Urteil vom Verwaltungsgericht Aachen - 4 K 1427/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt einen Grundsteuererlass gemäß § 33 Abs. 1 des Grundsteuergesetzes (GrStG) für die Jahre 2007 und 2008 bezogen auf das in ihrem Eigentum stehende Objekt I. -X. -Straße 8 (F. - und T. ) in B. .

Der 1981 errichtete Gebäudekomplex umfasst eine F1. , eine T. , einen Sauna- und Badetrakt sowie einen Gastronomiebereich.

Mit Bescheid vom 1. Februar 2007 zog die Beklagte die Klägerin zu Grundsteuern für das Jahr 2007 in Höhe von 11.545,46 Euro auf der Basis eines Grundsteuermessbetrags von 2.456,48 Euro und eines Hebesatzes von 470 % heran. Die Bewertung durch die Bewertungsstelle des Finanzamtes war im Sachwertverfahren der §§ 83 ff. des Bewertungsgesetzes (BewG) erfolgt.

Unter dem 24. Oktober 2007 beantragte der Steuerberater der Klägerin einen Teilerlass der Grundsteuer. In den Jahren 1990 und 1991 habe man jährliche Pachterlöse von 720.000,- DM (368.130,- Euro) erzielt. Demgegenüber betrage die Pacht derzeit jährlich 166.170,- Euro.

Mit Bescheid vom 1. Februar 2008 wurde die Klägerin zu Grundsteuern ebenfalls in Höhe von 11.545,46 Euro für das Jahr 2008 herangezogen.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2008 wurde auch für dieses Jahr ein Erlass in Höhe von 65,73 % beantragt. Der Steuerberater der Klägerin erläuterte, dass der Sauna- und Badetrakt von 1981 bis 2002 verpachtet gewesen sei und jährliche Pachteinnahmen von 99.000,- DM erbracht habe. Die F. - und T. mitsamt Gastronomiebereich sei von der Eigentümergesellschaft zunächst selbst geführt und ab 1. Januar 1990 von einer Betriebs-GmbH gegen eine Jahrespacht von 720.000,- DM übernommen worden. Zum 1. Juni 1997 habe man die Eishalle mit Squash- und Gastronomiebereich an einen privaten Betreiber verpachten können. Der Pachtzins habe jährlich 325.000,- DM (166.170,- Euro) betragen. In den ersten Jahren habe der Pächter die Pacht auch aufbringen können. In den Jahren 2007 und 2008 sei es aufgrund von Mietminderungen zu geringeren Einnahmen gekommen. Der Pachtvertrag über die Eishalle (mit Squash- und Gastronomiebereich) sei zum 31. März 2008 mit Rückständen beendet worden. Ab April 2008 habe die Klägerin die Halle wieder in Eigenregie betrieben. Die Beklagte habe das Grundstück 1981 mit der Auflage veräußert, dort eine Sportanlage zu betreiben. Eine anderweitige Nutzung verbiete das Grundbuch. Im Jahr 1996 sei der Versuch, auf dem Grundstück eine Diskothek zu betreiben, an den Einwendungen der Beklagten gescheitert.

Die Beklagte entgegnete, dass ein Erlass der Grundsteuer nur bei vorübergehenden atypischen Umständen oder bei einem strukturell bedingten Leerstand in Betracht komme. Laut Pachtvertrag habe die Pacht im Jahr 2007 166.170,- Euro betragen, gezahlt worden seien nur 146.365,- Euro. Diese Rohertragsminderung sei zu vertreten, weil die Minderung durch den Pächter hingenommen worden sei und es keine Bemühungen um eine andere Vermietung gegeben habe. Zudem belaufe sich die Ertragsminderung nur auf 11,92 %. Ob man für den Badetrakt im Jahr 2007 noch einen normalen Rohertrag ansetzen könne, obwohl zuletzt 2002 Einnahmen erzielt worden seien, sei fraglich. Bemühungen, den seit 2002 leer stehenden Badetrakt zu vermieten, seien nicht ersichtlich. Zudem sei der lang andauernde Leerstand typisch geworden. Für das Jahr 2008 sei eine nach der Gesetzeslage erforderliche Rohertragsminderung von 50 % nicht ersichtlich.

Mit Bescheid vom 16. September 2009 wurden die Erlassanträge abgelehnt. Zur Ermittlung der Rohertragsminderung sei auf die vereinbarte Miete zu Beginn des Erlassjahres zurückzugreifen. Laut Pachtvertrag vom Oktober 1997 habe die Jahrespacht für die Eishalle netto 166.700,- Euro betragen. Für den Badetrakt könne man angesichts der unterschiedlichen Angaben der Klägerin im Durchschnitt von 50.618,- Euro im Jahr ausgehen. Bei einem Rohertrag von insgesamt 217.318,- Euro seien ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung für 2007 tatsächliche Mieteinnahmen von 146.365,56 Euro (Mieterträge aus der Eishalle von brutto 175.140,56 Euro abzgl. Wertberichtigung Forderungen von 28.775,- Euro) zu berücksichtigen. Die Minderung betrage damit 32,65 % (70.952,44 Euro).

Hinsichtlich der Rohertragsminderung bei dem Bade- und Saunatrakt bestehe kein Erlassanspruch, weil keine atypischen Umstände vorlägen. Ein im Oktober 2002 eintretender Leerstand sei für das Jahr 2007 nicht mehr atypisch, sondern charakteristisch. Auch die Konkurrenz durch die D. -Thermen sei kein Umstand, mit dem ein Vermieter üblicherweise nicht zu rechnen habe. Der von der Klägerin begehrten Nutzungsänderung stehe entgegen, dass das Grundstück damals zu einem geringen Preis veräußert worden sei, um eine bestimmte Nutzung zu gewährleisten. Wenn die Klägerin die Differenz zwischen dem Kaufpreis und den üblichen Preisen für Gewerbegrundstücke gezahlt hätte, hätte sie jederzeit eine andere Nutzung des Grundstücks vornehmen können. Hinsichtlich der Eishalle habe die Klägerin die Ertragsminderung zu vertreten, weil sie die Pachtminderung angenommen habe. Für das Jahr 2008 fehle es an einer Minderung von 50 %, zudem sei die Ertragsminderung auch in diesem Jahr von der Klägerin zu vertreten. Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt der Bescheid nicht.

Die Klägerin erwiderte unter dem 6. Juli 2010, dass sie von einer Klagefrist von einem Jahr ausgehe. Ein Erlassanspruch müsse ihr zustehen, weil längerfristige Ertragsminderungen keine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seien und nicht durch eine Fortschreibung des Einheitswertes gemäß § 33 Abs. 5 GrStG berücksichtigt werden könnten. Auch komme ein Grundsteuererlass nicht nur bei atypischen und vorübergehenden Ertragsminderungen in Betracht. Hilfsweise verweise man auf einen atypischen und strukturell bedingten Leerstand. Die Badeanstalten in der Region machten alle Verluste und könnten ohne staatliche Zuschüsse nicht betrieben werden. Bei der Höhe der Rohertragsminderung sei es verfehlt, die vertraglich vereinbarte Miete zum Ansatz zu nehmen. Vergleichsmaßstab sei vielmehr die übliche Miete; diese belaufe sich auf 720.000,- DM. Schließlich habe sie die Mindereinnahmen nicht zu vertreten. Die Änderung der Rechtslage 2008 sei verfassungswidrig.

Die Beklagte wies mit Schreiben vom 13. Juli 2010 darauf hin, dass die Erlassanträge mit Bescheid vom 16. September 2009 abgelehnt worden seien, und holte die Rechtsbehelfsbelehrung nach. Der Badetrakt sei ein klassischer Saunabetrieb und nicht mit öffentlichen Schwimmbädern oder den D. -Thermen vergleichbar. Die Miete in Höhe von 166.170,- Euro (nicht 166.700,- Euro, wie irrtümlich behauptet) sei als Bezugsgröße anzusetzen, weil diese über mehr als 10 Jahre vereinbart gewesen sei. Die Rohertragsminderung belaufe sich jeweils auf 32,58 % bei einem Rohertrag von 217.088, - Euro (166.170,- Euro zzgl. 50.618,- Euro für den Badetrakt) und erzielten Mieterträgen von 146.365,56 Euro (175.140,56 Euro abzgl. Wertberichtigung von 28.775,- Euro laut GuV 2007).

Die Klägerin hat am 11. August 2010 Klage erhoben und ausgeführt, dass sie das Grundstück I. -X. -Straße 8 in B. 1980 zum Zweck der Errichtung und Verpachtung einer F1. von der Beklagten erworben habe. Jede andere Nutzung des Grundstücks sei durch eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ausgeschlossen worden. Die F1. sei 1982 fertig gestellt worden. Nachdem zunächst eine Pacht von 720.000,- DM habe erzielt werden können, habe die Halle - ohne den Badetrakt - mangels weiterer Nachfrage ab Oktober 1997 nur noch zu einer jährlichen Miete von 325.000,- DM (166.170,- Euro) vermietet werden können. Im Jahr 2007 habe der Pächter nur noch 146.365,- Euro zahlen können, vereinbart gewesen seien 176.030,- Euro (166.170,- Euro zzgl. Nebenkosten). Das Pachtverhältnis sei zum 31. März 2008 beendet worden. Ab der Saison 2008/2009 sei die Halle in Eigenregie betrieben worden. Für den Badetrakt sei 1982 ein Vertrag über 20 Jahre zu einem Mietpreis von 99.000,- DM jährlich vereinbart worden; aufgrund von Wertsicherungsklauseln seien zuletzt 139.728,- DM erzielt worden. Einen neuen Mieter für den Badetrakt habe man angesichts der 2001 eröffneten D. -Thermen nicht finden können. Die diesbezügliche Minderung des Rohertrags habe sie, die Klägerin, nicht zu vertreten, weil die Beklagte ihre eigenen Betriebe aus öffentlichen Mitteln subventioniere. Auf eine atypische oder strukturell bedingte Ertragsminderung komme es nicht an. Hilfsweise liege jedoch auch diese vor.

Die rückwirkende Änderung des Grundsteuergesetzes im laufenden Jahr 2008 sei verfassungswidrig. Für das Jahr 2008 seien zwei Zeitabschnitte zu berücksichtigen: die Ertragsminderung während der Verpachtung (bis Ende März 2008) und die Zeit des Eigenbetriebs. Während des Pachtvertrages habe man Einnahmen von 26.444,- Euro erzielt. Für die Zeit des Eigenbetriebs sei nach § 33 Abs. 2 GrStG die Minderung der Ausnutzung des Grundstücks durch Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben maßgebend. Man habe einen Gewinn von 12.770,- Euro erzielt, so dass im Jahr 2008 insgesamt von Erträgen von 39.114,- Euro auszugehen sei. Diesen Betrag müsse man in Bezug setzen zu der Miete, die während der 90er Jahre habe erzielt werden können - 720.000,- DM für die F1. und 99.000,- DM für den Badetrakt. Dem normalen Rohertrag von 418.748,- Euro (819.000,- DM) stünden 2007 Einnahmen von 146.365,- Euro und 2008 Einnahmen von 39.114,- Euro gegenüber. Für das Erlassjahr 2007 ergebe sich eine Ertragsminderung von 65,05 %, die zu einer Reduzierung der Grundsteuer um 6.008,26 Euro führe. Im Jahr 2008 sei der Ertrag um 90,66 % gemindert. Gleichwohl fordere man nur eine Reduzierung der Grundsteuer um die Hälfte auf 5.772,73 Euro.

Selbst wenn in den 90er Jahren - wie die Beklagte meint - die Gesamteinnahmen für die Halle mitsamt Badetrakt nur 720.000,- DM (368.130,- Euro) ausgemacht hätten, bestünde der Erlassanspruch. Vergleichbare Eissporthallen in NRW erzielten mindestens einen Rohertrag von 370.000,- Euro. Ginge man von einem geringeren Rohertrag aus, wäre der Bau von Eissporthallen angesichts der Herstellungskosten völlig unwirtschaftlich. Für den Badetrakt sei ein struktureller Leerstand anzunehmen. Von den von der Beklagten genannten 14 Saunabetrieben liege kein Einziger in der Stadt B. . Auch ein privat betriebenes Bad - als ein solches und nicht nur als eine Sauna sei die Anlage einzustufen - gebe es in B. nicht mehr. Dies sei das Ergebnis der Subventionierung der D. -Thermen. Zudem müsse auch von einer Atypizität ausgegangen werden. Die Beklagte könne nicht darauf verweisen, der Badetrakt stünde dem Markt nicht zur Verfügung. Zwar befinde sich der Trakt in einem nicht vermietungsfähigen Zustand. Die Wiederherstellung des vermietungsfähigen Zustandes sei jedoch von vornherein unwirtschaftlich gewesen. Vor diesem Hintergrund sei auch der fehlende Nachweis von Vermietungsbemühungen unschädlich.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. September 2009 in der Fassung des Bescheides vom 13. Juli 2010 zu verpflichten, ihr die Grundsteuer für das Grundstück B. , I. -X. -Straße 8, für das Jahr 2007 in Höhe von 6.008,26 Euro und für das Jahr 2008 in Höhe von 5.772,73 Euro zu erlassen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dass die Klägerin widersprüchliche Angaben zur Höhe der Pachteinnahmen gemacht habe. Aus der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1991 gehe hervor, dass die Pacht von 720.000,- DM auch den Badetrakt einschließe, so dass für sieben Jahre (von 1990 bis 1996) von Pachteinnahmen von insgesamt 720.000,- DM jährlich (368.130,15 Euro) auszugehen sei. Dieser Zeitraum sei bei einem seit 26 Jahren bestehenden Objekt zu kurz, um hieraus eine übliche Miete abzuleiten. Da zudem die Klägerin und die damalige Betreibergesellschaft im Wesentlichen personengleich gewesen seien, habe damals bei der Vereinbarung der Pachthöhe vermutlich nicht die Erzielung einer marktgerechten Pacht, sondern die Tilgungsverpflichtung der Klägerin im Vordergrund gestanden.

Die Pachtverträge mit dem Betreiber des Badetraktes über 99.000,- DM (50.617,90 Euro) und dem privaten Betreiber der F1. samt Squash- und Gastronomiebetrieb über 325.000,- DM (166.170,- Euro) könnten demgegenüber als übliche Miete angesehen werden. Nehme man den im Jahr 2007 laut GuV eingenommen Betrag aus der Verpachtung der F1. - 175.140,56 Euro (166.170,- Euro zzgl. Nebenkosten) - und die Erlöse aus dem Badetrakt von jährlich 50.617,90 Euro, erhalte man eine übliche Miete von 225.758,46 Euro im Jahr. Tatsächlich erzielt worden seien im Erlasszeitraum 2007 Mieterträge von 146.365,56 Euro (laut GuV 2007 - 175.140,56 Euro abzgl. 28.775,- Euro Wertberichtigung), die Ertragsminderung betrage 79.392,90 Euro und 35,17 %.

Gleichwohl lägen die Voraussetzungen für eine Grundsteuererlass für das Jahr 2007 nicht vor. Ein Grundsteuererlass wegen einer wesentlichen Ertragsminderung erfordere nach der Rechtsprechung das Vorliegen atypischer Umstände oder eines strukturell bedingten Leerstandes, zudem dürfe der Steuerschuldner die Ertragsminderung nicht zu vertreten haben. Eine strukturell bedingte Ertragsminderung könne bei Eissporthallen und Saunabetrieben nicht festgestellt werden. In Nordrhein-Westfalen gebe es 30 Eissporthallen, und in der Region seien 14 Saunabetriebe ansässig. Jedoch könne man bei der F1. die Ertragsminderung im Jahr 2007 - Pachtausfall in Höhe von 28.775,- Euro - als atypisch anerkennen, auch habe die Klägerin diese Minderung nicht zu vertreten. Für den Badetrakt sei dagegen keine Atypik festzustellen. Aufgrund der seit Herbst 2002 andauernden Lage sei der Leerstand bereits typisch geworden. Zudem liege hier ein Vertretenmüssen auf Seiten der Klägerin vor. Die Klägerin habe nach eigenen Angaben die Investitionen unterlassen, die notwendig gewesen wären, um den Badetrakt wieder in einen vermietbaren Zustand zu versetzen. Danach sei von dem Verlust von 79.392,90 Euro allein der auf den Betrieb der F1. entfallene Betrag von 28.775,- Euro berücksichtigungsfähig. Dies seien 12,75 % der üblichen Miete von 225.758,46 Euro. Eine Minderung um mehr als 20 % liege nicht vor. Für 2007 sei der Erlassanspruch daher unbegründet.

Auch für das Jahr 2008 könne dem Begehren nicht gefolgt werden. Zwar liege eine erhebliche Ertragsminderung vor. Die übliche jährliche Miete von 225.758,46 Euro (Eishalle und Badetrakt) sei für die ersten drei Monate des Jahres in Ansatz zu bringen und belaufe sich daher auf 56.439,61 Euro (davon 43.785,14 Euro für die F1. ). Tatsächlich erzielt habe die Klägerin nach ihren Angaben nur 26.444,- Euro. Dies ergebe für den dreimonatigen Vermietungszeitraum eine Rohertragsminderung von 29.995,61 Euro und 53,14 %. Für die Zeit der eigengewerblichen Nutzung der F1. (von April bis Dezember 2008) sei nach § 33 Abs. 2 GrStG die Minderung der Ausnutzung des Grundstücks maßgebend. Weil nach der GuV 2008 das Betriebsergebnis negativ sei, ergebe sich eine Minderung um 100 % für diese neun Monate. Für das Gesamtjahr 2008 errechne sich eine Minderung von 88,28 % (53,14 % für drei Monate = 13,28 % im Jahr, zzgl. 100 % für neun Monate = 75 % im Jahr). Von dieser Minderung habe die Klägerin nur die Ausfälle für die F1. von 17.341,14 Euro (43.785,14 Euro erwartet, 26.444,- Euro erzielt) nicht zu vertreten. Anderes gelte für die Ertragsminderung bzgl. des Badetrakts, weil sich dieser bereits nach den klägerischen Angaben in einem unvermietbaren Zustand befunden habe. Wenn die Klägerin in Kenntnis dieser Tatsachen die gesamte F1. in Eigenregie übernehme, dann habe sie die Minderung der Ausnutzung für die neun restlichen Monate des Jahres zu vertreten. Der Erlassanspruch 2008 scheitere zudem daran, dass die Grundsteuereinziehung nicht unbillig sei. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GrStG werde bei eigengewerblich genutzten Grundstücken der Erlass nur gewährt, wenn die Einziehung der Grundsteuer nach den wirtschaftlichen Verhältnissen unbillig wäre. Daran fehle es hier. Unbilligkeit sei nur gegeben, wenn neben einem negativen Betriebsergebnis wie hier die Grundsteuer auch im Rahmen des gesamten Aufwandes von einem nicht ganz geringen Gewicht sei und nicht unwesentlich zu dem negativen Betriebsergebnis beitrage. Angesicht eines Gesamtaufwands von 737.774,71 Euro laut GuV 2008 betrage die Grundsteuer gerade einmal 1,56 % (11.545,46 Euro). Auf die geänderte Rechtsprechung für Erlassanträge ab dem Jahr 2008 - Absehen von atypischen Umständen oder einem strukturell bedingten Leerstand - komme es daher nicht an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die auch in Ansehung der Rechtsform der Klägerin als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zulässige Verpflichtungsklage (vgl. §§ 61 Nr. 2, 63 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 16. September 2009 in der Fassung vom 13. Juli 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der Grundsteuer in den Jahren 2007 und 2008. Anspruchsgrundlage für den begehrten Erlass für das Jahr 2007 ist § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (GrStG a.F.). Danach wird die Grundsteuer in Höhe des Prozentsatzes erlassen, der vier Fünfteln des Prozentsatzes der Minderung entspricht, soweit der normale Rohertrag um mehr als 20 % gemindert ist und der Steuerschuldner die Minderung des Rohertrags nicht zu vertreten hat. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GrStG a.F. ist normaler Rohertrag bei bebauten Grundstücken, deren Wert - wie hier - nach dem Bewertungsgesetz im Sachwertverfahren zu ermitteln ist, die nach den Verhältnissen zu Beginn des Erlasszeitraums geschätzte übliche Jahresrohmiete. Dieser Begriff entspricht der "üblichen Miete" im Sinne des § 79 Abs. 2 BewG.

Vgl. BFH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - II R 4/05 -, BFH/NV 2008, 405; vgl. auch die Kritik an dem Begriff der "geschätzten üblichen Jahresrohmiete": Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 9. Auflage, § 33 Rnr. 11, S. 476.

Die übliche Miete ist wiederum in Anlehnung an die Jahresrohmiete zu schätzen, die für Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung regelmäßig gezahlt wird (§ 79 Abs. 2 Satz 2 BewG).

Die Ermittlung der Minderung des Rohertrags erfordert die Gegenüberstellung des von der Klägerin im Jahr 2007 erzielten Ertrags und des an Ertrag "Üblichen". § 33 GrStG a.F. hebt mit dem "Üblichen" auf das ab, was Objekte vergleichbarer Beschaffenheit an Ertrag bringen. Gefordert ist ein Vergleich mit "anderen".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 - 9 C 8/07 -, KStZ 2008, 214; OVG NRW, Urteil vom 4. Mai 2011 - 14 A 1226/09 -, juris.

Die Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 2 BewG setzt allerdings voraus, dass innerhalb derselben Region vermietete Vergleichsobjekte vorhanden sind.

Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 29. Juli 2011 - 4 B 11.10 -, KStZ 2011, 212; Rösler/Troll, Bewertungsgesetz, 17. Auflage 1995, § 79 Rnr. 55.

Daran fehlt es hier. Die von der Beklagten vorgelegte Liste über Eissporthallen in Nordrhein-Westfalen, an deren Vollständigkeit keine Zweifel bestehen, führt keine weitere Eishalle in der hiesigen Region auf. Im gesamten Gerichtssprengel gibt es nur die F1. der Klägerin, die nächsten weiteren Hallen befinden sich in Neuss, Düsseldorf und Köln und damit nicht mehr in derselben Region wie die Aachener Halle. Zudem bestehen auch Zweifel, ob sich Eissporthallen angesichts einer Vielzahl an unterschiedlichen Ausgestaltungen in der Größe und dem Betriebsschwerpunkt - man denke nur an die Unterschiede zwischen einer großen Halle für Eissportveranstaltungen und einem reinen Unterhaltungsbetrieb, eine Art "Eislaufdisco mit Pistenbar" - in Bezug auf die zu entrichtende Pacht miteinander vergleichen lassen.

Mangels Räumen gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung in der Aachener Region kann, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, daher allein auf die in der Vergangenheit vereinbarten Pachten zurückgegriffen werden, um den von der Klägerin im Jahr 2007 erzielten Ertrag dem an Ertrag "Üblichen" gegenüberzustellen.

Soweit die Klägerin auf die 1990 getroffene Vereinbarung mit der Betriebsgesellschaft mbH abstellt und eine jährliche Pacht von 368.130,- Euro (720.000,- DM) für den üblichen Ertrag hält, kann dem nicht gefolgt werden. Auf eine derartige, 17 Jahre in der Vergangenheit liegende vertragliche Vereinbarung kann bei der Bestimmung des normalen Rohertrags nicht abgestellt werden. Maßgeblich sind allein die Erträge, die im entscheidungserheblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielen sind. In der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge haben dagegen außer Betracht zu bleiben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 - 9 C 8/07 -, a.a.O.; VG Ansbach, Urteil vom 10. Februar 2010 - AN 11 K 09.01109 -, juris.

Dabei kann offen bleiben, wo die Grenze zu ziehen ist. Die zu § 33 Abs. 2 GrStG ergangene Rechtsprechung lässt bei einer Tennishalle einen Rückgriff auf eine weit über zehn Jahre zurückliegende Ausnutzung nicht zu, und greift üblicherweise auf den Durchschnitt der Ausnutzung der drei vor dem Erlassjahr liegenden Kalenderjahre zurück; in Ausnahmefällen werden auch Zeiträume von sechs bis sieben Jahren akzeptiert. Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 29. November 2010 - 4 B 10.144 -, KStZ 2011, 93; BVerwG, Beschluss vom 26. August 2011 - 9 B 17/11 u.a. -, juris, und Urteil vom 26. Mai 1989 - 8 C 20/87 -, KStZ 1989, 231.

Die Heranziehung der Pachterlöse, die die Klägerin von 1990 bis 1997 erzielt hat, scheidet daher unabhängig davon aus, dass der Pachtzins 1990 zwischen der Klägerin und einer Betreibergesellschaft vereinbart worden ist, welche im Wesentlichen aus den Gesellschaftern der Klägerin bestand.

Die Ermittlung der üblichen Jahresrohmiete im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GrStG a.F. folgt vielmehr durch einen Rückgriff auf die vertraglichen Vereinbarungen der Klägerin mit den privaten Pächtern des Badetrakts und der F1. mitsamt Squash- und Gastronomiebereich. Für letzteren Bereich hatte die Klägerin im Jahr 1997 einen jährlichen Pachtzins von 325.000,- DM (166.170,- Euro) zzgl. Nebenkosten vereinbart. In Anbetracht des mehr als zehn Jahre in dieser Höhe vereinbarten und nicht geänderten Pachtzinses ist von der üblichen Miete in dieser Höhe auszugehen. Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, lässt sich insoweit für die im Jahr 2007 erwarteten Erträge die von der Klägerin vorgelegte Gewinn- und Verlustrechnung heranziehen. Die dort aufgeführten Mieterträge von 175.140,56 Euro sind der normale Rohertrag im Jahr 2007. Soweit die Klägerin in der Klageschrift den Betrag von 176.030,- Euro genannt hat, hat sie offenkundig irrtümlich die Gewinn- und Verlustrechnung für 2006 in den Blick genommen. Hinzu kommen die Mieteinnahmen für den Badetrakt. Diese beliefen sich nach den Angaben der Klägerin zuletzt auf 139.728,- DM (71.441,79 Euro) unter Berücksichtigung von Wertsicherungsklauseln. Zweifel an den Angaben der Klägerin über die Höhe der zuletzt erzielten Erträge aus der Vermietung des Badetrakts hat die Kammer nicht.

Für das Jahr 2007 ist danach von einer üblichen Jahresrohmiete von 246.582,35 Euro (175.140,56 Euro zzgl. 71.441,79 Euro) auszugehen. Tatsächlich erzielt wurden im Jahr 2007 laut Gewinn- und Verlustrechnung Mieterträge von 146.365,56 Euro (175.140,56 Euro abzgl. Wertberichtigung von 28.755,- Euro). Damit beträgt die Ertragsminderung für die Eishalle 28.755,- Euro und für den Badetrakt 71.441,79 Euro, insgesamt 100.216,79 Euro (40,64 %).

Dem Erlassbegehren steht jedoch entgegen, dass die Klägerin die Minderung des Rohertrags bei dem Bade- und Saunatrakt im Umfang von 71.441,79 Euro zu vertreten hat. Die allein zu berücksichtigende Ertragsminderung von 28.755,- Euro (11,66 % des Rohertrags von 246.582,35 Euro) liegt unter der gesetzlich vorgegebenen Grenze von 20 %.

Daher kann offen bleiben, ob die Ertragsminderung auf atypische vorübergehende Umstände bzw. einen strukturell bedingten Leerstand zurückzuführen ist, oder ob diese ungeschriebenen Merkmale auch für Erlassansprüche, die die Zeit vor der Änderung des § 33 GrStG betreffen, nicht mehr zur Anwendung kommen.

Vgl. für die Anwendung bei § 33 GrStG a.F.: OVG NRW, Urteile vom 28. Februar 2011 - 14 A 1711/08 -, KStZ 2011, 172, und vom 4. Mai 2011 - 14 A 1226/09 -, juris; gegen die Anwendung: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Dezember 2010 - 2 S 1729/10 -, NVwZ 2011, 314; VG Düsseldorf, Urteil vom 11. Mai 2009 - 5 K 3933/08 -, juris; Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 10. Auflage, § 33 Rnr. 15, S. 509 f.

Denn ungeachtet der Frage, ob die Ertragsminderung bei dem Bade- und Saunatrakt wegen der staatlich subventionierten D. -Therme als strukturell bedingt einzustufen wäre, fehlt es an der weiteren von § 33 Abs. 1 GrStG a.F. geforderten Voraussetzung, dass der Grundsteuerschuldner die Ertragsminderung nicht zu vertreten hat.

Ein Steuerpflichtiger hat eine Ertragsminderung dann nicht zu vertreten, wenn sie auf Umständen beruht, die außerhalb seines Einflussbereiches liegen, d.h. wenn er die Ertragsminderung weder durch ein ihm zurechenbares Verhalten herbeigeführt noch ihren Eintritt durch geeignete und ihm zumutbare Maßnahmen hat verhindern können. Maßgeblich ist hierbei nur das Verhalten während des Erlasszeitraums.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 - 9 C 8/07 -, DVBl. 2008, 1313.

Die Klägerin hat die Ertragsminderung zu vertreten, weil sie nach ihren eigenen Angaben keine Vermietungsbemühungen hinsichtlich des seit 2002 leer stehenden Badetrakts entfaltet hat. Der Steuerpflichtige hat die Ertragsminderung dann nicht zu vertreten, wenn er sich nachhaltig um eine Vermietung des Objektes bemüht hat.

Vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 A 1149/10 -, juris; Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 10. Auflage, § 33 Rnr. 17, S. 514.

Hierbei müssen die Vermietungsbemühungen umso intensiver sein, je schwieriger das Objekt zu vermieten ist.

Vgl. VG München, Urteil vom 23. Juli 2009 - M 10 K 08.3415 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 A 1149/10 -, a.a.O.; VG Dresden, Urteil vom 25. Januar 2011 - 2 K 1860/09 -, juris; VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 16. März 2011 - 1 K 735/10 -, juris.

Ist ersichtlich, dass die bisher getroffenen Maßnahmen nicht erfolgversprechend sind, so müssen die Bemühungen gesteigert werden und gegebenenfalls weitere Medien genutzt werden.

Vgl. Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 10. Auflage, § 33 Rnr. 17, S. 515.

Da für die Ablehnung des Erlasses nicht etwa positiv festzustellen ist, dass der Steuerschuldner die Ertragsminderung zu vertreten hat, sondern vielmehr umgekehrt für die Gewährung des Erlasses das negative Merkmal feststehen muss, dass der Steuerschuldner die Ertragsminderung nicht zu vertreten hat, kommt es nicht auf den Nachweis der Kausalität fehlender Vermietungsbemühungen für die eingetretene Ertragsminderung an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2011 - 14 A 918/10 -, www.nrwe.de.

Das negative Merkmal kann nämlich zu Gunsten des Erlassbegehrens erst dann bejaht werden, wenn festgestellt worden ist, dass die fehlenden Vermietungsbemühungen keine Auswirkung auf die Ertragsminderung haben.

Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, Vermietungsbemühungen hinsichtlich des Badetrakts seien von vornherein überflüssig gewesen, weil die Anlage in einem nicht vermietungsfähigen Zustand gewesen sei, und ihr die Wiederherstellung eines vermietungsfähigen Zustandes wirtschaftlich nicht zuzumuten gewesen sei.

Zwar kann die Erwartung, ein Eigentümer müsse das zu vermietende Objekt in einem vermietungsfähigen Zustand halten, über den Bereich der Wohnraumvermietung hinaus nicht uneingeschränkt auf die Vermietung von gewerblichen Immobilien übertragen werden. Bei gewerblichen Objekten sind Investitionen nur dann zumutbar, wenn die Grundeigentümer dies auch wirtschaftlich verkraften können.

Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 29. November 2010 - 4 B 10.144 -, a.a.O.; VG Augsburg, Urteil vom 24. Februar 2010 - Au 6 K 09.243 -, juris.

Eine Renovierung auf Verdacht oder Vorrat wäre wirtschaftlich unsinnig und völlig vergebens, wenn später eine andere Nutzung erfolgt, für die weitere Umbaumaßnahmen erforderlich wären. Ein Unterlassen einer Renovierung auf Verdacht kann einem Grundsteuerschuldner bei gewerblichen Objekten, bei denen verschiedene Nutzungsmöglichkeiten gegeben sind, deshalb in der Regel nicht als Vertretenmüssen entgegen gehalten werden.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 16. Juni 2011 - 5 K 1799/10 -, juris, für den Fall unterschiedlicher Nutzungsmöglichkeiten.

Anderes hat nach Ansicht der Kammer jedoch dann zu gelten, wenn nur eine bestimmte Nutzungsart - wie hier - in Frage kommt. In einem solche Fall kann sich der Vermieter nicht einerseits gebotener Vermietungsbemühungen enthalten und andererseits aus wirtschaftlichen Gründen Investitionen unterlassen. Eine der beiden Möglichkeiten hat er zu ergreifen. Der Vermieter kann zunächst investieren, um im Anschluss Mietinteressenten für das renovierte Objekt zu suchen. Er kann aus wirtschaftlichen Gründen aber auch zunächst Mietinteressenten suchen, um dann in Erwartung zukünftiger Mieterträge über eine gesicherte Kreditfinanzierung für Umbaumaßnahmen verfügen zu können. Lässt der Steuerschuldner hingegen einfach ein Gebäude - oder hier den Teil eines Gebäudes - verfallen, in dem er die erforderlichen Erhaltungsarbeiten unterlässt, und bemüht er sich nicht um eine Vermietung, hat er einen daraus resultierenden Mietausfall zu vertreten.

Ein Anspruch auf Grundsteuererlass für das Jahr 2008 besteht ebenfalls nicht. Die Klägerin kann nicht verlangen, dass für das Erlassjahr 2008 § 33 GrStG in der bis zum 1. Januar 2008 geltenden Fassung zur Anwendung kommt. Die in § 38 GrStG angeordnete Rückwirkung auf das Kalenderjahr 2008 ist eine verfassungsrechtlich zulässige unechte Rückwirkung.

Vgl. VG Halle, Urteil vom 13. April 2011 - 5 A 19/10 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Oktober 2009 - 5 K 4144/09 -, ZKF 2010, 95; FG Bremen, Urteil vom 9. Juni 2010 - 3 K 57/09 -, DStRE 2011, 291; Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 10. Auflage, § 33 Rnr. 1, S. 478 f.

Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt vor, wenn die Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt der Verkündung der Rechtsnorm für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Eine unechte Rückwirkung liegt demgegenüber vor, wenn die belastenden Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden. Eine solche unechte Rückwirkung ist nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zu Gunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung zu bewahren. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist, und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt. Die maßgebliche Rechtsfolge steuerrechtlicher Normen ist das Entstehen der Steuerschuld. Im Sachbereich des Steuerrechts liegt eine echte Rückwirkung daher nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02 u. a. -, NJW 2010, 3629.

Hieran gemessen stellt die Änderung des § 33 GrStG eine zulässige unechte Rückwirkung dar. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung war die Rechtsfolge, das Entstehen des Anspruchs auf Grundsteuererlass, noch nicht eingetreten. Dieser Anspruch entsteht erst mit Ablauf des Kalenderjahres, denn gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 GrStG wird der Erlass nach Ablauf eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr, welches den Erlasszeitraum bildet, ausgesprochen. Die Gesetzesänderung genügt auch den Anforderungen an eine unechte Rückwirkung. Das öffentliche Interesse an der Schaffung einer sicheren Einnahmequelle für die Gemeinden überwiegt das Vertrauen des Bürgers darauf, dass die Erlassregelungen unverändert fortgelten. Dieses Vertrauen erweist sich als nicht schutzwürdig. Die Erwartung, die wirtschaftlichen Folgen etwaiger Ertragsausfälle im Erlasszeitraum steuerlastmindernd geltend machen zu können, ist vor Entstehung des Erlassanspruches auf eine entsprechende bloße Chance gerichtet gewesen, auf deren Fortbestand nicht vertraut werden kann.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Oktober 2009 - 5 K 4144/09 -, a.a.O.; Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 10. Auflage, § 33 Rnr. 1, S. 479.

Nach Maßgabe des nunmehr allein anzuwendenden Grundsteuergesetzes in der aktuellen Fassung liegen die Voraussetzungen für den Erlass der Grundsteuer für das Jahr 2008 nicht vor.

Nach § 33 Abs. 1 GrStG besteht ein Rechtsanspruch auf einen Grundsteuererlass in Höhe von 25 %, wenn der normale Rohertrag des Grundstücks um mehr als 50 % gemindert ist und der Steuerschuldner die Minderung des Rohertrags nicht zu vertreten hat (Satz 1). Beträgt die Minderung 100 %, ist die Grundsteuer in Höhe von 50 % zu erlassen (Satz 2). Bei eigengewerblich genutzten Grundstücken wird der Erlass nur gewährt, wenn die Einziehung der Grundsteuer nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betriebs unbillig wäre (Satz 3).

§ 33 Abs. 1 GrStG sieht den mit dem klägerischen Antrag für das Jahr 2008 beanspruchten Erlass der Grundsteuer um 5.772,73 Euro (50 %) nur für den Fall einer Ertragsminderung von 100 % vor. Da die Klägerin nach ihren eigenen Angaben im Jahr 2008 Erträge erzielt hat, scheidet ein solcher Anspruch von vornherein aus.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf einen Erlass der Grundsteuer im gesetzlich vorgesehenen Umfang von 25 %.

Zwar liegt eine Minderung um mehr als 50 %, gemessen an der zu Beginn des Erlasszeitraumes geschätzten üblichen Jahresrohmiete (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 GrStG), bzw. eine Minderung der Ausnutzung des Grundstücks in dieser Höhe (§ 33 Abs. 2 GrStG) unstreitig vor. Insoweit kann auf die von der Beklagten zu den Akten gereichte Berechnung verwiesen werden, die mit Blick auf die eigengewerbliche Nutzung des Grundstücks ab April 2008 eine Ertragsminderung um 100 % annimmt und unter Berücksichtigung der Ertragsminderung in den ersten drei Monaten aufgrund der Pachtausfälle zu einer gesamten Minderung im Jahr 2008 von 88,28 % gelangt.

Die Klägerin hat jedoch auch im Jahr 2008 angesichts fehlender Nachweise über Vermietungsbemühungen die wesentliche, auf den Badetrakt entfallende Minderung zu vertreten. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, die auch für das Jahr 2008 Geltung beanspruchen können.

Zudem steht dem Erlassanspruch für das Jahr 2008 entgegen, dass die Einziehung der Grundsteuer nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betriebs nicht unbillig im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 2 GrStG ist. Die Einziehung wäre unbillig, wenn erstens das Betriebsergebnis des Unternehmens im Erlasszeitraum negativ war und zweitens die unverkürzte Grundsteuer innerhalb des gesamten betrieblichen Aufwands mehr als nur geringfügiges Gewicht besitzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Mai 1989 - 8 C 20/87 -, KStZ 1989, 231, und vom 29. September 1982 - 8 C 50/81 -, KStZ 1983, 30; Troll/Eisele, Grundsteuergesetz, 10. Auflage, § 33 Rnr. 24, S. 529.

Die erste Voraussetzung liegt ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung 2008 vor, das Betriebsergebnis war negativ. Jedoch ist nicht festzustellen, dass die Position "Grundsteuer" im Rahmen des Betriebsergebnisses innerhalb des gesamten Aufwands von nicht ganz geringfügigem Gewicht ist, ihre Berücksichtigung also in nicht nur unbedeutender Weise zu dem negativen Betriebsergebnis beiträgt. Hiervon kann angesichts des Aufwands von 737.774,71 Euro und einem Grundsteuerbetrag von 11.545,46 Euro nicht die Rede sein. Die Grundsteuer beträgt gerade einmal 1,56 % des gesamten Aufwands und hat damit nur unwesentlich zu dem negativen Betriebsergebnis beigetragen. Dies gilt erst recht, wenn man nur den auf die Zeit der eigengewerblichen Nutzung entfallenden Teil der Grundsteuer - 8.659,09 Euro für 9 Monate - berücksichtigen würde. Dann käme man lediglich auf 1,17 % des gesamten Aufwandes. Danach kann das Erlassbegehren der Klägerin auch für das Jahr 2008 keinen Erfolg haben.

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Kammer die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO als nicht gegeben ansieht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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