februar 2001 sei nicht der Zeit ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichzusetzen. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Beschlusses Nr. 1/80 werden Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Allerdings berühren sie nicht die auf Grund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche. Unabhängig davon, ob es sich bei dem hier im Raum stehenden Zeitraum um eine Zeit unverschuldeter Arbeitslosigkeit dieser Vorschrift gehandelt habe, sei der Kläger nicht begünstigt. Sinn und Zweck der Vorschrift sei es zu verhindern, dass ein türkischer Arbeitnehmer, der wieder zu arbeiten beginnt, nachdem er wegen langer Krankheit oder unverschuldeter Arbeitslosigkeit nicht arbeiten konnte, wieder von neuem die in den drei Spiegelstrichen des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 vorgesehenen Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung zurücklegen muss. Der Kläger habe jedoch zum Zeitpunkt der erneuten Aufnahme seiner Tätigkeit am 1. März 2001, wie ausgeführt, noch keine der in Abs. 1 der Vorschrift aufgeführten Zeiten zurückgelegt. Offen - und im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung maßgeblich zugunsten des Klägers zu berücksichtigen - sei jedoch, ob der Kläger, der im maßgeblichen Zeitpunkt im Besitz einer unbefristeten und unbeschränkten Arbeitserlaubnis war und einer Beschäftigung nachgegangen sei, den weiteren Aufenthalt aufgrund des Diskriminierungsverbotes des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 verlangen könne. Auf Rechtsmittel des Beklagten lehnte des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 30. März 2004 in der Sache 19 B 1530/03 den Antrag des Klägers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ab.

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Die Bezirksregierung L1. wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 2004 zurück.

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Am 9. August 2004 hat der Kläger Klage erhoben.

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2. Anträge

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 2. Januar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L1. vom 20. Juli 2004 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis ab dem 10. Oktober 2001 zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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II. Begründung und Erläuterung der Vorlagefragen

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1. Rechtliche Problemstellung einschließlich relevanter nationaler Vorschriften

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a. Relevante Rechtsvorschriften

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aa. Gemeinschaftsrecht

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Art. 6 des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei - im Folgenden: Assoziierungsabkommen - lautet: "Um die Anwendung und schrittweise Entwicklung der Assoziationsregelung sicherzustellen, treten die Vertragsparteien in einem Assoziationsrat zusammen; dieser wird im Rahmen der Befugnisse tätig, die ihm in dem Abkommen zugewiesen sind."

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Art. 9 Assoziierungsabkommen lautet: "Die Vertragsparteien erkennen an, dass für den Anwendungsbereich des Abkommens unbeschadet der besonderen Bestimmungen, die möglicherweise aufgrund von Art. 8 noch erlassen werden, dem in Art. 7 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft verankerten Grundsatz entsprechend jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist."

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Art. 12 Assoziierungsabkommen lautet: "Die Vertragsparteien vereinbaren, sich von den Artikeln 48, 49 und 50 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft leiten zu lassen, um untereinander die Freizügigkeit der Arbeitnehmer schrittweise herzustellen."

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Art. 22 Assoziierungsabkommen lautet: "Zur Verwirklichung der Ziele des Abkommens und in den darin vorgesehenen Fällen ist der Assoziationsrat befugt, Beschlüsse zu fassen. Jede der Parteien ist verpflichtet, die zur Durchführung der Beschlüsse erforderlichen Maßnahmen zu treffen..."

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Art. 36 des Zusatzprotokolls - im Folgenden: Zusatzprotokoll - sieht vor, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zwischen den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und der Türkei nach den Grundsätzen des Art. 12 Assoziierungsabkommen zwischen dem Ende des zwölften und dem Ende des zweiundzwanzigsten Jahres nach dem Inkrafttreten des Abkommens schrittweise hergestellt wird und dass der Assoziationsrat die hierfür erforderlichen Regeln festlegt.

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Art. 37 Zusatzprotokoll lautet: "Jeder Mitgliedstaat sieht für die in der Gemeinschaft beschäftigten Arbeitnehmer türkischer Staatsangehörigkeit eine Regelung vor, die in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und das Entgelt keine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Diskriminierung gegenüber Arbeitnehmern enthält, die Staatsangehörige der anderen Mitgliedstaaten sind." Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation ( im Folgenden: Beschluss Nr. 1/80) lautet: "Vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat - nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt; - nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben; - nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis." Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 lautet: "(1) Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen, - haben vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben; - haben freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben. (2) Die Kinder türkischer Arbeitnehmer, die im Aufnahmeland eine Berufsausbildung abgeschlossen haben, können sich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts in dem betreffenden Mitgliedstaat dort auf jedes Stellenangebot bewerben, sofern ein Elternteil in dem betreffenden Mitgliedstaat seit mindestens drei Jahren ordnungsgemäß beschäftigt war." Art. 10 des Beschlusses Nr. 1/80 lautet: "Die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft räumen den türkischen Arbeitnehmern, die ihrem regulären Arbeitsmarkt angehören, eine Regelung ein, die gegenüber Arbeitnehmern aus der Gemeinschaft hinsichtlich des Arbeitsentgeltes und der sonstigen Arbeitsbedingungen jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ausschließt."

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Art. 6 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt Art. 12 EG): "Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrages ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten."

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Art. 48 Abs. 1 und 2 EG Vertrag (jetzt Art. 39 EG) lautet "(1) Innerhalb der Gemeinschaft ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet. (2) Sie umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung und sonstige Arbeitsbedingungen."

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bb. Nationale Regelungen

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§ 284 des Sozialgesetzbuches (SGB) Drittes Buch (III)- im Folgenden SGB III - lautet "(1) Ausländer dürfen eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Agentur für Arbeit ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen. Einer Genehmigung bedürfen nicht 1. Ausländer, denen nach den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder nach dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Freizügigkeit zu gewähren ist, 2. Ausländer, die eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besitzen, und 3. andere Ausländer, wenn dies in zwischenstaatlichen Vereinbarungen, auf Grund eines Gesetzes oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist. (2) Die Genehmigung ist vor der Aufnahme der Beschäftigung einzuholen. (3) Der Arbeitgeber, bei dem ein Ausländer beschäftigt werden soll, der dafür eine Genehmigung benötigt, hat Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten oder sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen. (4) Die Arbeitsgenehmigung wird als Arbeitserlaubnis erteilt, wenn nicht Anspruch auf Erteilung als Arbeitsberechtigung besteht. (5) Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 des Ausländergesetzes besitzt, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist, und wenn die Ausübung einer Beschäftigung nicht durch eine ausländerrechtliche Auflage ausgeschlossen ist. "

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§ 286 Abs. 2 SGB III lautet: "(2) Die Arbeitsberechtigung wird unbefristet und ohne betriebliche, berufliche und regionale Beschränkung erteilt, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist." § 288 Abs. 1 SGB III lautet: "(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit kann durch Rechtsverordnung 1. Ausnahmen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an Ausländer, die keine Aufenthaltsgenehmigung besitzen, 2. Ausnahmen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis unabhängig von der Arbeitsmarktlage, 3. Ausnahmen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an Ausländer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland, 4. die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis sowie das Erfordernis einer ärztlichen Untersuchung von Ausländern mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland mit deren Einwilligung für eine erstmalige Beschäftigung, 5. das Nähere über Umfang und Geltungsdauer der Arbeitserlaubnis, 6. weitere Personengruppen, denen eine Arbeitsberechtigung erteilt wird, sowie die zeitliche, betriebliche, berufliche und regionale Beschränkung der Aufenthaltsberechtigung, 7. weitere Ausnahmen von der Genehmigungspflicht sowie 8. die Voraussetzungen für das Verfahren und die Aufhebung einer Genehmigung näher bestimmen ." § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer - im Folgenden ArGV - lautet: (1) Die Arbeitsberechtigung wird abweichend von § 286 Abs. 1 Satz 1 SGB III auch dann erteilt , wenn der Ausländer 1. mit einem deutschen Familienangehörigen oder als Lebenspartner mit einem Ausländer, dem nach den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften oder nach dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Freizügigkeit zu gewähren ist, in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und ein nach § 23 Abs. 1 des Ausländergesetzes erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzt."

28

§ 5 ArGV lautet: "Die Arbeitsgenehmigung kann abweichend von § 284 Abs. 5 SGB III auch Ausländern erteilt werden, 1. die vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit sind, wenn die Befreiung nicht auf Aufenthalte bis zu drei Monaten oder auf Aufenthalte ohne Aufnahme einer genehmigungspflichtigen Beschäftigung beschränkt ist, 2. die eine Aufenthaltsgestattung (§ 55 des Asylverfahrengesetzes ) besitzen und nicht verpflichtet sind, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen (§§ 47 bis 50 des Asylverfahrensgesetzes), 3. deren Aufenthalt nach § 69 Abs. 3 des Ausländergesetzes als erlaubt gilt. 4. die ausreisepflichtig sind, solange die Ausreisepflicht nicht vollziehbar oder die gesetzte Ausreisefrist noch nicht abgelaufen ist, 5. die eine Duldung (§ 55 des Ausländergesetzes) besitzen, es sei denn, diese Ausländer haben sich in das Inland begeben, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, oder bei diesen Ausländern können aus von ihnen zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden (§ 1a des Asylbewerberleistungsgesetzes), 6. deren Abschiebung durch eine richterliche Anordnung ausgesetzt ist." § 8 Abs. 1 Nr. 1 ArGV lautet: "Die Arbeitsgenehmigung erlischt, wenn 1. der Ausländer keine der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt..."

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§ 8 Abs. 2 ArGV lautet: "In den Fällen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 ArGV gilt die Arbeitsgenehmigung nicht als erloschen, wenn während ihrer vorgesehenen Geltungsdauer die Voraussetzungen des § 5 ArGV wieder eintreten."

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§ 5 Abs. 1 des Ausländergesetzes - im Folgenden: AuslG - lautet: "(1) Die Aufenthaltsgenehmigung wird erteilt als 1. Aufenthaltserlaubnis (§§15,17), 2. Aufenthaltsberechtigung (§27), 3. Aufenthaltsbewilligung (§28), 4. Aufenthaltsbefugnis (§ 30)."

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§ 4 Abs. 2 des am 1. Januar 2005 in Kraft tretenden Aufenthaltsgesetzes - im Folgenden: AufenthG - lautet : "(2) Ein Aufenthaltstitel berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern es nach diesem Gesetz bestimmt ist oder der Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit ausdrücklich erlaubt. Jeder Aufenthaltstitel muss erkennen lassen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist. Einem Ausländer, der keine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Beschäftigung besitzt, kann die Ausübung einer Beschäftigung nur erlaubt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Beschränkungen bei der Erteilung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit sind in den Aufenthaltstitel zu übernehmen. "

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§ 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG lautet : "(3) Ausländer dürfen eine Beschäftigung nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel es erlaubt, und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie über einen solchen Aufenthaltstitel verfügen.

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§ 105 Abs. 2 AufenthG lautet : "(2) Eine vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Arbeitsberechtigung gilt als uneingeschränkte Zustimmung der Bundesagentur für Arbet zur Aufnahme einer Beschäftigung. "

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§ 15 der am 1. Januar 2005 in Kraft tretenden Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung - im Folgenden: BeschVerfV - lautet : "Günstigere Regelungen des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei über den Zugang türkischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen zum Arbeitsmarkt bleiben unberührt. "

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b. Rechtliche Problemstellung und Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

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Der Kläger, dem der Zuzug zum Zwecke der Familienzusammenführung und die anschließende Aufnahme einer Beschäftigung von den nationalen Behörden erlaubt worden war, kann aufgrund innerstaatlichen Rechts nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nicht erreichen. Beschäftigungs- und Aufenthaltsrechte nach Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 waren im Zeitpunkt des Ablaufs der ihm zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis nicht entstanden. Die vorgelegten Fragen sind aus Sicht der Kammer entscheidungserheblich. Die Klage hat Erfolg, wenn die nationalen Behörden aufgrund des Diskriminierungsverbots des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 nach Ablauf der dem Kläger zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis gehindert waren, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis allein wegen des Wegfalls des ursprünglich die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis rechtfertigenden Aufenthaltszweckes zu verweigern, dies auch für die nachfolgenden Zeiträume unverschuldeter Arbeitslosigkeit und ungeachtet nachfolgender Änderungen des nationalen Arbeitsgenehmigungsrechts weiter gilt. Der Kläger gehörte bei Ablauf der ihm zuletzt erteilten nationalen Aufenthaltserlaubnis dem regulären Arbeitsmarkt der Bundesrepublik Deutschland an, war im Besitz einer unbefristeten Arbeitserlaubnis (heute: Arbeitsberechtigung) und ging einer Beschäftigung nach. Gründe des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, lagen und liegen nicht vor. Er geht auch derzeit - wie zuvor - einer Beschäftigung als Saisonarbeitnehmer bei dem selben Arbeitgeber nach.

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Nach Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 räumen die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft den türkischen Arbeitnehmern, die ihrem regulären Arbeitsmarkt angehören, eine Regelung ein, die gegenüber den Arbeitnehmern aus der Gemeinschaft hinsichtlich des Arbeitsentgelts und der sonstigen Arbeitsbedingungen jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ausschließt.

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aa. Unmittelbare Wirkung des Diskriminierungsverbotes des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80

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Die Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 entfaltet nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes,

40

vgl. Urteil vom 8. Mai 2003, in der Rechtssache C-171/01 (Wählergruppe "Gemeinsam Zajedno/Birlikte Alternative und Grüne GewerkschafterInnen/UG") im 1. Leitsatz,

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unmittelbare Wirkung mit der Folge, dass der Kläger das Recht hat, sich vor den deutschen Gerichten auf sie zu berufen. Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt - Rdnr. 89 -, Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 stelle zwar keinen Grundsatz der Freizügigkeit der türkischen Arbeitnehmer in der Gemeinschaft auf. Die Vorschrift gewähre jedoch den Arbeitnehmern türkischer Staatsangehörigkeit, die rechtmäßig in einem Mitgliedstaat beschäftigt sind, ein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Arbeitsentgelts und der sonstigen Arbeitsbedingungen, das den gleichen Umfang habe wie das den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten durch Art. 48 Abs. 2 EG-Vertrag mit ähnlichen Worten zuerkannte Recht. Dem Begriff sonstige Arbeitsbedingungen sei - so Rdnr. 85 - ein weiter Anwendungsbereich zuzuerkennen und die Gleichbehandlung sei in Bezug auf all das vorgesehen, was sich unmittelbar oder mittelbar auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat bezieht.

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bb. Auslegung und Reichweite des Diskriminierungsverbotes des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80

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Der Gerichtshof verweist in Rdnr. 60 des Urteils vom 8. Mai 2003 darauf, dass die Auslegung des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 seiner Rechtsprechung zum Grundsatz der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen gemäß Art. 40 Abs. 1 des Kooperationsabkommens zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und dem Königreich Marokko - Kooperationsabkommen EWG/Marokko - (jetzt Art. 64 Abs. 1 des Europa-Mittelmeer-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften einerseits und ihren Mitgliedsstaaten andererseits und dem Königreich Marokko) entspricht.

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(1) Gleiche Auslegung der Diskriminierungsverbote trotz wesentlicher Unterschiede zwischen den Abkommen

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Die Kammer meint daher, dass die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes in dem Urteil vom 2. März 1999 in der Rechtssache C-416/96 (El-Yassini) gefundene Auslegung zu Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Marokko auch auf das Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 übertragen werden kann.

46

Der Gerichtshof hat in dem Urteil vom 2. März 1999 zwar dargelegt, dass aufgrund der wesentlichen Unterschiede zwischen dem Wortlaut sowie Gegenstand und Zweck der beiden Abkommen die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Abkommen EWG-Türkei zu Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 auf marokkanische Wanderarbeitnehmer, für die entsprechende Regelungen im Kooperationsabkommen gerade nicht vereinbart wurden, nicht übertragen werden könne, vgl. a.a.O., Rdnr. 48ff..

47

Folgerichtig können marokkanische Wanderarbeitnehmer eigenständige Beschäftigungs- und Aufenthaltsrechte auch dann nicht geltend machen, wenn sie in dem Aufnahmemitgliedstaat für mehr als ein Jahr bei demselben Arbeitgeber ordnungsgemäß beschäftigt waren. Dass jedoch die unterschiedliche Zwecksetzung des Kooperationsabkommmens EWG/Marokko (bzw. des Europa-Mittelmeer-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und dem Königreich Marokko) einerseits und des Assoziierungsabkommens mit der Türkei andererseits auch eine unterschiedliche Auslegung der - jeweils nahezu wortgleichen - Diskriminierungsverbote erfordert, drängt sich nicht auf. Zum einen hat der Gerichtshof sich - wie oben ausgeführt - trotz der unterschiedlich weit reichenden Ziel- und Zwecksetzung auch dieser beiden Vorschriften nicht gehindert gesehen, das Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 und das durch Art. 48 Abs. 2 EG-Vertrag mit ähnlichen Worten zuerkannte Recht auf Gleichbehandlung in gleicher Weise auszulegen, obwohl türkische Arbeitnehmer anders als gemeinschaftsangehörige Arbeitnehmer gerade keine Freizügigkeit genießen. Zum anderen hat der Gerichtshof in Übereinstimmung mit der in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 24. Mai 2004 vertretenen Meinung entschieden, dass die weite Auslegung eines gemeinschaftsrechtlichen Begriffes (hier: "Familienangehöriger") im Rahmen eines Kooperationsabkommens erst recht für ein Assoziierungsabkommen gelten muss, das weiter gesteckte Ziele verfolgt,

48

vgl. Urteil vom 30. September 2004 in der Rechtssache C-275/92 (Ayaz), Rdnr. 47.

49

Dieser Gedanke lässt sich auch für die Auslegung der Diskriminierungsverbote fruchtbar machen.

50

(2) Das Urteil vom 2. März 1999 (El-Yassini)

51

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes,

52

vgl. Urteil vom 2. März 1999 in der Rechtssache C-416/96 (El-Yassini), Rdnr. 62ff.,

53

ist es beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts einem Mitgliedstaat zwar grundsätzlich nicht untersagt, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eines marokkanischen Staatsangehörigen, dem er die Einreise und die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt hatte, abzulehnen, wenn der ursprüngliche Grund für die Gewährung des Aufenthaltsrechts bei Ablauf der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr besteht. Anders verhalte es sich aus Gründen der praktischen Wirksamkeit lediglich, wenn der Aufnahmemitgliedstaat dem marokkanischen Wanderarbeitnehmer in Bezug auf die Ausübung einer Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug auf den Aufenthalt verliehen habe. Dies sei dann der Fall, wenn die dem Betroffenen vom Mitgliedstaat gewährte Aufenthaltserlaubnis kürzer als die Arbeitserlaubnis sei und der Mitgliedsstaat vor Ablauf der Arbeitserlaubnis eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt habe, ohne dies mit Gründen des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich Gründen der öffentlichen Sicherheit, Ordnung und Gesundheit, rechtfertigen zu können. Die praktische Wirksamkeit von Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Marokko erfordere nämlich, dass ein marokkanischer Staatsangehöriger, dem ordnungsgemäß die Erlaubnis erteilt wurde, im Gebiet eines Mitgliedstaates für eine bestimmte Zeit eine Beschäftigung auszuüben, während dieser gesamten Zeit seine Rechte aus dieser Bestimmung ausüben könne.

54

Vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts M. Philippe Léger vom 19. Mai 1998 in der Rechtssache C-416/96 (El-Yassini), Rdnr. 63ff.

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(3) Übertragung der Grundsätze auf Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80

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Gelten diese Grundsätze auch für den Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80, kann der Kläger als türkischer Wanderarbeitnehmer, der im Zeitpunkt des Ablaufs der ursprünglich erteilten Aufenthaltserlaubnis dem regulären Arbeitsmarkt angehörte, im Ergebnis die Verlängerung seines Aufenthaltsrechts ab diesem Zeitpunkt begehren, wenn (a) das Diskriminierungsverbot nach seinem Sinn und Zweck und aus Gründen der praktischen Wirksamkeit überhaupt aufenthaltsrechtliche Wirkungen zu entfalten vermag und wenn (b) ihm mit der Erteilung einer unbefristeten Arbeitserlaubnis in Bezug auf die Ausübung seiner Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug auf den Aufenthalt verliehen worden sind.

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(a) Aufenthaltsrechtliche Wirkung

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Die Kammer ist der Auffassung, dass das Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 jedenfalls mittelbar aufenthaltsrechtliche Wirkungen zu entfalten vermag. Sie setzt sich damit allerdings in Widerspruch zu der von dem Rechtsmittelgericht - dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) - jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in mittlerweile ständiger Rechtsprechung vertretenen Ansicht.

59

Das Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 - so das OVG NRW - begründe keinen selbständigen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, sondern verpflichte die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zur Gleichbehandlung nur derjenigen türkischen Arbeitnehmer, die bereits eine beschäftigungs- und aufenthaltsrechtliche Anspruchsposition innehätten. Dies ergebe sich einmal bereits aus dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80, der ausdrücklich voraussetze, dass türkische Arbeitnehmer dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörten. Der Begriff bezeichne die Gesamtheit der Arbeitnehmer, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betroffenen Staates nachkommen und somit das Recht haben, eine Berufstätigkeit in seinem Hoheitsgebiet auszuüben. Zum regulären Arbeitsmarkt der Bundesrepublik Deutschland gehöre danach der türkische Arbeitnehmer, der über eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis verfüge oder der die Voraussetzungen des Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 erfülle, womit er nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes einen Anspruch auf die Verlängerung der Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis im Aufnahmemitgliedstaat erlange, um dort weiter eine ordnungsgemäße Beschäftigung ausüben zu können. Besitze der türkische Arbeitnehmer aber bereits die Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis oder einen Status nach Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 bedürfe es darüber hinaus keiner weiteren Rechtsgrundlage für seinen Aufenthalt. Dieses Verständnis des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr.1/80 ergäbe sich auch aus dessen Funktion. Diese Vorschrift konkretisiere das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Art. 9 Assoziierungsabkommen mit unmittelbarer Wirkung in jedem Mitgliedstaat lediglich für den besonderen Bereich des Arbeitsentgelts und der sonstigen Arbeitsbedingungen. Diese unmittelbare innerstaatliche Wirkung lediglich im Bereich der Arbeitsbedingungen im Rahmen des regulären Arbeitsmarktes bestätige, dass Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 und Art. 37 Zusatzprotokoll das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts voraussetzten, ein solches aber nicht begründeten. Begründet werden könne ein solches Recht eines türkischen Arbeitsnehmers oder seiner Familienangehörigen grundsätzlich nur durch die Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80, die ihrerseits Art. 36 Zusatzprotokoll konkretisierten. Nur diese Vorschriften bildeten den Rahmen innerhalb dessen assoziationsrechtliche Aufenthaltsrechte entstehen könnten. Auch die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Art. 40 Abs. 1 des Kooperationsabkommens EWG/Marokko sei auf das Diskriminierungsverbot in Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 nicht übertragbar. Aus diesem Diskriminierungsverbot könne sich aus Gründen seiner praktischen Wirksamkeit auch in Ausnahmefällen kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis für türkische Arbeitnehmer ergeben. Der nahezu übereinstimmende Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 und Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Türkei biete hierfür keine ausreichende Grundlage. Hiergegen sprächen vor allem die grundsätzlich unterschiedlichen Zielsetzungen beider Abkommen. Für eine Ableitung auch unmittelbarer aufenthaltsrechtlicher Ansprüche aus dem Diskriminierungsverbot unter dem Gesichtspunkt seiner praktischen Wirksamkeit bestünde im Fall des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 kein Bedürfnis. Praktische Wirksamkeit in Bezug auf die Begründung von Aufenthaltsrechten müsse dem Diskriminierungsverbot des Art 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 - anders als Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Marokko - nicht vermittelt werden, weil der Beschluss Nr. 1/80 solche Rechte in seinen Art. 6 und 7 bereits begründe. Gerade dies treffe auf die Abkommen mit dem Königreich Marokko nicht zu, weil diese keine Regelungen enthielten, die inhaltlich den Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 entsprächen. Für einen "Umkehrschluss" sei kein Raum.

60

Diese Argumentation vermag die Kammer nicht zu überzeugen. Zum einen macht gerade der hier zu beurteilende Sachverhalt deutlich, dass es durchaus Konstellationen geben kann, in denen auch der türkische Wanderarbeitnehmer des aufenthaltsrechtlichen Schutzes des Diskriminierungsverbots bedarf, weil er zwar bereits dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, aber (noch) nicht die Vorgaben der Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 erfüllt. Zum anderen hat der Gerichtshof etwa für die Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 bereits entschieden, dass türkische Arbeitnehmer auch vor Erreichen einer der Positionen des Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 in der Genuss assoziationsrechtlicher Schutzwirkungen kommen können.

61

Vgl. Urteil vom 21. Oktober 2003 in den verbundenen Rechtssachen C- 317/01 und C-369/01 (Abatay/Sahin), Rdnr.79 und 84.

62

Der Gerichtshof hat hier entschieden, dass zwar der Schutz der gemeinschaftsrechtlichen Beschäftigungsrechte des Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 nicht Gegenstand der Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 ist, diese sich aber auf Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen bezieht, deren Aufenthalt und Beschäftigung in seinem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind. Schließlich würde aus der anderen Ansicht folgen, dass die weitere Beschäftigung eines marokkanischen Wanderarbeitnehmers, dem die Einreise und die erste Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit nach nationalem Recht weiter gehend als das Aufenthaltsrecht erlaubt worden war, ungeachtet der Dauer seiner Beschäftigung dem - mittelbar aufenthaltsrechtliche Wirkungen entfaltenden - Schutz des Diskriminierungsverbots unterstünde, während der Aufenthalt eines türkischen Wanderarbeitnehmers, selbst, wenn er die identischen Vorgaben erfüllt, bei Wegfall des ursprünglichen Aufenthaltszwecks ohne gemeinschaftsrechtliche Einschränkungen beendet werden könnte, solange er nicht eine der Positionen des Art. 6 oder 7 ARB 1/80 erfüllt. Ein sachlicher Grund, der ein solches, die türkischen Wanderarbeitnehmer schlechter stellendes Ergebnis rechtfertigen würde, ist nach Auffassung der Kammer nicht ersichtlich. Auch die vom Gerichtshof,

63

vgl. a.a.O. Rdnr. 79,

64

getroffene Feststellung, dass der Schutz der Rechte türkischer Staatsangehöriger auf dem Gebiet der Ausübung einer Beschäftigung von Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 vollständig erfasst ist, spricht nach hiesiger Überzeugung nicht notwendig gegen die Meinung der Kammer. Diese Feststellung wurde im Zusammenhang mit der Bestimmung der Reichweite der Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 im Verhältnis zu den unabhängig vom nationalen Arbeitserlaubnisrecht unmittelbar durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Beschäftigungsrechten des Beschlusses Nr. 1/80 getroffen. Diese eigenständigen Beschäftigungsrechte bedürften - anders als ordnungsgemäße Beschäftigungen vor Erreichen einer der Stellungen nach Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 -,

65

vgl. a.a.O. Rdnr. 83 und 84,

66

bereits nicht des Schutzes der Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80. Auch, dass das Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 ebenso wenig wie Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 ein solches eigenständiges Beschäftigungsrecht nicht zu vermitteln vermag, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs wohl geklärt. Ob jedoch aus alledem zwingend zu folgern ist, dass die anderen Vorschriften des Beschlusses Nr. 1/80 beschäftigungs- und (mittelbar) aufenthaltsrechtlich ohne jede Relevanz sind, ist zumindest klärungsbedürftig. Auch in Anwendung dieser Grundsätze ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass der Mitgliedstaat im Lichte des Diskriminierungsverbots aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Bindungen gehindert sein kann, in ein von ihm selbst gewährtes, auf einem nationalem Akt beruhendes Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung (durch Versagung des weiteren Aufenthalts) einzugreifen. Dieses Beschäftigungsrecht wird nämlich vom Mitgliedstaat und gerade nicht - wie die Beschäftigungsrechte aus Art. 6 und 7 des Beschlusses 1/80 - unmittelbar durch Gemeinschaftsrecht gewährt. Das aus diesem Beschäftigungsrecht resultierende Aufenthaltsrecht entspricht dem Gebot der praktischen Wirksamkeit.

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(b) Qualitative Anforderungen an die Arbeitserlaubnis

68

Wird nach alledem die Möglichkeit - mittelbarer - aufenthaltsrechtlicher (Reflex)Wirkungen des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 bejaht, fragt sich, ob und welche qualitativen Anforderungen eine dem Wanderarbeitnehmer nach innerstaatlichem Recht erteilte Arbeitserlaubnis mit Blick auf das Erfordernis der Verleihung "weiter gehender Rechte" erfüllen muss. Diese Frage stellt sich der Kammer mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zu Art. 64 Abs. 1 des Europa-Mittelmeer Abkommens,

69

vgl. etwa: Urteil vom1. Juli 2003 - 1 C 18.02 -.

70

Danach sollen auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Gerichtshofes in seinem Urteil vom 2. März 1999 (El-Yassini) aufgrund der innerstaatlich gewählten Ausgestaltung des Arbeitsgenehmigungsrechts für marokkanische Wanderarbeitnehmer keine (gemeinschaftsrechtlichen) aufenthaltsrechtlichen Ansprüche folgen können, weil eine (unbefristete) Arbeitserlaubnis kein von der Aufenthaltsgenehmigung unabhängiges, gleichsam überschießendes Recht auf Fortsetzung einer nicht selbstständigen Erwerbstätigkeit und auf weiteren Aufenthalt nach dem Diskriminierungsverbot vermittelt. Es spreche schon Einiges dafür, dass die Erteilung einer unbefristeten Arbeitserlaubnis durch die nationalen Behörden schon von vorneherein nicht geeignet sei, mit Blick auf das Diskriminierungsverbot ein Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung für einen unbegrenzten Zeitraum mit der Folge eines unbefristeten Aufenthaltsrechts zu begründen, wenn gleichzeitig nur eine befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt worden sei. Der vom Gerichtshof beschriebenen Ausnahme liege ein anderer Sachverhalt zu Grunde, nämlich eine Arbeitserlaubnis "für eine bestimmte Zeit", die über die Geltungsdauer der Aufenthaltsgenehmigung hinausgehe. Die unbefristete Arbeiterlaubnis sei jedoch aus Gründen der Verfahrensökonomie ohne Befristung erteilt worden und sei eher mit dem Fall der Aufhebung eines Beschäftigungsverbots durch die nationalen Behörden und der damit einhergehenden uneingeschränkten Arbeitserlaubnisfreiheit vergleichbar, wie sie auch in der Rechtssache El-Yassini gegeben gewesen sei und wie sie im deutschen Recht nach § 284 Abs. 1 Nr. 2 SGB III für Ausländer mit den stärksten Aufenthaltstiteln gelte. Dass bei einer solchen Konstellation aus dem Diskriminierungsverbot im Hinblick auf dessen praktische Wirksamkeit ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht abgeleitet werden könne, lasse sich dem Urteil des Gerichtshofs trotz der scheinbar weiten Formulierung im zweiten Leitsatz nicht entnehmen. Eine solche Auslegung widerspräche auch dem vom Gerichtshof zuvor aufgestellten allgemeinen Grundsatz, dass sich aus dem Diskriminierungsverbot keine Aufenthaltsrechte ergäben. Deshalb liege es nahe, dass die vom Gerichtshof angenommene Ausnahme nicht auf eine Arbeitserlaubnis übertragbar sei, die auf unbestimmte Zeit erteilt worden ist.

71

Das Bundesverwaltungsgericht führt in den Urteilsgründen weiter aus, dass es zwar nicht ausgeschlossen sei, dass das Diskriminierungsverbot auch aufenthaltsrechtliche Auswirkung haben könne, nämlich dann, wenn die praktische Wirksamkeit (effet utile) des Verbots der Benachteiligung marokkanischer Staatsangehöriger gegenüber den Staatsangehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates es erfordert. Dieses stets zu beachtende Gebot könne in Ausnahmefällen auch das grundsätzlich bestehende Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates, den Aufenthalt marokkanischer Arbeitnehmer nach den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts zu beenden, einschränken. Der Gerichtshof habe daraus gefolgert, ein marokkanischer Staatsangehöriger, dem ordnungsgemäß die Erlaubnis erteilt worden sei, im Gebiet eines Mitgliedstaates für eine bestimmte Zeit eine Beschäftigung auszuüben, müsse während dieser gesamten Zeit seine Rechte aus dieser Bestimmung ausüben können. Der Mitgliedstaat könne, wenn er dem marokkanischen Wanderarbeitnehmer in Bezug auf die Beschäftigung weitergehende Recht als in Bezug auf den Aufenthalt verliehen habe, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht ablehnen, ohne dies mit Gründen des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates - namentlich der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit - rechtfertigen zu können. Die Anwendung dieser Grundsätze führe - für den Geltungsbereich des deutschen Rechts - jedoch nicht zu einem assoziationsrechtlichen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, weil die unbefristete besondere Arbeitserlaubnis (jetzt: Arbeitsberechtigung) - wie jede andere Arbeitsgenehmigung nach deutschem Recht - ihm keine von der Aufenthaltserlaubnis unabhängigen, weitergehenden Rechte verliehen habe, deren praktische Verwirklichung durch die Versagung des weiteren Aufenthalts entzogen worden wäre.

72

Die Rechtslage nach deutschem Arbeitserlaubnisrecht stellt sich bis zum 31. Dezember 2004 wie folgt dar: Die Vorschrift des § 284 Abs. 5 SGB III begründet einen Vorrang des Aufenthaltsrechts. Eine Arbeitsgenehmigung kann danach regelmäßig nur dann erteilt werden, wenn der Ausländer auch eine Aufenthaltsgenehmigung besitzt. Dieser Vorrang gilt dem Grundsatz nach auch für den Fortbestand der Arbeitsgenehmigung. In § 8 Abs. 1 Nr. 1 der auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigung in § 288 Abs. 1 SGB III ergangenen Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer (ArGV) ist vorgesehen, dass die Arbeitsgenehmigung erlischt, wenn er sich auch aus verfahrensabhängigen Gründen nicht mehr weiter im Bundesgebiet aufhalten darf. Sie besteht allerdings fort, solange er eine asylverfahrensrechtliche Aufenthaltsgestattung besitzt, sein Aufenthalt nach § 69 Abs. 3 AuslG als erlaubt gilt, seine Ausreisepflicht nicht vollziehbar oder die gesetzte Ausreisefrist noch nicht abgelaufen ist, er eine Duldung nach § 55 AuslG besitzt, ohne dass die dort bezeichneten Ausschlussgründe vorliegen oder seine Abschiebung durch richterliche Anordnung ausgesetzt ist. Liegen auch diese - verfahrensbedingten - Gründe nicht mehr vor, erlischt die Arbeitsgenehmigung kraft Gesetzes. Im Zuge des Inkrafttretens des Zuwanderungsgesetzes am 1. Januar 2005 fällt die Arbeitsgenehmigung als solche weg. Ob und in welchem Umfang ein Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist, ist nunmehr unmittelbar dem Aufenthaltstitel selbst zu entnehmen, § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Nach § 4 Abs. 2 AufenthG berechtigt ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern es nach dem Aufenthaltsgesetz so bestimmt ist oder aber der Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit ausdrücklich erlaubt. Die Entscheidung hierüber obliegt nach neuem Recht der Ausländerbehörde. Mit Ausnahme der durch Rechtsverordnung bestimmten Ausnahmefälle kann die Ausländerbehörde die Ausübung der Beschäftigung jedoch nur erlauben, wenn die Bundesagentur für Arbeit dem zugestimmt hat. Die Modalitäten dieser Zustimmung - die ein eigenständig nicht erstreitbares Verwaltungsinternum darstellen dürfte - sind im Aufenthaltsgesetz und in der Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (BeschVerfV) geregelt.

73

Die Kammer tendiert dem gegenüber dazu, die Gründe und die gesetzgeberische Intention, mit der dem türkischen Wanderarbeitnehmer eine - tatsächlich über die Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis wirksame - Arbeitserlaubnis erteilt und damit ein (weiter gehendes) Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung gewährt wurde, für unerheblich zu erachten, wenn der türkische Arbeitnehmer tatsächlich ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates eingegliedert ist.

74

Es scheint angesichts der weiten Formulierung des Gerichtshofes,

75

vgl. Urteil vom 1. März 1999 in der Rechtssache C-416/96 (El-Yassini), Rdnr. 64 und 64,

76

erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Aufenthaltserlaubnis kürzer ist als das Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung, welches durch eine von der zuständigen nationalen Behörde ordnungsgemäß erteilte Arbeitserlaubnis gewährt wurde. Dass die Arbeitserlaubnis darüber hinaus weiteren - innerstaatlichen - qualitativen Anforderungen genügen muss, insbesondere, dass es in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein soll, aus welcher (innerstaatlichen) Intention heraus das Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung erteilt wurde, drängt sich der Kammer nicht auf. So hat der Gerichtshof zu den Beschäftgungsrechten des Art. 6 bzw. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 ausdrücklich entschieden, es komme nicht darauf an, aus welchem Grund ursprünglich die Einreise, eine Arbeitstätigkeit und der Aufenthalt gestattet worden ist.

77

Vgl. etwa Urteile vom 16. Dezember 1992 in der Rechtssache C- 237/91(Kus), Rdnr. 22; vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-355/93 (Eroglu), Rdnr. 22 und vom 30. September 1997 in der Rechtssache C-36/96 (Günaydin), Rdnr.52.

78

Auch dies gilt, obwohl es nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshof in der alleinigen Kompetenz der Mitgliedstaaten liegt, Vorschriften sowohl über die Einreise türkischer Staatsangehöriger in ihr Hoheitsgebiet als auch über die Voraussetzungen und Bedingungen für deren erste Beschäftigung zu erlassen.

79

Käme es darauf an, dass auch Arbeitserlaubnisse türkischer Wanderarbeitnehmer nach ihrer innerstaatlichen Ausgestaltung von vorneherein in Abhängigkeit vom Fortbestand des Aufenthaltszwecks erteilt wurden, ohne dass dies zu ihrem automatischen Erlöschen führt, würde im Übrigen die Schutzwirkung des Diskriminierungsverbots des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 in nicht unerheblichem Umfang leer laufen.

80

cc. Auslegung des Diskriminierungsverbots obliegt dem Gerichtshof

81

Die Beantwortung der Frage, ob der Mitgliedstaat sich gegenüber einem türkischen Wanderarbeitnehmer, dem er zuvor ein über das Aufenthaltsrecht hinaus wirksames Beschäftigungsrecht verliehen hat, auf die vom nationalen Gesetzgeber dem Arbeitserlaubnisrecht zu Grunde gelegte, sich in der Ausgestaltung des Verwaltungsdokuments nicht wiederspiegelnde Zielsetzung berufen kann, betrifft nach hiesiger Auffassung die Reichweite und Auslegung des Diskriminierungsverbots des Art 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80. Sie obliegt demnach dem Gerichtshof und nicht den nationalen Gerichten. Bei anderer Ansicht würde im Ergebnis die Reichweite des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots des Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 einseitig und nach Belieben vom jeweiligen Mitgliedstaat bestimmt und verändert. Auch besteht die Gefahr, dass das Diskriminierungsverbot selbst bei gleicher rechtlicher Ausgestaltung in den Mitgliedstaaten einen unterschiedlichen Geltungsbereich hätte, und zwar je nachdem, ob der jeweilige Mitgliedstaat sich auf entsprechende gesetzliche Zwecksetzungen berufen will oder nicht.

82

dd. Resümee

83

Nach Auffassung der Kammer untersteht ein nationales Beschäftigungsrecht, welches weder kraft Gesetzes noch kraft Befristung mit dem Ablauf der nationalen Aufenthaltserlaubnis erlischt, dem Schutz des assoziationsrechtlichen Diskriminierungsverbots. Dem türkischen Wanderarbeitnehmer, der im Zeitpunkt des Ablaufs der ihm zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis dem regulären Arbeitsmarkt angehört, der im Besitz einer darüber hinaus gehenden Arbeitserlaubnis ist und in dessen Person keine entgegenstehenden Gründe eines berechtigten Interesses des Staates vorliegen, darf danach - vergleichbar einem freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger - aufgrund der mit der Aufnahme einer erlaubten Beschäftigung eintretenden gemeinschaftsrechtlichen Schutzwirkung des Diskriminierungsverbots die Wahrnehmung der nach innerstaatlichem Recht gewährten Beschäftigungsmöglichkeit nicht genommen werden. Die nationalen Behörden sind gehindert, die Ausübung der gemeinschaftsrechtlichen Schutz genießenden Beschäftigung durch Versagung des weiteren Aufenthalt zu beschränken. Die Kammer meint weiter, dass es ohne Belang ist, ob die weiter gehende Wirkung der Arbeitserlaubnis auf einer längeren Befristung beruht oder deshalb besteht, weil das Beschäftigungsrecht von vorneherein unbeschränkt und unbefristet gewährt wurde. Die andere Auffassung hätte zum Ergebnis, dass der Personenkreis, dem die nationalen Behörden ein umfassendes Beschäftigungsrecht verliehen haben, gemeinschaftsrechtlich schlechter gestellt wäre, als der Personenkreis, dem ein Beschäftigungsrecht nur befristet und/oder beschränkt zuerkannt wurde.

84

ee. Zu der zweiten und dritten Vorlagefrage

85

In den Genuss der Schutzwirkungen des Diskriminierungsverbotes nach Art. 10 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 kommen nach dem Wortlaut der Bestimmung nur solche türkischen Wanderarbeitnehmer, die dem regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates (noch) angehören. Dass der Kläger im Zeitpunkt des Ablaufs der ihm zuletzt erteilten nationalen Aufenthaltsgenehmigung dem regulären Arbeitsmarkt der Bundesrepublik Deutschland angehörte, unterliegt keinem Zweifel. Die Kammer fragt sich jedoch, ob die Zugehörigkeit des Klägers zum regulären Arbeitsmarkt und damit die Schutzwirkung des Diskriminierungsverbots nach diesem Zeitpunkt deshalb entfallen ist, weil er als Saisonarbeiter zwischen den Zeiten der Beschäftigung (bei demselben Arbeitgeber) jeweils für einige Monate arbeitslos war. Mit Blick auf die Ausführungen des Gerichtshofs,

86

vgl.m.w.N.: Urteil vom 19. November 2002 in der Rechtssache C-188/00 (Kurz), Rdnr. 37ff,.

87

neigt die Kammer allerdings dazu, die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit in einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden für unbeachtlich zu halten. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass es für die Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zum regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates nach ständiger Rechtsprechung zum einen darauf ankommt, dass das Arbeitsverhältnis des Betreffenden im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates lokalisiert werden kann oder eine hinreichend enge Verknüpfung mit diesem Gebiet aufweist. Dieses Kriterium dürfte im Falle der klägerischen Beschäftigung erfüllt sein. Zum anderen bezeichnet der Begriff regulärer Arbeitsmarkt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Gesamtheit der Arbeitnehmer, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates über die Einreise in sein Hoheitsgebiet und über die Beschäftigung nachkommen und somit das Recht haben, eine Berufstätigkeit auszuüben. Sowohl die Einreise des Klägers als auch die erstmalige Aufnahme einer Beschäftigung entsprachen den nationalen rechtlichen Vorgaben. Nach der oben vertretenen Auffassung hat er das ihm verliehene Recht zur Ausübung einer Beschäftigung auch nicht wegen des Wegfalls des ursprünglichen Aufenthaltszwecks verloren. Dass die Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt notwendig infolge einer unverschuldeten - vorübergehenden - Arbeitslosigkeit endet, drängt sich jedenfalls nicht auf.

88

Dem Wortlaut des Urteils des Gerichtshofs vom 2. März 1999 in der Rechtssache C-416/96 (El-Yassini) meint die Kammer weiter entnehmen zu können, dass das aus dem Diskrimierungsverbot folgende, den jeweiligen Mitgliedstaat treffende Verbot, die Beschäftigung des Wanderarbeitnehmers durch Versagung des Aufenthalts vor dem Ablauf der Arbeitserlaubnis zu unterbinden, nur dem Vorbehalt des Vorliegens von Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unterliegt, vgl. auch Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80. Ist dies jedoch der Fall, dann vermag eine nachträgliche Änderung des Arbeitsgenehmigungsrechts ein zuvor erlangtes Beschäftigungsrecht nicht zu berühren.

89

Die Kammer steht für etwaige Rückfragen gerne zur Verfügung (Tel.: 0049- (0)241-47797186).

90

Der Beschluss ist unanfechtbar.