Urteil vom Verwaltungsgericht Aachen - 6 K 71/07

Tenor

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 wird aufgehoben.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Am 28. April 2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Genehmigung der Errichtung und des Betriebs von vier Windenergieanlagen des Typs MM92 der Firma S. T. AG mit einer Nennleistung von 2.000 kW, einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 92,5 m, also einer Gesamthöhe von 146,3 m, im Bereich der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen dargestellten Konzentrationszone für Windenergienanlagen in "I. -Nord, I1. /I2. " auf den Grundstücken Gemarkung N. , Flur 42, Flurstücke 14 und 15, Flur 7, Flurstück 38, Flur 11, Flurstücke 2/2 und 3/6.

Im Januar 1999 hatte die Beigeladene im Flächennutzungsplan insgesamt drei Konzentrationszonen für Windenergieanlagen dargestellt: Neben der Konzentrationszone in I2. /I1. (Nord) befinden sich noch Vorrangzonen in N. (Nordost) und in Kohlscheid (Süd). Für die aufgrund eines Beschlusses vom 6. September 2001 in Aufstellung befindlichen Bebauungspläne III/75 ("Windenergieanlagen N. Nord"), III/74 (Windenergieanlagen N. Nordost") und II/55 ("Windenergieanlagen L. ") hatte die Beigeladene am 25. April 2003 für die Dauer von zwei Jahren eine Veränderungssperre beschlossen, die am 29. April 2003 öffentlich bekannt gemacht wurde. Die Beigeladene hatte den Bebauungsplan III/74 ("Windenergieanlagen N. Nordost - Bereich A") am 14. Dezember 2004 und den Bebauungsplan III/74 ("Windenergieanlagen N. Nordost - Bereich B") am 13. Dezember 2005 als Satzung beschlossen. Mit Beschluss vom 19. April 2005 hatte die Beigeladene die Veränderungssperren bis zum 29. April 2006 verlängert.

Unter dem 9. Mai 2006 übersandte das von der Beklagten mit der Durchführung des Genehmigungsverfahrens beauftragte Staatliche Umweltamt Aachen der Beigeladenen den Genehmigungsantrag der Klägerin mit Bauvorlagen mit der Bitte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlagen den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen. Das Schreiben ging am 15. Mai 2006 bei der Beigeladenen ein.

Mit Zwischenbescheid vom 24. Mai 2006 teilte die am Genehmigungsverfahren beteiligte Bezirksregierung Düsseldorf dem Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass durch das Bauvorhaben der Klägerin § 14 Abs. 1 LuftVG betroffen sei. Die Bezirksregierung Düsseldorf sei daher gehalten, die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH um gutachtliche Stellungnahme zu bitten. Nach Erhalt der Stellungnahme werde sie ihre luftrechtliche Stellungnahme umgehend zukommen lassen. Bis dahin werde die Zustimmung zu dem Bauvorhaben vorsorglich verweigert.

Am 11. Juli 2006 beschloss der Bürgermeister der Beigeladenen mit dem Vorsitzenden des Umwelt- und Planungsausschusses im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung die Aufstellung der 17. Änderung des Flächennutzungsplans mit dem Ziel der Höhenbegrenzung baulicher Anlagen für den Bereich der Konzentrationszone für Windenergieanlagen zwischen I2. und I1. . Die Verwaltung werde beauftragt, bei der Beklagten die Zurückstellung der dort gestellten Bauanträge für den Geltungsbereich der 17. Änderung des Flächennutzungsplanes zu beantragen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Untersuchungen des Büros für Kommunal- und Regionalplanung Aachen D. & I3. , insbesondere hinsichtlich der Höhenbeziehungen möglicher Windkraftanlagen mit der Berghalde B. , komme zu dem Ergebnis, dass die Zulassung von Windkraftanlagen über das Maß von 100 m über Grund hinaus mit einem Maßstabsverlust der Halde B. und damit verbunden mit einem Identitätsverlust der Kulturlandschaft des B. Nordraums einhergehe. Der Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes und der Entwicklung der Naherholung drohe somit eine erhebliche Beeinträchtigung. Einziges Ziel der Flächennutzungsplanänderung sei somit ausschließlich die Darstellung maximal zulässiger Anlagenhöhen. Aufgrund der bei der Beklagten beantragten Vorhaben sei Eile geboten, da zu befürchten sei, dass deren Umsetzung die Durchführung der Planung mit einer Höhenreduzierung auf 145 m über NN unmöglich gemacht würde. Es sei daher umgehend nach Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bei der Beklagten die Zurückstellung des Antrags für maximal ein Jahr zu beantragen. Für die Entscheidung über die Aufstellung im Flächennutzungsplanverfahren sei der Umwelt- und Planungsausschuss zuständig. Eine Entscheidung des Umwelt- und Planungsausschusses in seiner nächsten Sitzung am 29. August 2006 könne nicht abgewartet werden, da der umgehend zu stellende Antrag nach § 15 Abs. 3 BauGB der vorherigen Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bedürfe. Die Dringlichkeitsentscheidung sei dem Umwelt- und Planungsausschuss in seiner nächsten Sitzung zur Genehmigung vorzulegen.

Der Aufstellungsbeschluss wurde am 12. Juli 2006 öffentlich bekannt gemacht.

Am 17. Juli 2006 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten, die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin für ein Jahr, gerechnet ab der Zustellung der Zurückstellung, auszusetzen. Zur Begründung verwies sie auf den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006 zur Aufstellung der 17. Änderung des Flächennutzungsplanes und fügte ihrem Antrag eine Ausfertigung der Bekanntmachungsanordnung bei.

Mit Schreiben vom 11. August 2006 teilte das Staatliche Umweltamt Aachen der Beklagten mit, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB gegebenenfalls nicht erfüllt seien. Im vorliegenden Fall solle nicht eine andere Stelle i.S. § 35 III S. 3 BauGB, sondern nur eine Höhenbegrenzung durchgesetzt werden. Eine Argumentation, die man gegen das Vorstehende noch heranziehen könne, sei allerdings der Umstand, dass die Stadt an anderer Stelle noch eine Vorrangzone mit Bebauungsplan ausgewiesen habe, in der Anlagen mit dieser Höhe zulässig seien.

Mit Schreiben vom 17. August 2006 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass die luftrechtliche Prüfung des Vorhabens nicht innerhalb der Zweimonatsfrist erfolgen könne, weshalb die beteiligte DFS Deutsche Flugsicherung GmbH um Fristverlängerung gebeten habe. Es werde darauf hingewiesen, dass das Amt für Flugsicherung der Bundeswehr erhebliche Bedenken aus Gründen der Flugsicherheit und der militärischen Sicherungstechnik erhoben habe.

In seiner Sitzung vom 29. August 2006 genehmigte der Umwelt- und Planungsausschuss der Beigeladenen den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006.

Unter dem 28. September 2006 teilte das Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen der Beklagten auf Anfrage mit, § 15 Abs. 3 BauGB greife auch, wenn die Gemeinde auf einer ausgewiesenen Fläche eine Höhenbegrenzung einführe und höhere Windkraftanlagen auf eine Fläche ohne entsprechende Begrenzung verweise. Dies sei nur eine Alternative des Planvorbehalts des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Führe die Gemeinde eine Höhenbegrenzung ohne Verweisungsmöglichkeit auf eine andere unbeschränkte Fläche, verfolge sie nicht die Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, sondern die des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Eine Rückstellungsmöglichkeit nach § 15 Abs. 3 BauGB bestehe dann nicht.

Mit Bescheid vom 23. Oktober 2006, zugestellt am 26. Oktober 2006, lehnte die Beklagte den Zurückstellungsantrag der Beigeladenen ab. Zur Begründung führte sie aus, mit Schreiben vom 28. September 2006 habe das Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen mitgeteilt, dass § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Bestimmung finde keine Anwendung, wenn die Gemeinde auf einer bestehenden Fläche eine Höhenbegrenzung ohne die Verweisungsmöglichkeit auf eine andere, unbeschränkte Fläche einführen wolle. So liege es hier. Die Beigeladene beabsichtige jedoch nicht, eine zweite Konzentrationszone an anderer Stelle einzurichten, sondern wolle lediglich innerhalb der bestehenden Konzentrationszone eine Höhenbegrenzung einführen.

Die Beigeladene erhob mit Schreiben vom 23. November 2006 Widerspruch. Zu dessen Begründung führte sie aus, in ihrem Gemeindegebiet sei nicht nur die Konzentrationszone I2. /I1. vorhanden, die derzeit Gegenstand der Änderung des Flächennutzungsplans sei. Im Gemeindegebiet gebe es vielmehr noch zwei weitere Konzentrationszonen in N. und in L. . Für die Fläche in L. sei - abgesehen von einer kleinen Teilfläche - keine Höhenbeschränkung dargestellt. Dort sei auch bislang noch keine Windkraftanlage errichtet worden. Damit bestehe eine Verweisungsmöglichkeit auf die Errichtung von Windenergieanlagen an anderer Stelle.

In seiner Sitzung vom 28. November 2006 beschloss der Umwelt- und Planungsausschuss der Beigeladenen das Verfahren zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans als Aufhebungsverfahren der Konzentrationszone im Bereich I2. /I1. weiter voranzutreiben sowie die erneute Durchführung der frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden und sonstigen Träger der öffentlichen Belange. In dem der diesbezüglichen Beschlussvorlage Nr. 155/2006 E II beigefügten Entwurf einer Begründung der 17. Änderung des Flächennutzungsplans heißt es, die Herausnahme der Konzentrationszone für Windkraftanlagen aus dem Flächennutzungsplan begründe sich in einer gegenüber dem wirksamen Flächen-nutzungsplan von 1999 vorgenommenen Neugewichtung der öffentlichen Belange. Zu nennen seien hier besonders der Schutz des Stadt- und Landschaftsbildes sowie der Erholungseignungs- bzw. Erholungspotenziale. Im Jahre 1999 sei beispielsweise die Halde B. noch als Vorbelastung für das Stadt- und Landschaftsbild betrachtet worden. Diese Auffassung habe sich mittlerweile geändert. Halden würden mittlerweile als wesentlicher Identifikationspunkt in der Kulturlandschaft des Aachener Nordraums betrachtet. Zudem habe sich im bisherigen Planverfahren ergeben, dass aufgrund der mittlerweile zahlreich errichteten Windparks und Einzelanlagen im Einwirkungsbereich des NATO- Flughafens H. eine Gefährdung der Flugsicherheit gesehen werde. Seitens der Wehrbereichsverwaltung werde daher die Errichtung von Windkraftanlagen im Plangebiet grundsätzlich abgelehnt.

Mit Bescheid vom 6. Dezember 2006 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass sie der Errichtung der vier beantragten Windkraftanlagen - Windpark I. -Nord - nicht zustimme. Die Stellungnahme der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH berücksichtige die fachliche Stellungnahme des Amtes für Flugsicherung der Bundeswehr vom 9. November 2006. Darin werde dem Vorhaben von militärischer Seite aus flugsicherungstechnischer Sicht nicht zugestimmt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 hob die Beklagte ihren Ablehnungsbescheid vom 23. Oktober 2006 auf und setzte ihre Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. April 2006 bis zum 10. Januar 2008 aus. Zur Begründung führte sie aus, aus der Begründung der Dringlichkeitsentscheidung vom 11. Juli 2006 könne geschlossen werden, dass die geplante Höhenbegrenzung 100 m betragen solle. Andernfalls erleide die Landmarke "Halde B. " einen Maßstabsverlust, was wiederum zu einem Identitätsverlust der Kulturlandschaft des Aachener Nordens führe. Da die beantragte Windkraftanlage eine Gesamthöhe von mehr als 140 m aufweise, würde diese Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht. Mit dem geänderten Flächennutzungsplan der Beigeladenen könnten und sollten die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden. Die Konzentrationszone in I. -L. enthalte bis auf eine kleine Teilfläche keine Höhenbegrenzung, so dass die beantragten Anlagen auf dieser Fläche aus bauplanungsrechtlicher Sicht zulässig seien. Es handele sich dabei um eine "andere Stelle" i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

Die Klägerin hat am 22. Januar 2007 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, für die Zurückstellung fehle es an einer Rechtsgrundlage, da § 15 Abs. 3 BauGB im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht anwendbar sei. Vielmehr gelte die Regelung unmittelbar nur im Baugenehmigungsverfahren. Für die Erstreckung auf andere Genehmigungsverfahren bedürfe es einer ausdrücklichen Regelung, an der es fehle. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 3 BauGB komme in Ermangelung einer unbeabsichtigten Regelungslücke nicht in Betracht. Dafür spreche auch die Gesetzeshistorie. § 15 BauGB sei durch das EAG Bau Mitte 2004 um § 15 Abs. 3 BauGB ergänzt worden. Dem Gesetzgeber habe klar sein müssen, dass § 15 Abs. 3 BauGB im Hinblick auf Windkraftanlagen vor allem für Vorhaben relevant werden würde, die der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterfielen. Dennoch habe er weder eine ausdrückliche Regelung zur Zurückstellung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren noch eine mit § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB vergleichbare Erstreckungsregelung getroffen. Die Unanwendbarkeit des § 15 Abs. 3 BauGB auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren folge ferner aus der umfassenden Reichweite der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG. Die Verfahrensvorschriften anderer Gesetze wie des Baugesetzbuchs träten aufgrund der mit der Konzentrationswirkung bezweckten Verfahrensvereinfachung vollständig zurück. Das Verfahren zur Behandlung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags richte sich damit allein nach § 10 BImSchG i.V.m. der 9. BImSchV. Etwas anderes ergebe sich auch aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht, der die Genehmigungsvoraussetzungen allein an materielle Anforderungen knüpfe. § 15 Abs. 3 BauGB stelle keine nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG beachtliche materiell-rechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung dar. Insoweit bestehe ein maßgeblicher Unterschied zur Veränderungssperre nach § 14 BauGB. Ungeachtet dessen fehle es auch an den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB. Zum einen fehle es an einem wirksamen Planaufstellungsbeschluss. Ein Fall der Dringlichkeit i.S.v. § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW, der den Bürgermeister der Beigeladenen gemeinsam mit dem Vorsitzenden des Umwelt- und Planungsausschusses zu einer Eilentscheidung ermächtigt hätte, habe nicht vorgelegen, so dass der Aufstellungsbeschluss mangels Zuständigkeit der handelnden Personen unwirksam sei. Hinzu komme, dass keine Genehmigungsentscheidung nach § 60 Abs. 2 Satz 2 GO NRW herbeigeführt worden sei. Zum anderen bestehe kein sachlicher Zurückstellungsgrund. Es sei nicht erkennbar, dass die Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen auf eine Darstellung von Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB angelegt sei. Einziger Inhalt sei die vorgesehene Höhenbeschränkung im Sondergebiet Windenergie im Nordwesten des Stadtgebiets zwischen I2. und I1. . Die Änderung des Flächennutzungsplanes habe damit gerade keine zusätzliche Darstellung von Flächen im Außenbereich für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB zum Inhalt. Darüber hinaus sei die zu sichernde Flächennutzungsplanänderung nicht auf eine außergebietliche Ausschlusswirkung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerichtet. Die Änderung beziehe sich nur auf die Fläche des nordwestlichen Sondergebiets Windenergie selbst und rufe für diese Fläche innergebietliche Wirkungen - nämlich eben Höhenbeschränkungen innerhalb des Sondergebietes - hervor. Außergebietliche Wirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB seien damit nicht verbunden. Schließlich bestehe kein Sicherungsbedürfnis. Es handele sich um eine reine Verhinderungsplanung zulasten der Klägerin. Die Höhenbeschränkung in der beabsichtigten Flächennutzungsplanänderung sei offensichtlich rechtswidrig, weil sie den privaten Belang der wirtschaftlichen Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen nicht angemessen berücksichtige. Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von 100 m und auf dem derzeitigen Stand der Technik seien auf dem deutschen Markt so gut wie nicht mehr erhältlich oder aber es seien die Lieferzeiten derart lang, dass der Anlagenbetrieb aufgrund des Zeitverlusts und der damit verbundenen Absenkung der EEG-Vergütung vollständig unwirtschaftlich werde. Der bereits jetzt absehbare schwerwiegende Abwägungsfehler könne in dem weiteren Aufstellungsverfahren nicht mehr geheilt werden. Die beabsichtigte Flächennutzungsplanänderung stelle sich zudem als rechtmissbräuchlich dar, weil für das fragliche Gebiet bereits von April 2003 bis April 2006 eine Veränderungssperre bestanden habe, ohne dass die Beigeladene das Bebauungsplanverfahren vorangetrieben habe. Bereits seit Anfang 2005 blockiere die Beigeladene das Vorhaben der Klägerin rechtswidrig. Lediglich vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass auch der aktuelle Planungsstand - Fortführung des Verfahrens zur Aufstellung der 17. Änderung des Flächennutzungsplans im Bereich der "Konzentrationszone für Windkraftanlagen im Bereich I2. /I1. " als Aufhebungsverfahren - eine Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 BauGB nicht rechtfertigen würde. Auch insoweit sei der Aufstellungsbeschluss unwirksam, bestehe mangels positiver Ausweisung einer Konzentrationszone für die Windenergienutzung kein sachlicher Zurückstellungsgrund und fehle aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene eine reine Verhinderungsplanung betreibe, ein Sicherungsbedürfnis. Hinzu trete hierbei, dass die Streichung der nördlichen Konzentrationszone für Windenergienutzung offensichtlich eines gesamträumlichen Planungskonzepts entbehre.

Die Klägerin beantragt,

den Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Verfahren gemäß § 94 VwGO auszusetzen, bis die endgültige Entscheidung der Luftfahrtbehörde gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG vorliege.

Sie trägt vor, die Klage sei zum jetzigen Zeitpunkt mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Klägerin könne auch im Falle einer Aufhebung der Zurückstellung ihr Ziel der Genehmigungserteilung nicht erreichen. Denn die in Rede stehenden Windkraftanlagen seien derzeit nicht genehmigungsfähig, weil die notwendige Zustimmung der Luftfahrtbehörde gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG nicht vorliege. Die insoweit zuständige Bezirksregierung Düsseldorf habe der Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2007 mitgeteilt, sie müsse nach derzeitiger Aktenlage die luftrechtliche Zustimmung verweigern.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, § 15 Abs. 3 BauGB sei auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren anwendbar. Das gesetzgeberisch gesehene Erfordernis zur Sicherung einer beabsichtigten Planung bestehe unabhängig von dem Verfahren, in dem die Erteilung einer Genehmigung beantragt werde. Verfahren zur Genehmigung von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bildeten sogar den Hauptanwendungsfall der Bestimmung. Auch die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG stehe einer Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 BauGB nicht entgegen. Die Voraussetzungen für eine Zurückstellung seien gegeben. Der Aufstellungsbeschluss zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans sei wirksam. Der Umwelt- und Planungsausschuss habe den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006 in seiner Sitzung vom 29. August 2006 genehmigt. Ein sachlicher Zurückstellungsgrund sei vorhanden. Da der Flächennutzungsplan für das Gemeindegebiet über zwei Vorrangzonen verfüge, von denen eine noch zur Bebauung anstehe, sollten und würden mit diesem Flächennutzungsplan die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht. Die von der Klägerin vorgetragene, auf die Vorrangzone bezogene Differenzierung von inner-gebietlicher und außergebietlicher Ausschlusswirkung lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Ein Sicherungsbedürfnis für die Planung bestehe. Die von der Beigeladenen beabsichtigte Planung sei nicht einzig und allein darauf gerichtet, das Vorhaben der Klägerin auszuschließen. Vielmehr bestehe eine hinreichend konkrete, positive Planungskonzeption. Dies lasse sich der Begründung zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans entnehmen, die ausführlich die städtebaulichen Aspekte sowie den Umweltbericht darstelle. Dass die Erzielung eines Gewinns durch die Einführung einer Höhenbegrenzung unmöglich gemacht werde, habe die Klägerin nicht belegt. Ohnehin habe eine detaillierte Überprüfung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs von Windkraftanlagen erst nachfolgend im weiteren Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans zu erfolgen.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2007 teilt die Beklagte mit, dass sie am selben Tag die sofortige Vollziehung des Zurückstellungsbescheids vom 8. Januar 2007 angeordnet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten und der Beigeladenen vorgelegten Verwaltungsvorgänge (jeweils 1 Heft) Bezug genommen. Bezug genommen wird außerdem auf den Inhalt der Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans, zum Bebauungsplan III/74 und zur Veränderungssperre (4 Hefte).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

Die Klage ist zulässig.

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht.

Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht insbesondere dann nicht, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Dabei ist kein strenger Maßstab anzulegen und das Rechtsschutzbedürfnis im Zweifel zu bejahen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, Vorb § 40 Rn. 38.

Demzufolge ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für eine isolierte Anfechtungsklage gegen den - gemäß §§ 68 Abs. 1 Nr. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens gerichtlich anfechtbaren - Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 anzunehmen. Im Falle einer Aufhebung der - am 27. August 2007 für sofort vollziehbar erklärten - Zurückstellungsentscheidung würde die Klägerin eine Beseitigung von deren belastender Rechtswirkung erreichen, die darin besteht, dass die Genehmigungsbehörde während des Zurückstellungszeitraums von der Pflicht zur Bescheidung des eingereichten Baugesuchs unabhängig von dessen materiellen Erfolgsaussichten befreit und das Genehmigungsverfahren verzögert wird. An der Beseitigung dieser belastenden Folge hat der Bauherr - hier also die Klägerin - ein selbständiges schutzwürdiges Interesse, weil die Behörde ohne die Zurückstellung zur unverzüglichen Weiterbearbeitung des Genehmigungsantrags verpflichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 8 A 764/06 - S. 10 des amtlichen Umdrucks unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1971 - IV C 33.69 - DVBl. 1972, 221; HessVGH, Urteil vom 29. April 1993 - 4 UE 1391/88 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 21. November 1994 - 2 S 28/94 -, NVwZ 1995, 399; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Februar 1989 - 1 B 145 und 161/88 -, BRS 49 Nr. 156; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Mai 2002 - 8 B 10633/02 -, NVwZ-RR 2002, 708; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - III ZR 206/00 -, NVwZ 2002, 123.

Die Klage ist auch begründet.

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 115, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Zurückstellung der Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. April 2006 ist der durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau) vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359) eingeführte § 15 Abs. 3 BauGB in entsprechender Anwendung.

Die Bestimmung ist im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren analog anwendbar.

Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind gegeben. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor - eine immissionsschutzrechtliche Rechtsgrundlage für die Zurückstellung von Genehmigungsanträgen existiert nicht - und die Interessenlagen im Baugenehmigungsverfahren und im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren sind vergleichbar.

Dies zeigt sich zum einen darin, dass der Gesetzgeber in der Sicherung der gemeindlichen Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf Windkraftanlagen betreffende Baugesuche einen Hauptanwendungsfall der Regelung gesehen hat, diese Anlagen aber großenteils, weil regelmäßig eine Gesamthöhe von 50 m überschreitend, nach Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (B

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 wird aufgehoben.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.

T a t b e s t a n d :

Der Aufstellungsbeschluss wurde am 12. Juli 2006 öffentlich bekannt gemacht.

In seiner Sitzung vom 29. August 2006 genehmigte der Umwelt- und Planungsausschuss der Beigeladenen den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006.

Die Klägerin hat am 22. Januar 2007 Klage erhoben.

Die Klägerin beantragt,

den Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Verfahren gemäß § 94 VwGO auszusetzen, bis die endgültige Entscheidung der Luftfahrtbehörde gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG vorliege.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2007 teilt die Beklagte mit, dass sie am selben Tag die sofortige Vollziehung des Zurückstellungsbescheids vom 8. Januar 2007 angeordnet habe.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

Die Klage ist zulässig.

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, Vorb § 40 Rn. 38.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 8 A 764/06 - S. 10 des amtlichen Umdrucks unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1971 - IV C 33.69 - DVBl. 1972, 221; HessVGH, Urteil vom 29. April 1993 - 4 UE 1391/88 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 21. November 1994 - 2 S 28/94 -, NVwZ 1995, 399; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Februar 1989 - 1 B 145 und 161/88 -, BRS 49 Nr. 156; OVG Rheinland- Pfalz, Beschluss vom 23. Mai 2002 - 8 B 10633/02 -, NVwZ-RR 2002, 708; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - III ZR 206/00 -, NVwZ 2002, 123.

Die Klage ist auch begründet.

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 115, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Bestimmung ist im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren analog anwendbar.

vgl. insoweit auch Hinsch, Zurückstellung nach § 15 III BauGB - Mittel zur Sicherung einer Konzentrationsplanung, NVwZ 2007, 770, 771,

und auch bereits zum Zeitpunkt der Beratung und Beschlussfassung des Europarechtsanpassungsgesetzes als Windfarmen mit drei Windkraftanlagen bereits nach Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterlagen.

Vgl. insoweit OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. November 2006 - 8 B 11378/06 -, NVwZ 2007, 850=juris Rn. 9.

§ 15 Abs. 3 BauGB entspricht zum anderen nach dem Willen des Gesetzgebers der seinerzeit im Zusammenhang mit der Privilegierung von Windenergieanlagen eingeführten und durch Fristablauf überholten Vorschrift des bisherigen § 245 b BauGB.

Vgl. dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, Bundestags-Drucksache 15/2250, S. 52; Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 19 a und Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004 Rn. 71 b.

Den engen Bezug des § 15 Abs. 3 BauGB zu Vorhaben, welche die Errichtung von Windenergieanlagen zum Gegenstand haben, verdeutlicht zudem der Umstand, dass der Gesetzesentwurf der Bundesregierung ursprünglich einen § 15 Abs. 4 BauGB vorsah. Dieser sollte eine spezielle Regelung zu Absatz 3 darstellen, derzufolge Absatz 3 für Windkraftanlagen nur für die Dauer von einem Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes gelten sollte.

Vgl. dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, Bundestags-Drucksache 15/2250, S. 14 und 52, und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. November 2006 - 8 B 11378/06 -, NVwZ 2007, 850=juris Rn. 9.

Letztlich übernahm der Bundestag diese Vorschrift jedoch aufgrund einer Empfehlung des Bundesrates nicht.

Vgl. die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Bundestags-Drucksache 15/2996, S. 66; Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 19 a.

Die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG steht einer analogen Anwendung des § 15 Abs. 3 BauGB in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht entgegen.

Zwar erstreckt sich die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG nicht nur auf die von der Genehmigung eingeschlossenen anderen behördlichen Entscheidungen, sondern erfasst auch das den Entscheidungen zugrunde liegende Verwaltungsverfahren.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - 7 B 119.02 - NVwZ 2003, 750=juris Rn. 6.

Dies bedeutet, dass neben den in §§ 10 und 19 BImSchG in Verbindung mit der 9. BImSchV geregelten Verfahrensbestimmungen das für die eingeschlossenen Genehmigungen vorgesehene Verfahrensrecht grundsätzlich keine Anwendung findet.

Vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Loseblatt, Stand Oktober 2003, § 13 BImSchG Rn. 41.

Ferner trifft es zu, dass das Sicherungsmittel des Zurückstellungsbescheids - im Unterschied zur Veränderungssperre nach § 14 BauGB - gerade verfahrensbezogene Wirkungen entfaltet. Indessen handelt es sich bei der Regelung über die Zurückstellung von Genehmigungsanträgen nicht um eine Verfahrensvorschrift im engeren Sinne, die den Ablauf der Informationsbeschaffung zur Vorbereitung der behördlichen Entscheidung steuert. Gerade aber für die Ausgestaltung des zur Vorbereitung der Behördenentscheidung notwendigen Zusammenwirkens der Verfahrensbeteiligten ordnet § 13 BImSchG aus Gründen der Verfahrensökonomie die Ausrichtung an einem einheitlichen Verfahrensregime an (Verfahrenskonzentration). Die Zurückstellungsermächtigung in § 15 BauGB verhält sich zu der Art und Weise der Ausgestaltung dieses Informationsbeschaffungsprozesses hingegen neutral. Die durch den Zurückstellungsbescheid bewirkte Unterbrechung der Antragsbearbeitung stellt sich lediglich als verfahrensbezogener Annex einer materiellen Regelung zur Sicherung der kommunalen Planungshoheit dar. Bei diesem Verständnis behält die Zurückstellungsbefugnis in § 15 BauGB ihren engen Bezug zur kommunalen Bauleitplanung und ist in jedem Genehmigungsverfahren - zumindest entsprechend - anwendbar, in dem die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zu beurteilen ist. Die Erwähnung der Baugenehmigungsbehörde in § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB - ebenso wie in § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB - ist deshalb nicht als eine Beschränkung der Zurückstellungsbefugnis auf allein baugenehmigungspflichtige Bauvorhaben zu verstehen

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. November 2006 - 8 B 11378/06 -, NVwZ 2007, 850=juris Rn. 8; offen gelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. September 2006 - 11 S 57/06 -, NVwZ 2007, 848 f.; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2006 - 8 B 1920/05 -, NVwZ-RR 2006, 597=juris, wonach ein auf die Zurückstellung eines Baugesuchs bezogenes Verfahren von der Immissionsschutzbehörde fortzuführen ist, wenn das zur Genehmigung gestellte Vorhaben immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig wird; VG Bayreuth, Urteil vom 2. März 2006 - B 2 K 05.1035 -, juris Rn. 28.

Der streitgegenständliche Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid ist rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB im maßgeblichen Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung der Beklagten am 8. Januar 2007 nicht gegeben waren.

Der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt bestimmt sich bei Anfechtungsklagen in erster Linie nach dem materiellen Recht und, wenn diesem keine Anhaltspunkte für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu entnehmen sind, grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1996 - 1 C 28.94 -, InfAuslR 1997, 25=juris Rn. 15.

Dem folgend ergibt sich vorliegend aus dem anzuwendenden materiellen Recht, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung über den Antrag auf Zurückstellung - hier also am 8. Januar 2007 bei Ergehen des Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheids - maßgebend ist.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2006 - 8 B 1920/05 -, NVwZ-RR 2006, 597=juris Rn. 6.

Dies ergibt sich aus dem Normprogramm des § 15 Abs. 3 BauGB, das verlangt, dass das für die Entscheidung über die Zurückstellung notwendige Tatsachenmaterial der Zurückstellungsbehörde im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorliegt. § 15 Abs. 3 BauGB fordert eine konkrete Wirkung des Vorhabens auf die gemeindliche Planung. Es ist bei der Entscheidung über den Zurückstellungsantrag darauf abzustellen, ob zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben gefährdet wird. Die baurechtlichen Sicherungselemente setzen voraus, dass die Planung, die gesichert werden soll, für die Zurückstellungsbehörde ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des späteren Plans sein soll. Das gemeindliche Planungskonzept muss somit zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zurückstellungsantrag vorliegen. Zudem ist eine Konkretisierung des Planungskonzepts nach Ablauf der Antragsfrist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB unzulässig. Wegen der Fristgebundenheit des Zurückstellungsbegehrens ist eine Berücksichtigung von erst nach Fristablauf gefassten Beschlüssen der Gemeinde nicht möglich, da die Gemeinde andernfalls die Möglichkeit hätte, die ihr gesetzte gesetzliche (Ausschluss-)Frist durch Nachbesserung zuvor vorsorglich gestellter, mangels hinreichender Präzisierung der Planungsabsichten zunächst unbegründeter Zurückstellungsanträge zu unterlaufen.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. September 2006 - 11 S 57/06 -, NVwZ 2007, 848, 849; Hinsch, Zurückstellung nach § 15 III BauGB - Mittel zur Sicherung einer Konzentrationsplanung, NVwZ 2007, 770, 773; OVG Schleswig- Holstein, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 1 MB 23/04 -, juris; Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 3, Rn. 24 und Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71 i.

Entfällt das Bedürfnis für eine Zurückstellung hingegen nach der letzten behördlichen Entscheidung während des Laufs des Zurückstellungszeitraums, hat der Genehmigungsantragsteller einen Anspruch auf Aufhebung der Zurückstellung. Dem korrespondiert eine gewisse Überwachungspflicht der Genehmigungsbehörde. Jedenfalls aus besonderem Anlass hat sie zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine Zurückstellung des Genehmigungsantrags weiterhin vorliegen.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 51.

Im demgemäß maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt durfte die Beklagte die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht bis zum 10. Januar 2008 aussetzen, weil die Voraussetzungen für eine solche Zurückstellung nicht erfüllt waren.

Auf Antrag der Gemeinde hat die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächen- nutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechts- wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde (§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Auf diesen Zeitraum ist die Zeit zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen Behörde bis zur Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen, soweit der Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Der Antrag der Gemeinde nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig (§ 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

Voraussetzung für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB ist danach zunächst ein wirksamer Planaufstellungsbeschluss gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB. An die Beschlussfassung und die ortsübliche Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses für den Flächennutzungsplan werden dieselben Anforderungen gestellt wie bei der Bebauungsplanung. Das zuständige Gemeindeorgan muss einen ausdrücklichen oder konkludenten Beschluss mit dem Inhalt gefasst haben, einen Flächennutzungsplan aufzustellen. Der Planaufstellungsbeschluss muss den räumlichen Geltungsbereich der künftigen Planung bezeichnen. Inhaltliche Aussagen zu der Richtung der Planung sind im Zusammenhang mit dem Planaufstellungsbeschluss nicht erforderlich. Sie müssen jedoch zur Entscheidung über einen Zurückstellungsantrag vorliegen und nachgewiesen werden können.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71e ff.

Ferner kann die Gemeinde eine Aussetzung von Genehmigungsverfahren nur bei einem genehmigungsbedürftigen Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB erreichen, für das ein Genehmigungsverfahren läuft, in dem über die Zulässigkeit eines solchen Vorhabens vor der Baugenehmigungsbehörde oder einer anderen Behörde, insbesondere der für Immissionsschutz zuständigen Behörde zu entscheiden ist.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71h f.

In sachlicher Hinsicht setzt die Zurückstellung der Entscheidung über die Zulässigkeit eines zurückstellungsfähigen Vorhabens voraus, dass das Vorhaben die Planung nachteilig berührt. Dies erfordert zumindest die Feststellung, dass das beantragte Vorhaben nicht von vornherein planungsrechtlich unzulässig ist.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 7 A 3851/06 -, juris Rn. 13; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71 j.

Ein Baugesuch darf auch nicht zurückgestellt werden, wenn die Gemeinde noch keine positiven Vorstellungen über den Inhalt des aufzustellenden Plans besitzt. Allein das Ziel, ein bestimmtes Vorhaben zu verhindern, genügt nicht. Die Planung muss ein Mindestmaß dessen erkennen lassen, was Inhalt des zu erwartenden Plans sein soll.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 1990 - 4 B 191.89 -, NVwZ 1990, 558=juris Rn. 2 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juli 2007 - 7 A 3851/06 -, juris Rn. 10 und vom 2. Juli 2002 - 7 B 918/02 -, NuR 2003, 54=juris Rn. 5 zur Beschränkung der Zulässigkeit von Windenergieanlagen auf 100 m in einem Bebauungsplan in einer im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone für Windenergieanlagen zum Schutz des Landschaftsbildes; BayVGH, Beschluss vom 9. November 2004 - 14 CS 04.2835 -, juris Rn. 22 ebenfalls zur Begrenzung der Gesamthöhe von Windkraftanlagen auf 100 m in einem Bebauungsplan; siehe außerdem OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, hinsichtlich der Teilfortschreibung eines Flächen-nutzungsplans, die sich im Ergebnis auf den Wegfall von Konzentrationszonen für die Nutzung von Windkraft beschränkt.

Die Planung muss schließlich darauf gerichtet sein, Flächen im Außenbereich für wenigstens eine der in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB aufgezählten Vorhabenarten mit dem Ziel darzustellen, sie an anderen Stellen im Außenbereich auszuschließen (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ist die Baugenehmigungsbehörde oder sonstige Genehmigungsbehörde gehalten, dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens stattzugeben. Erweist sich das Vorhaben jedoch aus anderen Gründen - des Bauordnungsrechts oder sonstiger öffentlich- rechtlicher Vorschriften - als unzulässig, bedarf es zur Sicherung der Planung keiner Verschiebung der Ablehnung; anstelle des Aussetzung des Verfahrens ist der Genehmigungsantrag abzulehnen. Von der Versagung der Genehmigung sollte auch deswegen Gebrauch gemacht werden, damit der Antragsteller weiß, dass sonstige öffentlich-rechtliche Hinderungsgründe seinem Vorhaben unbeschadet der Frage der städtebaulichen Zulässigkeit entgegen stehen.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71 m und Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 43.

Im Zurückstellungsbescheid muss die Dauer der Aussetzung des Verfahrens genau festgelegt werden. Die gesetzliche Höchstfrist von einem Jahr kann - und muss gegebenenfalls in Anwendung der auch hier geltenden Maßstäbe der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit - unterschritten werden. Im Einzelfall ist die Frist unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Planungsarbeiten zu bemessen.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71 n und Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 47.

Die Zeiten einer faktischen Zurückstellung müssen auf die benötigte Zurückstellungsdauer angerechnet werden, wenn der Bauantrag rechtlich falsch behandelt oder soweit er nicht hinreichend zügig bearbeitet worden ist. Überdies hat die Regelung des § 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB zur Folge, dass eine angemessene Bearbeitungszeit für den konkreten Bauantrag nicht zu einer rechnerischen Verkürzung der Dauer der Verfahrensaussetzung führen kann. Welche Bearbeitungsdauer im Einzelfall sachlich gerechtfertigt ist, entzieht sich einer verallgemeinernden Festlegung. Erforderlich i.S.d. § 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist der Zeitraum, der objektiv erforderlich ist, um den Vorgang mit einer Entscheidung abzuschließen. Der etwa anrechenbare Zeitraum beginnt mir dem Zeitpunkt, zu dem bei pflichtgemäßer Bearbeitung eine Entscheidung über die Zulässigkeit hätte getroffen werden müssen. Da die Baugenehmigungsbehörde oder die für Immissionsschutz zuständige Behörde die Zurückstellungsdauer bestimmen muss, ist sie auch verpflichtet, etwaige eigene Versäumnisse bei der zügigen Bearbeitung in die Fristberechnung einzubeziehen.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71 o.

Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die Beklagte die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht bis zum 10. Januar 2008 zurückstellen durfte.

Zweifelhaft ist bereits, ob die Beklagte mit der Zurückstellung eine Planungsabsicht der Beigeladenen sichern durfte - Ziel der Höhenbegrenzung baulicher Anlagen für den Bereich der Konzentrationszone für Windenergieanlagen zwischen I2. und I1. -, die diese im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung ausweislich des Beschlusses ihres Umwelt- und Planungsausschusses vom 28. November 2006 zugunsten des Ziels der Aufhebung dieser Konzentrationszone aufgegeben hatte, weshalb das Sicherungsbedürfnis insoweit entfallen ist. Gegen eine diesbezügliche Zurückstellungsmöglichkeit spricht, dass die Zurückstellungsbehörde die Frage, ob mit der Planung die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen und ob diese Planung sich als sicherungsfähig darstellt, nur anhand des jeweils aktuellen konkreten Planungskonzepts der Gemeinde beantworten kann.

Vgl. zu diesem Themenkreis aber auch OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2002 - 7 B 918/02 -, NuR 2003, 54=juris Rn. 14.

Durch eine gegenteilige Sicht könnte überdies die Antragsfrist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB unterlaufen werden, die vorliegend gemäß § 31 Abs. 1 VwVfG NRW, § 188 Abs. 2 BGB am 15. November 2006 endete, da die Beigeladene am 15. Mai 2006 im Genehmigungsverfahren förmlich von dem Genehmigungsantrag der Klägerin Kenntnis erlangt hatte.

Ein die Zurückstellung rechtfertigendes Sicherungsbedürfnis bestand ungeachtet dessen aber jedenfalls nicht, weil sich das Vorhaben der Klägerin aus der Sicht des Zeitpunkts der Zurückstellung aus anderen als bauplanungsrechtlichen Gründen als nicht genehmigungsfähig erwies und es zur Sicherung der Planung der Beigeladenen somit keiner Verschiebung der Ablehnung des Genehmigungsantrags bedurfte.

Ein Genehmigungsanspruch der Klägerin bestand aus der Warte der letzten Behördenentscheidung nicht, weil dem Vorhaben gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 14 Abs. 1 LufVG andere öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen stehen.

Vgl. zur luftfahrtbehördlichen Zustimmung im Zusammenhang mit der Genehmigung der Errichtung von Windkraftanlagen etwa Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18. Juli 2007 - 12 LC 56/07 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 7. März 2005 - 8 A 12244/04 -, NVwZ-RR 536=juris.

Außerhalb des Bauschutzbereichs darf die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken, die eine Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreiten, gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen; § 12 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Abs. 4 LuftVG gilt entsprechend.

Die für die Errichtung der beantragten Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von 146,30 m demnach erforderliche luftfahrtbehördliche Zustimmung hat die Bezirksregierung Düsseldorf als zuständige Luftverkehrsbehörde versagt. Bereits mit Zwischenbescheid vom 24. Mai 2006 an das das Genehmigungsverfahren durchführende seinerzeitige Staatliche Umweltamt Aachen verweigerte sie vorsorglich ihre Zustimmung zu dem Bauvorhaben. Mit Bescheid vom 6. Dezember 2006 stimmte sie dann der Errichtung der vier beantragten Windkraftanlagen im Windpark I. -Nord ausdrücklich nicht zu. Zur Begründung verwies die Bezirksregierung Düsseldorf auf die Stellungnahme der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH sowie auf die fachliche Stellungnahme des Amtes für Flugsicherung der Bundeswehr vom 9. November 2006. Dieses hatte bereits unter dem 14. Juli 2006 erhebliche Bedenken aus Gründen der Flugsicherheit und der militärischen Flug-sicherungstechnik erhoben. Wie aus der Aktennotiz der Bezirksregierung Düsseldorf vom 22. Juni 2006 (Blatt 117 f. der Beiakte I) hervorgeht, führte die Errichtung der geplanten vier Windkraftanlagen nach der Einschätzung der zuständigen Soldaten des Flugplatzes H. zur Durchdringung von dessen Platzrunde. Die Sichtflugstrecke (Einflugpunkt) "Sierra 1" sei betroffen. Die Darstellung auf dem Radar zeige Windparks als ein dauerhaftes Radarziel, das nicht unterdrückt werden könne. Dies bedeute, dass in diesem Bereich Flugziele ohne eingeschalteten Transponder nicht erkannt werden könnten. Mit einer zunehmenden Anzahl von Windkraftanlagen werde unter anderem eine Potenzierung der Primärziele in Kauf genommen, wodurch eine Verwechslungsgefahr zu Luftfahrzeugen bestehe und damit die Flugsicherheit nicht mehr gegeben sei.

100

Diese flugsicherheitsrelevanten Bedenken stellten sich aus der maßgeblichen Perspektive des Ergehens des Zurückstellungsbescheids nicht als - etwa durch die Beifügung von Nebenbestimmungen zum Genehmigungsbescheid - hinreichend sicher ausräumbar dar. Bereits in der Zustimmungsverweigerung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 6. Dezember 2006 heißt es, es sei nicht absehbar, wann die Prüfung der Bundeswehr hinsichtlich denkbarer flugsicherungstechnischer Lösungsmöglichkeiten abgeschlossen sein würde. Noch im Klageverfahren wies die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Mai 2007 darauf hin, dass die Bezirksregierung Düsseldorf mit Schreiben vom 10. April 2007 mitgeteilt habe, sich müsse die luftrechtliche Zustimmung nach Aktenlage endgültig verweigern. Zudem erklärte die Wehrbereichsverwaltung West unter dem 16. Januar 2007 im Rahmen der Behördenbeteiligung zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen, sie stimme der nunmehr beabsichtigten Aufhebung der Vorrangzone I2. /Her- bach zu. Zwar würden - so die Wehrbereichsverwaltung West - mittlerweile Untersuchungen durchgeführt, ob die Errichtung von Windenergieanlagen in dieser Zone aus flugbetrieblicher und flugsicherungstechnischer Sicht möglich sei, wenn diese bei Flugbetrieb in dem Betrieb südlich des militärischen Flugplatzes H. durch unmittelbaren Zugriff des Fluglotsen stillgesetzt werden könnten. Hierdurch könnte zumindest die Gefährdung des Flugbetriebs reduziert werden, auch wenn der Schattenwurf auf dem Radarbildschirm dadurch nicht beseitigt werden könne. Hierzu seien jedoch umfangreiche juristische Abwägungen und Vereinbarungen zu entwerfen. Ferner seien technische Lösungen, wie die Direktabschaltung erfolgen könne, bislang noch nicht entwickelt. Ob die beantragten Windenergieanlagen grundsätzlich abgelehnt würden oder im Hinblick auf eine technische Lösung unter der Auflage der Stillsetzung der Anlagen bei Flugbetrieb doch genehmigt werden könnten, sei zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbar.

101

Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte den Genehmigungsantrag anstelle der Aussetzung des Verfahrens gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV ablehnen sollen.

102

Darüber hinaus hätte die Beklagte die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nach den oben dargestellten Maßstäben aber auch deswegen nicht bis zum 10. Januar 2008 zurückstellen dürfen, weil zumindest die Zeitspanne zwischen der ursprünglichen Ablehnung des Antrags der Beigeladenen mit Bescheid vom 23. Oktober 2006 und der auf den Widerspruch der Beigeladenen hin erfolgten Zurückstellungsentscheidung auf den Zeitraum der Zurückstellung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hätte angerechnet werden müssen.

103

Denn dieser Zeitraum war für das Treffen der Zurückstellungsentscheidung nicht erforderlich. Hätte die Beklagte bereits am 23. Oktober 2006 davon Kenntnis gehabt, dass die Beigeladene außer der Konzentrationszone in I2. /I1. in ihrem Gebiet noch zwei weitere dargestellt hat, hätte sie den Zurückstellungsantrag von ihrem Rechtsstandpunkt aus nicht zunächst abgelehnt. Dies hat die Beklagte in der Begründung ihrer Kostenentscheidung zum Bescheid vom 8. Januar 2007 auch explizit erklärt. Aus welchen Gründen diese Kenntnis bei der Beklagten im Zeitpunkt der Ablehnung vom 23. Oktober 2006 nicht vorhanden war, obwohl es im Schreiben des Staatlichen Umweltamtes Aachen an die Beklagte vom 11. August 2006 (Blatt 203 R der Beiakte II) heißt, die Beigeladene habe an anderer Stelle noch eine Vorrangzone mit Bebauungsplan ausgewiesen, in dem Anlagen mit der von der Klägerin beantragten Höhe zulässig seien, ist unerheblich, weil die Bestimmung der Erforderlichkeit der Dauer der Zurückstellung anhand der objektiven Gegebenheiten zu erfolgen hat und überdies Beklagte und Beigeladene im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eine einheitliche, durch die Genehmigungsbehörde nach außen vertretene Verwaltung bilden (vgl. dazu etwa §§ 2, 11, 20 der 9. BImSchV), deren Defizite im internen Informationsfluss nicht zu Lasten des Genehmigungsantragstellers gehen dürfen.

104

Dem hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten auf Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens bis zur endgültigen Entscheidung der Luftfahrtbehörde gemäß § 94 VwGO ist nicht nachzukommen.

105

Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

106

Die solchermaßen durch § 94 VwGO vorausgesetzte Vorgreiflichkeit, worunter jeder rechtslogische tatsächliche Einfluss zu verstehen ist,

107

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 94 Rn. 4,

108

der luftfahrtbehördlichen Stellungnahme für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist nicht gegeben. Zum einen liegt aufgrund des Bescheids der Bezirksregierung Düsseldorf vom 6. Dezember 2006 - wie ausgeführt - bereits eine bestimmte luftfahrtbehördliche Entscheidung vor. Zum anderen hat die luftfahrt- behördliche Entscheidung auf die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechts- streits keinen notwendigen rechtslogischen tatsächlichen Einfluss, weil die Aussetzung des Genehmigungsverfahrens bis zum 10. Januar 2008 wie gezeigt auch aus von dieser Frage unabhängigen Gründen rechtswidrig ist.

109

Des Weiteren wäre eine Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 94 VwGO in der zu entscheidenden Fallgestaltung im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ermessensfehlerhaft,

110

vgl. zum Ermessensspielraum des Gerichts Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 94 Rn. 3,

111

weil dadurch die Aussetzung des Genehmigungsverfahrens sinnwidrig verdoppelt würde und effektiver kassatorischer Rechtsschutz gegen die Zurückstellung noch innerhalb des Zurückstellungszeitraums voraussichtlich nicht zu gewähren wäre.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Der Beigeladenen können die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auferlegt werden, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

113

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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