Urteil vom Verwaltungsgericht Aachen - 9 K 421/07

Tenor

Es wird festgestellt, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten am 6./23. November 1943 geschlossene Vereinbarung bezüglich der Verrechnung der Konzessionsabgaben durch Erklärung der Klägerin vom 15. Juni 2005 zum 1. Januar 2006 wirksam gekündigt worden ist.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu einem Zehntel und die Beklagte zu neun Zehnteln. Allfällige verweisungsbedingte Mehrkosten werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten für die Beteiligten jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit der Kündigung der im Jahre 1943 zwischen den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung über die Ausgleichung von ihnen jeweils zustehenden Konzessionsabgaben und die Wirksamkeit des Widerrufs einer Abtretungserklärung. Am 22. April 1925 schlossen die Klägerin und die Beklagte sowie die U. Gasgesellschaft AG (U1. ) den Gesellschaftsvertrag zur Bildung der "M. " (M1. ).

In dem Konzessionsvertrag vom selben Tage zwischen der Klägerin und der M1. heißt es unter "Punkt 11" u.a., es bestehe Einverständnis darüber, dass in Zweifelsfällen die beiden Städte F. und T. gleich zu behandeln seien.

An der M1. hielten die Klägerin, die Beklagte sowie die U1. jeweils einen Gesellschaftsanteil von 33,3 %.

Im Jahre 1943 gingen die Anteile der U1. an der M1. auf die S. (S1. ) über.

1981 schloss die M1. zusammen mit anderen Versorgern einen Kooperationsvertrag, der 1984 zunächst zu einer F1. - und X. - Versorgungsbetriebsgesell-schaft mbH und 1994 zur Fusion zur F2. F1. - und X. - Versorgungs GmbH (F2. ) führte. Deren Anteilseigner sind neben anderen Gebietskörperschaften die Klägerin und die Beklagte sowie zwei Beteiligungsgesellschaften, von denen eine die S1. ist.

Ausweislich der Niederschrift über die 15. Gesellschafter- Versammlung der M1. am 9. Februar 1926 beschlossen die Gesellschafterinnen u. a., die Gewinnverteilung dermaßen vorzunehmen, dass an die Gesellschafter je 33.000,-- Mark zu verteilen seien. Des Weiteren heißt es:

"...Für Unterhaltung der Wege, Straßen und Plätze sowie für Beaufsichtigung der Anlagen, Projektierung und Neuanlagen ist jeder Gesellschafter jährlich mit 5 % der Gas- und Stromeinnahmen in monatlichen Raten zu entschädigen."

Nach Inkrafttreten der Konzessionsabgabenanordnung (KAE) fand am 17. April 1941 eine Gesellschafterbesprechung in den Räumen der S1. in L. statt. In der Niederschrift ist festgehalten: "...Es findet eine Aussprache über die neue Verordnung über die Abgrenzung der KA statt. Eine endgültige Stellungnahme kann noch nicht erfolgen, da die Ausführungsbestimmungen zu der Verordnung noch fehlen. Es soll jedoch bei der endgültigen Regelung wie bisher der Grundsatz gewahrt bleiben, dass alle drei Gesellschafter gemäß der bisherigen Übung und den Verträgen gleichmäßig an den Ausschüttungen der Gesellschaft beteiligt werden."

Unter dem 6. November 1943 führte die Beklagte gegenüber der Klägerin aus, die Konzessionsabgabe, die gemäß Gesellschafterbeschluss vom 9. Februar 1926 5 % der Gas- und Stromeinnahmen betrage, werde mit Wirkung vom 1. April 1941 durch die aufgrund der KAE zu ermittelnde neue Konzessionsabgabe abgelöst. Nachdem die Einwohnerziffer der versorgten Gebiete und unterschiedliche Prozentsätze der Roheinnahme für die Berechnung der durch den Preiskommissar vorgeschriebenen Konzessionsabgabe in Ansatz zu bringen seien, ergäben sich in der Höhe der Abgabe an die beiden Städte Abweichungen im Gegensatz zu den bisherigen gleichen Summen. Da aber die Städte nach den zwischen ihnen bestehenden Verabredungen (s. auch § 11 des Konzessionsvertrages) gleich zu behandeln blieben, wären die an die beiden Städte bestimmungsgemäß zu zahlenden neuen Konzessionsabgaben im Endergebnis zusammenzuziehen und dann zu halbieren. Damit nun die M1. nicht erst getrennt die ungleichen Beträge an jede Stadt auszahlen und die Städte dann unter sich den Ausgleich herbeiführen müssten, halte er es für richtig, wie bisher zu gleichen Teilen unmittelbar durch die M1. auszahlen zu lassen, um so unnötigen Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Dies gelte auch mit Blick auf die Umsatzsteuer die dann gleich von jeder Stadt von der ihr zufließenden und endgültig verbleibenden Abgabe entrichtet werden könnte.

Die Klägerin erklärte sich unter dem 22. November 1943 mit dem Verteilungsverfahren bezüglich der ab 1943 neu zu errechnenden Konzessionsabgaben einverstanden.

Sie teilte der M1. mit Schreiben vom 28. Dezember 1955 mit, dass die Konzessionsabgabe nach den Bestimmungen der KAE entsprechend dem Umsatz in den beiden Städten zu errechnen sei. Im Innenverhältnis sei durch den Gesellschaftervertrag festgelegt, beide Städte gleich zu behandeln. Demnach würden beide Konzessionsabgaben zusammengerechnet und jede Stadt erhalte die Hälfte dieser Summe. Die Stadt F. sei dabei stets der gebende Teil gewesen. Bis einschließlich 1953 sei die Zahlung der Konzessionsabgabe unter Berücksichtigung des Innenverhältnisses vorgenommen worden. Ab 1954 solle nunmehr vor dem Hintergrund einer Betriebsprüfung des Finanzamtes die Konzessionsabgabe nach dem jeweiligen Umsatz - also nicht nach dem Innenverhältnis - ausgeschüttet werden und die Verrechnung zwischen den Städten diesen überlassen bleiben. Die Herstellung dieser Gleichheit durch Verrechnung zwischen den beiden Städten sei aber unverhältnismäßig kompliziert. Daher schlage sie vor, von dort aus mit Hilfe eines besonderen Kontos das Gleichmaß der beiden Städte in Bezug auf die tatsächliche Ausschüttung und die darlehensweise Stundung zu beachten. Sie trete den von ihr nach dem Innenverhältnis zu zahlenden Betrag der Konzessionsabgabe ausdrücklich an die Beklagte ab und ermächtige die M1. zur Gleichbehandlung beider Städte in Bezug auf die tatsächliche Zahlung.

In einem Schreiben vom 5. März 1956 bestätigte die Klägerin der Beklagten, dass sie bis auf Weiteres von ihrer jeweiligen Konzessionsabgabenforderung gegen die M1. 50 % des Betrages abtrete, um den ihre Konzessionsabgabe die der Beklagten übersteige.

Mit Schreiben vom 29. März 1960 kündigte die Klägerin zum 1. April 1960 das "formlose Abkommen, nach welchem die von den M. - u. L1. GmbH an die beiden Städte zu zahlende Konzessionsabgabe zusammengerechnet und zu Lasten der Stadt F. im Verhältnis 1:1 zwischen den Städten verteilt wird." In der schriftsätzlichen Begründung vom 30. Mai 1960 heißt es u. a., es sei ihr angesichts der seit der zweiten Hälfte des Jahres 1948 eingetretenen divergierenden finanziellen Entwicklung beider Städte nicht zuzumuten, die nach dem bisherigen Verrechnungsmodus an Gewerbesteuer und Konzessionsabgabe an die Beklagte zu zahlenden Beträge aufzubringen.

Die Beklagte führte unter dem 1. April 1960 aus, die Kündigung nicht anerkennen zu können.

Ausweislich einer Unterlage für eine Besprechung der Beteiligten im Mai 1960 wurden beginnend mit dem zweiten Halbjahr 1948 bis 1958 jährlich fortlaufend insgesamt 303.094,51 DM an Konzessionsabgaben von der Klägerin ausgeglichen. Gegenstand der Verhandlungen zwischen den beiden Beteiligten und teilweise auch der S1. war des Weiteren ein Ausgleich der an die Beteiligten zu zahlenden Gewerbesteuer der M1. sowie die Belieferung eines Teils des Stadtgebietes der Beklagten durch ein anderes Versorgungsunternehmen, das hierfür eine Konzessionsabgabe zahlte. Auch das Gebiet der Klägerin wurde teilweise durch ein anderes Versorgungsunternehmen beliefert.

Einer Aktennotiz vom 10. November 1960 über eine Besprechung der Beteiligten und der S1. sowie dazu gefertigter Aufstellungen zum Konzessionsabgabenausgleich in dem Zeitraum von der zweiten Hälfte des Jahres 1948 bis 1959 und zum Einnahmeausfall der S1. durch Verzicht auf die ursprünglich vereinbarte Abgabe von 5 % von allen Energieeinnahmen ist zu entnehmen, dass die Klägerin rund 323.000,-- DM ausgeglichen und die S1. einen Ausfall von rund 991.000,-- DM gehabt hat. Weiter heißt es dort, der Verzicht der S1. sei den Städten zugute gekommen. Ein Verlust der Einnahmen durch die Einführung der KAE sei so kaum eingetreten. Es sei nicht so, dass damals die Entwicklung falsch gesehen worden sei, sondern es sei ganz bewusst dem Grundsatz der Drittelung der Erträge aus der Gesellschaft gefolgt worden. Die Entwicklung der Konzessionsabgaben könne sich auch einmal verschieben. Dieser Trend sei jedenfalls in den letzten Jahren zu beobachten. Ferner brächten die neuen, ab 1. Januar 1959 gültigen KA-Sätze eine Annäherung.

Unter dem 30. Mai 1963 nahm die Klägerin die unter dem 29. März 1960 ausgesprochene Kündigung des Verrechnungsabkommens unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung zurück.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 kündigte die Beklagte die Vereinbarung von 1943 erneut und widerrief die Abtretungserklärung unter Berufung auf die Grundsätze der Störung bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Sie führte aus, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter erstrecke sich lediglich auf die gesellschaftsrechtliche Verteilung des Reinerlöses. Sofern es um die Abrechnung der Konzessionsabgaben gehe, könne die Beklagte einen entsprechenden Rechtsanspruch nicht herleiten. Bei den Konzessionsabgaben handele es sich nicht um Geldleistungen im Rahmen einer Gewinnausschüttung. Die seinerzeit für den Abschluss der Vereinbarung maßgeblichen Vorstellungen hätten sich in der Folgezeit maßgeblich verschoben, womit in (analoger) Anwendung des Rechtsgedankens des § 313 Abs. 2 BGB eine schwerwiegende Veränderung der zur Vertragsgrundlage gewordenen Umstände gegeben sei. Bereits während des Zeitraumes 1943 bis 1960 habe sich abgezeichnet, dass die Entwicklung der beiden Städte nicht in vergleichbarer Weise verlaufen sei. Insoweit sei der Aktennotiz vom 10. November 1960 zu entnehmen, dass die Beklagte für das Jahr 1959 einen Mehrbetrag in Höhe von 20.842,35 DM ausgezahlt erhalten habe. Setze man diesen ins Verhältnis zu dem für sie - die Klägerin - für 1959 ermittelten Konzessionsabgabenbetrag in Höhe von 260.842,35 DM, so mache der an die Beklagte ausgezahlte Mehrbetrag rund 8 % dieser Summe aus. Zwar seien ihr so bereits 1959 finanzielle Einbußen entstanden. Diese hätten sich jedoch noch in einem zu vertretenden Rahmen gehalten, weshalb ein Festhalten an jener vertraglichen Absprache seinerzeit zu rechtfertigen gewesen sei. Dies habe um so mehr gegolten, als zum einen die neuen, ab 1. Januar 1959 gültigen Konzessionsabgabensätze eine Annäherung hätten bringen sollen - und vielleicht zunächst auch gebracht hätten - und zum anderen damals nicht auszuschließen gewesen sei, dass sich die Entwicklung der Konzessionsabgaben der Städte verschieben würde. Tatsächlich sei jedoch eine gegenläufige Entwicklung zu verzeichnen, was insbesondere ein Blick auf die Abrechnungen der jüngeren Vergangenheit zeige. Betrachte man beispielsweise die Zahlen für das Jahr 2002, so sei eine grob missverhältliche Entwicklung zu ihren Ungunsten nicht zu verkennen. Ausgehend von ihrem Konzessionsabgabenbetrag in Höhe von 1.709.451,55 EUR und 787.141,37 EUR für die Beklagte betrage der Mehrbetrag für diese 461.155,09 EUR, was etwa 27 % ausmache. Bei einer Vorhersehbarkeit der tatsächlich sehr unterschiedlich verlaufenden Entwicklung der beiden Städte wäre von ihrer Seite zum damaligen Zeitpunkt eine Vereinbarung diesen Inhalts nicht zustande gekommen. Unter den nunmehr gegebenen Umständen sei es ihr unzweifelhaft nicht länger zumutbar, an der Vereinbarung und der darauf fußenden Abtretungserklärung festzuhalten. Dies gelte im Hinblick auf die aktuelle Entwicklung der Finanzsituation der Kommunen im allgemeinen und vor dem Hintergrund der in den §§ 75 ff GO NRW normierten Grundsätze der Haushaltswirtschaft.

Die Beklagte entgegnete unter dem 3. April 2006, die Kündigung und den Widerruf nicht akzeptieren zu können.

Die Klägerin hat unter dem 6. Dezember 2006 Klage vor dem Landgericht Aachen erhoben, das den Rechtsstreit durch Beschluss vom 16. April 2007 an das erkennende Gericht verwiesen hat.

Sie macht im wesentlichen geltend, die vereinbarte hälftige Teilung wirke sich zunehmend zu ihrem Nachteil aus. Bei Abschluss der Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten sei von einer im wesentlichen gleichförmigen Entwicklung der Städte ausgegangen worden. Ausweislich ihres Schreibens vom 30. Mai 1960 sowie des Aktenvermerks vom 9. November 1960 hätten sie und die Beklagte bei Abschluss der Vereinbarung übereinstimmend die Vorstellung gehabt, dass sich die Entwicklung zukünftig annähernd gleich gestalten werde. Diese Erwartung habe aber in der tatsächlichen Entwicklung beider Städte keinen Niederschlag gefunden. Im Jahre 2004 habe ihr selbst eine Konzessionsabgabe in Höhe von 1.535.952,89 EUR zugestanden, der Beklagten dagegen lediglich eine in Höhe von 795.862,34 EUR. Gemäß Abtretungserklärung sei der Beklagten allein für dieses Jahr ein Konzessionsanteil von 370.045,28 EUR zugeflossen. Diese Entwicklung habe sich dann im Jahre 2005 fortgesetzt, und zwar durch eine Konzessionsabgabe zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 1.578.393,50 EUR im Verhältnis zu 800.763,48 EUR für die Beklagte, was zur Abführung von 388.815,01 EUR geführt habe. Die Erwartung einer gleichförmigen Entwicklung bilde objektiv erkennbar die wesentliche Geschäftsgrundlage der Vereinbarung und der auf dieser gründenden Abtretungserklärung. Die tatsächliche Höhe der an die jeweilige Gemeinde abzuführenden Konzessionsabgaben habe sich nach Abschluss der Vereinbarung derart abweichend von den Erwartungen der Klägerin und der Beklagten verändert, dass die Klägerin und die Beklagte die Vereinbarung bei objektiver Betrachtung nicht oder zumindest nicht mit dem gegebenen Inhalt geschlossen hätten. Dem aus der Vereinbarung resultierenden Verzicht auf einen Teil der Konzessionsabgaben zu Gunsten der Beklagten stehe keine Gegenleistung gegenüber. Sie habe daher die Vereinbarung und die auf diese gründende Abtretungserklärung nach § 313 BGB wirksam kündigen bzw. widerrufen können.

Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die zwischen ihr und der Beklagten am 6./23. November 1943 geschlossene Vereinbarung bezüglich der Verrechnung der Konzessionsabgaben durch die F2. F1. GmbH durch ihre Erklärung vom 15. Juni 2005 wirksam gekündigt und die auf der Vereinbarung gründende Abtretungserklärung vom 5. März 1956 wirksam widerrufen worden sind.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie erwidert, die Erwartung einer im wesentlichen gleichförmigen Entwicklung sei nicht Geschäftsgrundlage gewesen. Vielmehr habe der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Gleichbehandlungsgrundsatz umgesetzt werden sollen. Der Beschluss vom 9. Februar 1926 sei, selbst wenn man der Auffassung der Klägerin folge, unangetastet geblieben. Danach seien Zahlungen in gleicher Höhe vorgesehen. Wäre eine im wesentlichen gleichförmige Entwicklung Geschäftsgrundlage gewesen, hätte es einer solchen Regelung wie in der Vereinbarung nicht bedurft. Die Vereinbarung von 1943 stelle sich als eine unter den Gesellschafterinnen der M1. dar. Dass die Parteien die Vereinbarung als Gesellschafterinnen und nicht als Gemeinden geschlossen hätten, folge daraus, dass die Verrechnungsvereinbarung der Fortführung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 9. Februar 1926 dienen sollte. Sie habe die Berücksichtigung der damals drei Gesellschafter der GmbH zu gleichen Teilen auch nach Einführung der KAE gewährleistet sollen. Der Klägerin selbst sei stets bekannt gewesen, dass Ungleichheiten zwischen den Parteien bestanden hätten, aber Gleichbehandlung im Sinne einer gleichmäßigen Teilung der Konzessionsabgaben stets gewollt gewesen sei. Die Zielsetzung der Vereinbarung von 1943 sei in der Niederschrift der Besprechung vom 17. April 1941 dokumentiert. Darüber hinaus spreche für den gesellschaftsrechtlichen Charakter dieser Vereinbarung, dass hierfür der Verzicht der S1. als ursprünglich beteiligter dritter Gesellschafterin für notwendig befunden wurde.

Die Klägerin repliziert, selbst wenn man davon ausginge, die Vereinbarung sei nicht von der gemeinsamen Vorstellung einer gleichförmigen Entwicklung getragen gewesen, wäre die von ihr ausgesprochene Kündigung nach § 314 BGB wirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne dieser Bestimmung sei gegeben. Es seien keinerlei schützenswerte Interessen der Beklagten erkennbar, die zu deren Gunsten ein Festhalten an der Vereinbarung von 1943 rechtfertigen könnten. Dies gelte auch mit Blick auf die zwischenzeitliche Gesellschafterstruktur der F2. F1. - und X. GmbH. Die Klägerin und die Beklagte seien nur noch zwei von zwanzig Anteilseignern dieses Unternehmens. 18 Gemeinden und Kreise hielten Gesellschaftsanteile. Es seien keinerlei Gründe ersichtlich, aus denen der Beklagten innerhalb dieser Gemeinden und Kreise mit Blick auf die Konzessionsabgaben weiterhin eine begünstige Position zukommen solle.

Die Beklagte dupliziert, eine Berufung auf § 314 BGB sei schon unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben mit Blick auf die über Jahrzehnte trotz ungleicher Verhältnisse angewandte Vereinbarung verwehrt. Sie habe im Jahre 2003 mit der F2. Konzessionsverträge abgeschlossen. Sollte die Klägerin dies ebenfalls getan haben, sei ihr auch aus diesem Grund die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder auf § 314 BGB verwehrt. Wenn sie eine Änderung hätte herbeiführen wollen, hätte sie dies im Rahmen der Vertragsverhandlungen thematisieren müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beteiligten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist verweisungsbedingt eröffnet.

Des Weiteren erweist sich die Feststellungsklage als statthafte Klageart. Dies gilt zum einen, weil die Wirksamkeit der Kündigung bestritten wird. Zum anderen handelt es sich auch bei der Frage der Wirksamkeit des Widerrufs der Abtretungserklärung um ein einer Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.

Die Kündigung der im Jahre 1943 zwischen den Beteiligten getroffenen Abrede ist wirksam.

Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung kann dahinstehen, ob die Vereinbarung über die Auszahlung privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist.

Dies gilt zunächst mit Blick auf ein allfälliges Kündigungsrecht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Sowohl für § 313 BGB, welcher nach Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse Anwendung findet, als auch für § 60 Abs. 1 VwVfG NRW, welcher auch auf vor dem 1. Januar 1977 abgeschlossene Verträge anzuwenden ist, falls diese bis zu diesem Zeitpunkt - wie in der vorliegenden Konstellation - noch nicht vollständig erfüllt oder abgewickelt waren,

vgl. Bernsdorf in Obermayer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, § 60, Rdnr. 5,

kommt es nämlich entscheidend darauf an, ob sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, wesentlich geändert haben. Dabei muss es sich um die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen gemeinsamen Vorstellungen der Vertragspartner oder die einem Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei handeln,

vgl. Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, § 313, Rdnr. 2 f.; Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Auflage, § 60, Rdnr. 9 f.

Die Rechtsnatur der Vereinbarung kann ferner dahinstehen, was das Sonderkündigungsrecht im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge aus § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW anbetrifft. Danach kann die Behörde den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Dieses Sonderkündigungsrecht greift hier nämlich erkennbar nicht. Der Begriff des schweren Nachteils für das Gemeinwohl ist eng auszulegen. Jedenfalls dann, wenn ein Wegfall der Geschäftsgrundlage ausscheidet, reichen rein fiskalische Interessen von Hoheitsträgern nicht aus.

Vgl. Henneke in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 14, 17; Kopp/Ramsauser, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 49, Rdnr. 56, § 60, Rdnr. 19.

Ferner bedarf es einer Erörterung der Rechtsnatur nicht mit Blick auf die durch § 314 BGB eingeräumte Möglichkeit der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund, weil diese Vorschrift gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW im Bereich öffentlicher Verträge entsprechende Anwendung findet.

Vgl. zur analogen Anwendung des BGB: Bonk a.a.O., § 62, Rdnr. 22; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 62, Rdnr. 8; a. A. Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz § 60, Rdnr. 2: Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts.

Schließlich kann auch für die Frage einer ordentlichen Kündigung offen bleiben, ob die Vereinbarung aus dem Jahre 1943 öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist. Die Geltendmachung anderer Kündigungsrechte wird durch § 60 VwVfG NRW nicht ausgeschlossen. Die Vorschrift ergänzt die allgemeinen Bestimmungen und Grundsätze über die Kündigung von Verträgen.

Vgl. Bernsdorf, a.a.O., Rdnr. 2; Kopp/Ramsauer a.a.O., § 60 Rdnr. 3; Ziekow, a.a.O.; VG Darmstadt, Beschluss vom 6. Juni 2003 - 5 E 2710/02 -, NVwZ-RR 2004, 74.

Was die zuvor aufgeführten Kündigungsgründe im einzelnen anbetrifft, führt zunächst der von der Klägerin angezogene Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht auf ein Kündigungsrecht.

Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits deswegen der Fall ist, weil - wie noch auszuführen sein wird - die nicht gewahrte Frist des 314 Abs. 3 BGB im Rahmen des § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen Anwendung findet.

Vgl. bejahend Pfeiffer in juris-Praxiskommentar-BGB -, 4. Auflage, § 313, Rdnr. 18; Gaier in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, 5. Auflage, § 314 Rdnr. 14; a. A. Grüneberg a.a.O., Rdnr. 42.

Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in dem bereits dargestellten Sinn lässt sich nämlich nicht feststellen. Insbesondere ergeben sich dafür keine Anhaltspunkte aus dem Schreiben der Klägerin vom 30. Mai 1960 und der Aktennotiz vom 10. November 1960 über die Besprechung der Gesellschafter der M1. am 9. November 1960. Ferner folgt aus der mit Schreiben der Beklagten vom 6. November 1943 und Einverständniserklärung der Klägerin vom 22. November 1943 zustande gekommene Vereinbarung lediglich, dass eine höhenmäßig gleiche Auszahlung der unterschiedlichen Konzessionsabgaben durch die M1. erreicht werden sollte. Dass dabei eine im Wesentlichen gleich verlaufende Entwicklung der beiden Städte eine Rolle gespielt hat, ist nicht ersichtlich. Aus dem weiteren Akteninhalt ergeben sich ebenfalls keine entsprechenden Anhaltspunkte. Auch bei objektiver Betrachtungsweise,

vgl. zum Begriff der objektiven Geschäftsgrundlage: Grüneberg a.a.O., § 313, Rdnr. 4,

lässt sich keine Entwicklung feststellen, die Anlass geben könnte, im Sinne der Intentionen beider Vertragsparteien eine Fortdauer des Vertrages auszuschließen. Ausgehend von dem prozentualen Verhältnis des von der Klägerin an die Beklagte auszugleichenden Betrages zu ihrer - der Klägerin - Konzessionsabgabe ergibt sich ein Prozentsatz von 19,95 % im Jahre 1949. Bis zum Jahre 1959 verringerte sich dieser auf 7,99 %. Für den Zeitraum von 1960 bis 1979 wurden der Kammer keine Angaben zu der Klägerin und der Beklagten jeweils zustehenden Konzessionsabgaben gemacht. Ab 1980 stieg der Ausgleichungsbetrag von 9,04 % über 17,32 % im Jahre 1993 auf 22,81 % in 2001 an. 2002 wurden 26,97 % erreicht. Für 2003 ergaben sich 22,67 %, für 2004 24,09 %, für 2005 24,6 %, für 2006 24,7 % und für 2007 25,15 %. Unter Berücksichtigung der dokumentierten Schwankungen im Gesamtzeitraum und der Steigerung im Vergleich der beiden Jahre 1949 und 2007 in Höhe von 5,2 % lässt sich ein Missverhältnis, dessen Nichteintritt die Beteiligten im Jahre 1943 als selbstverständlich angesehen haben könnten, ohne sich dieses bewusst zu machen, nicht feststellen. Was das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB, der gemäß Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB ab dem 1. Januar 2003 auf zuvor abgeschlossene Verträge anzuwenden ist, in unmittelbarer oder analoger Anwendung angeht, haben die Beteiligten zwar ein Dauerschuldverhältnis auf nicht absehbare Zeit begründet. § 314 Abs. 3 BGB bestimmt indes, dass der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Der Definition, was unter einer angemessenen Frist allgemein und im vorliegenden Einzelfall zu verstehen sein könnte, bedarf es nicht. Ausgehend davon, dass diese Frist in der Regel nach Monaten bemessen wird,

vgl. Grüneberg, a.a.O., § 314, Rdnr. 10; Weht in juris- Praxiskommen-tar-BGB, a.a.O., § 314, Rdnr. 36,

ist sie angesichts der Zeitabläufe hier keinesfalls gewahrt. Selbst wenn man weder auf den Zeitraum seit 1943 noch auf die mehr als 40 Jahre zurückliegende Aufgabe des ersten Kündigungsversuches abstellte, waren im Jahre 2005 bereits seit Jahren Steigerungen des Ausgleichsbetrages festzustellen und der Höhepunkt dieser Entwicklung bereits wieder überschritten.

Die Klägerin hat die Vereinbarung jedoch mit Schreiben vom 15. Juni 2005 ordentlich gekündigt.

Zwar ist das Kündigungsschreiben auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützt und im gerichtlichen Verfahren von der Klägerin zudem § 314 BGB angezogen worden. Insoweit kann aber eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB oder § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 140 BGB analog erfolgen, weil der Wille der Klägerin erkennbar war, das Vertragsverhältnis nunmehr zu beenden.

Auch ergibt sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vorbringen der Beteiligten ein Anhaltspunkt dafür, dass ein ordentliches Kündigungsrecht ausgeschlossen worden sein könnte. Dies gilt sowohl für die Vereinbarung aus dem Jahre 1943 als auch für die Verträge aus dem Jahre 1925. Insbesondere folgt aus Punkt 11 des Konzessionsvertrages zwischen der Klägerin und der M1. nichts Abweichendes, weil sich dieser Vertrag nicht zu Konzessionsleistungen verhält und darüber hinaus 1941 eine veränderte Situation eintrat, da sich nach der KAE unterschiedlich hohe Konzessionabgaben ergaben.

Bei der Vereinbarung handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, welches unbefristet abgeschlossen worden ist. Dieses Schuldverhältnis ist in Ermangelung von Vorschriften über ein ordentliches Kündigungsrecht atypisch, so dass für die Beendigung die §§ 624, 723 BGB entsprechend anwendbar sind.

Vgl. Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 13 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 28. Februar 1972 - III ZR 212/70 -, NJW 1972, 1128; BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - X ZR 79/92 -, NJW-RR 1993, 1460; Oberlandesgericht München, Urteil vom 27. September 1995 - 15 U 6473/94 -, NJW-RR 1996, 561.

Nimmt man im BGB geregelte Dauerschuldverhältnisse in den Blick, so ist § 723 BGB analog heranzuziehen. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung scheidet aus, weil es nicht um die Kündigung eines Gesellschaftsvertrages geht. Gleichwohl kommt diese Bestimmung dem vorliegenden Dauerschuldverhältnis nahe, weil ein gesellschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Zwar wurden im Jahre 2005 die Konzessionsabgaben nicht mehr von der M1. gezahlt. Es handelte sich jedoch um eine Ausgleichsvereinbarung vor dem Hintergrund des Gesellschafterbeschlusses vom 9. Februar 1926 sowie der Übereinkunft vom 17. April 1941.

Die analoge Herleitung eines sofortigen Kündigungsrechts aus 723 Abs. 1 Satz 1 BGB erscheint indes mit Blick auf die hier gegebenen Zeitabläufe nicht angemessen. Vielmehr ist die Kündigung in ihrer Wirksamkeit aus Gründen der Haushaltsplanung und Haushaltssicherheit auf den Beginn des ihr nachfolgenden Haushaltsjahres zu befristen.

Ferner lag auch eine kündbare, weil wirksame Vereinbarung aus dem Jahre 1943 vor, wobei auch insoweit deren Rechtsnatur dahinstehen kann.

Ein Formverstoß ergibt sich zunächst nicht mit Blick auf § 126 Abs. 2 BGB oder §§ 57, 62 Satz 2 VwVfG NRW i. V. m. § 126 Abs. 2 BGB analog. Danach muss bei einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien auf der selben Urkunde erfolgen, was bei der Vereinbarung aus dem Jahre 1943 nicht der Fall ist. Das Formerfordernis der Urkundeneinheit ist kein Selbstzweck. Auch wenn die Vereinbarung über die direkte Ausgleichung der Konzessionsabgaben durch die M1. vor dem Hintergrund der damaligen Gesellschafterbeschlüsse getroffen wurde, handelten zwei Gebietskörperschaften. Mit Blick darauf ist der Warn- und Beweisfunktion genügt, wenn wie im vorliegenden Fall die Zusammengehörigkeit der beiderseitigen Erklärungen aus den Umständen zweifelsfrei ersichtlich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1033 zu einer Vereinbarung zwischen Ländern.

Dies gilt umso mehr, als die ausgeglichene Auszahlung durch die M1. lediglich den nachträglichen Ausgleich zwischen der Klägerin und der Beklagten erübrigen sollte und sich daraus wirtschaftlich keine Auswirkungen ergaben.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht in Anbetracht des kommunalrechtlichen Unterschriftenerfordernisses, weil es im Jahre 1943 für eine verpflichtende Erklärung lediglich der Unterschrift des Bürgermeisters bedurfte. Das Erfordernis einer zweiten Unterschrift wurde erst durch die Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 1952 in deren § 56 Abs. 1 Satz 2 normiert. 1943 galt die Deutsche Gemeindeordnung (DGO) vom 30. Januar 1935. § 36 Abs. 2 DGO bestimmte, dass Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden sollte, der schriftlichen Form bedurften. Sie waren unter der Amtsbezeichnung des Bürgermeisters handschriftlich zu unterzeichnen. Dieses Unterschriftenerfordernis sieht die Kammer auch nach dem bis zur mündlichen Verhandlung vorliegenden Akteninhalt als gewahrt an, weil die darin enthaltenen maschinenschriftlichen Abschriften unter den Briefköpfen der Bürgermeister jeweils ein "gez." und den Namen enthalten.

Die Vereinbarung aus dem Jahre 1943 erweist sich ferner nicht gemäß § 134 BGB oder § 59 Abs. 1 VwVfG NRW analog i. V. m. § 134 BGB analog als nichtig.

Von einer entsprechenden Anwendung des § 59 VwVfG NRW auf vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes geschlossene Verträge ist auszugehen.

Vgl. Bernsdorff, a.a.O., § 59 Rdnr. 1 unter Hinweis auf Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 23. Januar 1978 - X A 600/77 -, NJW 1979, 124 (Leitsatz mit Anmerkung).

Ein gesetzliches Verbot ist nur dort gegeben, wo das Gesetz die vorgesehene vertragliche Regelung wegen ihrer Handlungsform oder ihres Inhalts klar und unmissverständlich verbietet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -, NVwZ 1984, 522.

Zunächst ist ein sogenanntes Handlungsformverbot nicht ersichtlich. Auch ein eindeutiges Verbot hinsichtlich des Inhaltes besteht nicht. Es lässt sich insbesondere nicht § 60 Abs. 1 DGO entnehmen, wonach das Gemeindevermögen pfleglich und wirtschaftlich zu verwalten war. Die Vereinbarung des Mehrausgleichs zwischen den Beteiligten im Jahre 1943 kann nämlich nicht isoliert gesehen werden. Beispielsweise fand auch ein Ausgleich des Gewerbesteueraufkommens der M1. zwischen den Städten F. und T. statt. Aus dem bis zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Verwaltungsvorgang des Beklagten ergibt sich, dass diesbezüglich Herauszahlungen an die Beteiligten stattgefunden haben, und zwar in den Jahren 1926 bis 1930, im zweiten Halbjahr 1948 sowie 1949 an die Klägerin und in den Jahren 1950 bis 1954 an die Beklagte.

Die Klägerin hat ihr ordentliches Kündigungsrecht auch nicht verwirkt.

Zunächst spricht gegen die Verwirkbarkeit eines ordentlichen Kündigungsrechts, dass unbefristete Dauerschuldverhältnisse unter den jeweils normierten oder entsprechend heranziehbaren Voraussetzungen auch nach längerem Zeitablauf kündbar sein müssen. Etwas anderes gilt im vorliegenden Verfahren auch nicht deshalb, weil die Klägerin ihre erste Kündigung im Jahre 1960 nicht mehr weiter verfolgt hat. Verwirkung beinhaltet nämlich ein Zeit- und ein Umstandsmoment. Bei einer 40-jährigen Nichtausübung eines Rechts sind zwar an das Umstandsmoment geringere Anforderungen zu stellen.

Vgl. zu Rechten aus einer Patentverletzung: BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 -, BGHZ 146, 217.

Dem Schreiben der Klägerin vom 30. Mai 1963, mit dem diese ihre 1960 ausgesprochene Kündigung zurücknahm, ist jedoch kein Umstandsmoment zu entnehmen, aus dem die Beklagte geschlossen haben könnte, die Klägerin werde ihr Kündigungsrecht zu keinem Zeitpunkt mehr ausüben. Die Klägerin schlug vor, die Vertragswerke für alle drei Gesellschafter neu bearbeiten zu lassen. Gleichzeitig hielt sie aber ihren Rechtsstandpunkt aufrecht. Dem Akteninhalt lassen sich auch für die nachfolgende Zeit keine Hinweise auf die Erfüllung eines Umstandsmoments entnehmen.

Hinsichtlich des Widerrufs der Abtretungserklärung im Jahre 1956 ist die Klage dagegen unbegründet, weil es sich bei einer Forderungsabtretung nach § 398 BGB um einen Vertrag handelt. Das hat zur Folge, dass eine Rückabwicklung grundsätzlich nur nach § 812 BGB oder aufgrund eines vertraglichen Rückgewähranspruchs in Betracht kommt.

Vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VI ZR 301/81 -, BGHZ 85, 50; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. März 2008 - 3 U 173/06 -, juris; LG Essen, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 6 O 491/07 -, juris.

Die Kammer sieht keine Veranlassung, wegen des nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Vorbringens der Beklagten nebst Vorlage weiterer Verwaltungsvorgänge sowie des vorsorglich gestellten Antrages der Klägerin die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Es handelt sich um eine Entscheidung außerhalb der mündlichen Verhandlung, die gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 VwGO keine Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter erfordert.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10. März 1983 - 7 C 93/82 -, NJW 1983, 1867; BFH, Beschluss vom 28. Februar 1996 - II R 61/95 -, BFHE 1979, 245; OVG NRW, Urteil vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris;

Zunächst gibt der Inhalt des vorgelegten Verwaltungsvorgangs keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung. Insbesondere ist diesem kein Hinweis auf den Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts zu entnehmen. Im Übrigen ist von der Erfüllung des Unterschriftenerfordernisses bereits ausgegangen worden.

Soweit in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Beklagten ausgeführt ist, die der Klägerin zustehende Konzessionsabgabe habe 1943 um beinahe 40 % über der der Beklagten gelegen, gilt, dass es sich dabei um den Unterschiedsbetrag, nicht jedoch um den als Vergleichsmaßstab herangezogenen Ausgleichungsbetrag handelt. Was den erneuten Hinweis auf den Konzessionsvertrag vom 22. April 1925 anbetrifft, ist darauf zu verweisen, dass zum Zeitpunkt der hier zu beurteilenden Kündigung Konzessionsverträge mit einer anderen Gesellschaft galten. Schließlich führt das Vorbringen, dass nach § 723 BGB die Gesellschaft kündbar sei und nicht ein einzelner Gesellschafterbeschluss, nicht auf ein abweichendes Ergebnis. Das Kündigungsrecht ergibt sich nämlich nach den voraufgehenden Ausführungen aus einer analogen Anwendung des § 723 BGB, wobei keine sofortige Kündbarkeit anzunehmen ist.

Die Kammer lässt die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Von grundsätzlicher Bedeutung erscheint die Frage der analogen Anwendbarkeit der für eine ordentliche Kündung geltenden Grundsätze auf eine über Jahrzehnte praktizierte Abrede.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG. Die verhältnismäßige Teilung der Kosten entspricht dem Maß des Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils im Kostenpunkt folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO und berücksichtigt, dass ausgehend von dem nachfolgend festgesetzten Streitwert der jeweils zu vollstreckende Betrag beider Beteiligter die in § 708 Nr. 11 ZPO beinhaltete Grenze für eine Kostenvollstreckung ohne Sicherheitsleistung übersteigt.

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