Urteil vom Verwaltungsgericht Aachen - 7 K 1311/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin wendet sich gegen die vom Beklagten verfügte Schließung der von ihr betriebenen Apotheke in B. .

Die heute in der J.--------straße 42 in B. gelegene, von der Klägerin als "N. Zentralapotheke" bezeichnete Apotheke ist aus einer ursprünglich in den Räumen des Krankenhauses St. F. in K. befindlichen Krankenhausapotheke hervorgegangen. Betriebserlaubnisse zum Betrieb einer Krankenhausapotheke in den Räumen des Krankenhauses St. F. in K. wurden am 20. Dezember 1982 dem Diözesan-Caritasverband für das Bistum B1. e.V., am 30. Dezember 1986 der Genossenschaft der S. -X. N. E. -S1. e.V. in L. und im Jahr 1997 der N. St. F. gGmbH jeweils als Rechtsträger des Krankenhauses St. F. in K. erteilt.

Ende 2004 kündigte die N. St. F. gGmbH als Trägerin des Krankenhauses St. F. in K. ihre Absicht an, die Krankenhausapotheke in eine vom Krankenhaus etwa 7 km entfernt liegende Betriebsstätte nach B. auszulagern. Auf entsprechenden Antrag erteilte der Landrat des Beklagten am 19. April 2005 "der N. St. F. gGmbH als Trägerin des N. Krankenhauses St. F. " die Erlaubnis zum Betrieb der "Krankenhaus-Apotheke des N. Krankenhauses St. F. " in der neuen Betriebsstätte in der J.--------straße 42 in B. .

Unter dem 11. Dezember 2008 beantragte die N1. N. Trägergesellschaft gGmbH (im Folgenden: N1. ) beim Gesundheitsamt des Beklagten die Betriebserlaubnis für die Krankenhausapotheke in B. nach § 14 Abs. 1 ApoG von der N. St. F. gGmbH mit Sitz in K. auf die Muttergesellschaft N1. N. Trägergesellschaft gGmbH mit Sitz in L1. zu übertragen. Zur Begründung führte sie aus: Die N1. betreibe gemeinsam mit ihren Tochtergesellschaften im Rheinland sechs Krankenhäuser. Neben dem N. Krankenhaus St. F. in K. handele es sich um das N. -Krankenhaus C. /S2. -T. , das N. Krankenhaus St. B2. in E1. -I. , das N. -Krankenhaus St. K1. -Stift in E1. -I1. , das N. Krankenhaus St. I2. in L1. und das N. Krankenhaus St. C1. in T1. . Im Jahr 2005 sei mit der Einrichtung der Krankenhausapotheke am Standort B. eine zentrale Versorgung dieser Krankenhäuser mit Arzneimitteln und sonstigem medizinischen Sachbedarf geschaffen worden. Inhaber der Apothekenbetriebserlaubnis sei derzeit die Tochtergesellschaft der N1. , die N. St. F. gGmbH, zu der auch das N. Krankenhaus St. F. in K. gehöre. Zurzeit führe man Gespräche mit der D. Trägergesellschaft West im Hinblick auf eine Übernahme des N. Krankenhauses St. F. . Die Apotheke in B. sei ein wichtiger Bestandteil des Verbundes der N. . Sie sichere die Versorgung mit Arzneimitteln und medizinischem Sachbedarf für alle Krankenhäuser der N1. . Man habe in diese Struktur erhebliche Eigenmittel investiert. An der bisherigen personellen Besetzung und Struktur werde sich durch den beantragten Trägerwechsel nichts ändern.

Mit Bescheid vom 13. Januar 2009 erteilte der Landrat des Beklagten nach Rücksprache mit der Bezirksregierung L1. der N1. ab dem 1. Februar 2009 die Erlaubnis zur Übernahme und zum Weiterbetrieb der bisher durch die N. St. F. gGmbH K. betriebenen "Krankenhaus-Apotheke" in der J.--------straße in B. .

Im Sommer 2009 gab die N. St. F. gGmbH die Trägerschaft für das St. F. Krankenhaus ab. Am 7. Juli 2009 erfolgte die Eintragung der mit Gesellschaftsvertrag vom 6. Juli 2009 gegründeten St. F. Krankenhaus K. gGmbH im Handelsregister des Amtsgerichts E2. . Einziger Gesellschafter ist die D. Trägergesellschaft X1. D1. gGmbH.

Mit Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 26. August 2009 übertrug die N. St. F. gGmbH den Teilbetrieb Krankenhausapotheke im Wege der Abspaltung auf ihre Gesellschafterin, die N1. . Am gleichen Tag beschlossen die Gesellschafterversammlungen der N1. und der N. St. F. gGmbH die Übertragung der Apotheke des Krankenhauses St. F. K. sowie des Logistikzentrums in B. rückwirkend zum 1. Mai 2009 auf die N1. .

Die N. St. F. gGmbH wurde am 7. Dezember 2010 im Handelsregister des Amtsgerichts E2. gelöscht und aufgrund ihrer Sitzverlegung von K. nach L1. am 1. Dezember 2010 im Handelsregister des Amtsgerichts L1. eingetragen.

Mitteilungen über diese gesellschaftsrechtlichen Veränderungen an den Beklagten erfolgten ausweislich der vorliegenden Verwaltungsvorgänge nicht.

Mit Schreiben vom 17. März 2011 kündigte das Gesundheitsamt des Beklagten der N1. den Widerruf der Betriebserlaubnis an, da die Erlaubnis nicht unmittelbar einem Krankenhaus zugeordnet sei. Die N1. führte hierzu aus, die Betriebserlaubnis vom 13. Januar 2009 sei der N1. erteilt worden. Die N1. sei Trägerin des N. -Krankenhauses C. /S2. -T. sowie Trägerin der anderen, im Antrag auf Erteilung der Betriebserlaubnis benannten Krankenhäuser. Daran habe sich seit der Antragstellung nichts geändert. Die N1. sei daher als Krankenhausträgerin im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 ApoG zum Betrieb der Krankenhausapotheke geeignet und qualifiziert. Entgegen der Auffassung des Beklagten sehe der Gesetzeswortlaut keine Zurechnung zu einem Krankenhaus vor. Es lägen weder die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Widerruf noch für eine Rücknahme der Betriebserlaubnis nach § 14 Abs. 2 ApoG vor.

In der Folgezeit fanden Verhandlungen zwischen dem Beklagten und der N1. unter Einbeziehung der Bezirksregierung L1. statt, mit dem Ziel die Apotheke am Standort B. zu erhalten; zeitweise wurde auch eine Verlagerung der Apothekenbetriebsräume in ein Krankenhaus der N. erörtert. Die N1. vertrat nun die Auffassung, der Antrag vom 11. Dezember 2008 sei für das Krankenhaus C. /S2. -T. gestellt und für dieses Krankenhaus sei auch die Erlaubnis erteilt worden. Der Beklagte legte dar, dass weder im Zeitpunkt der Antragstellung noch im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung am 13. Januar 2009 für ihn erkennbar gewesen sei, dass die Zuordnung der Krankenhausapotheke im Hinblick auf das Krankenhaus St. F. habe geändert werden sollen. Der Antrag sei wegen eines Trägerwechsels unter Beibehaltung der bisherigen Strukturen gestellt worden. Die Erlaubnis sei für das Krankenhaus St. F. in der Annahme erteilt worden, die N1. sei Trägerin dieses Krankenhauses. Allerdings sei eine ausdrückliche Zuordnung zum Krankenhaus in der Erlaubnis unterblieben.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2011 beantragte die N. St. I2. gGmbH mit Sitz in L1. als Trägerin des N. Krankenhauses St. I2. beim Beklagten die Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb der Krankenhausapotheke in B. . Der Beklagte übersandte den Antrag zuständigkeitshalber an die Stadt L1. .

Unter dem 11. August 2011 und in einem Telefonat vom 15. August 2011 teilte der frühere Bevollmächtigte der N1. dem Beklagten mit, dass aufgrund der vorgesehenen Umstrukturierung des N. Verbundes geplant sei, die N1. auf eine neu gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Klägerin, zu verschmelzen. Dies solle sehr kurzfristig geschehen. Seine Mandantin bitte um Auskunft, ob die Verschmelzung die Apothekenbetriebserlaubnis beeinflusse oder ob diese auf die neue GmbH umgeschrieben werden könne. Der Standort im Kreis E2. solle aufrechterhalten werden. Ausweislich eines Telefonvermerks wies der Beklagte auf die Problematik der Gesamtrechtsnachfolge hin und sicherte die Duldung der derzeitigen Situation bis zur endgültigen Entscheidung über die Apothekenbetriebserlaubnis für das St. I2. -Krankenhaus in L1. zu.

Mit Verschmelzungsvertrag vom 24. August 2011 wurde die N1. auf die Klägerin, die W. GmbH, verschmolzen, die bereits am 23. August 2011 im Handelsregister des Amtsgerichts L1. eingetragen worden war. Die Klägerin teilte die gesellschaftsrechtlichen Vorgänge dem Beklagten unter dem 18. September 2011 mit.

Mit Anhörungsschreiben vom 15. Februar 2012 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass infolge der Verschmelzung der N1. die Betriebserlaubnis erloschen sei und bat um umgehende Rückgabe der Erlaubnisurkunde. Die Erteilung einer neuen Betriebserlaubnis könne nicht in Aussicht gestellt werden. Es gebe im Zuständigkeitsbereich des Beklagten kein Krankenhaus für das die Klägerin die Trägerschaft besitze. Es sei daher beabsichtigt, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Schließung der Apotheke zu verfügen.

Die Klägerin erwiderte hierzu, sie sei gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG Inhaberin der Betriebserlaubnis. Entgegen der Auffassung des Beklagten handle es sich weder um eine Erlaubnis höchstpersönlicher Art noch um eine personengebundene Genehmigung. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 14 Abs. 1 ApoG seien nach wie vor erfüllt. Die Betriebserlaubnis vom 13. Januar 2009 sei bestandskräftig und hindere damit den Erlass einer Ordnungsverfügung nach § 5 ApoG. Die erteilte Betriebserlaubnis sei auch rechtmäßig. Die in B. gelegene Apotheke sei die Krankenhausapotheke des Krankenhauses C. /S2. -T. . Bereits im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Übertragung der Betriebserlaubnis auf die N1. sei das Krankenhaus C. /S2. -T. das einzige in der Trägerschaft der N1. stehende Krankenhaus gewesen. Die Entfernung zur Krankenhausapotheke sei nie problematisiert worden. Seit Erteilung der Erlaubnis am 13. Januar 2009 sei die Apotheke eine Funktionseinheit des Krankenhauses C. /S2. -T. . Aufgrund der Übertragung der Betriebserlaubnis habe sich die mit Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2003 genehmigte Arzneimittelversorgung des N. Krankenhauses C. /S2. -T. (damals C. -I3. ) erledigt. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe der Leiter der Krankenhausapotheke, Herr C2. , einen Anstellungsvertrag mit der Klägerin, die gleichzeitig Trägerin des Krankenhauses C. /S2. -T. sei. Im Hinblick auf die - nicht erforderliche - räumliche Nähe zwischen Krankenhaus und Krankenhausapotheke könne das Urteil des OVG Münster vom 19. Mai 2011 - 13 A 123/09 -, wonach eine Entfernung von ca. 215 km zwischen der Apotheke und dem zu versorgenden Krankenhaus zulässig sei, herangezogen werden. Entscheidend sei lediglich die konzeptionelle Ausrichtung einer Krankenhausapotheke auf ein bestimmtes Krankenhaus. Die Schließung der Apotheke gefährde die gegenwärtige Arzneimittelversorgung von elf Akut- und zwei Spezialkliniken sowie die Arbeitsplätze von 32 Mitarbeitern der Apotheke, darunter auch ältere Mitarbeiter und zwei Auszubildende. Der Klägerin würde ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstehen, unter anderem Lohnkosten in Höhe von ca. 300.000,-- €, hohe Verluste durch die Abgabe der im Wert von ca. 700.000,-- € gelagerten Arzneimittel, Mietkosten in Höhe von ca. 350.000,-- €, Umbaukosten für die gemietete Immobilie in Höhe von ca. 800.000,-- €, die maximal zur Hälfte abgeschrieben seien, sowie Ertragseinbußen in erheblicher Höhe. Es sei sachwidrig, die Betriebseinstellung allein aufgrund der formellen Rechtswidrigkeit des Betriebes zu verlangen, wenn ein positiv zu bescheidender Antrag auf Erteilung einer Betriebserlaubnis vorliege.

Mit Ordnungsverfügung vom 20. März 2012 forderte der Beklagte die Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Krankenhausapotheke in B. innerhalb von sechs Monaten nach Zustellung der Verfügung zu schließen und die für die N1. ausgestellte Erlaubnisurkunde zurückzugeben. Für den Fall der Nichtbefolgung der Verfügung drohte er die Anwendung unmittelbaren Zwanges in der Form an, dass die Apotheke nach Fristablauf geschlossen und die Betriebsräume versiegelt würden. Zur Begründung wies er darauf hin, dass der Betrieb der Apotheke formell und materiell rechtswidrig sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei insbesondere im Hinblick auf die großzügig bemessene Frist von sechs Monaten gerechtfertigt. Es seien ausreichend Kapazitäten vorhanden, um innerhalb dieser Frist die Arzneimittelversorgung der Krankenhäuser umzustellen. Innerhalb der Frist sei es auch möglich, einen Nachmieter für das Gebäude zu finden. Ein milderes Zwangsmittel als die Androhung unmittelbaren Zwangs sei nicht ersichtlich.

Die Klägerin hat am 7. April 2012 Klage erhoben. Sie vertieft eingehend ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren.

Zwischenzeitlich lehnte die Stadt L1. mit Bescheid vom 20. Juni 2012 den Antrag der N. St. I2. gGmbH auf Erteilung einer Betriebserlaubnis für die Krankenhausapotheke in B. im Hinblick auf die bestehende Entfernung zwischen dem Krankenhaus und der Apotheke ab. Dieser Bescheid ist Gegenstand des beim Verwaltungsgericht L1. anhängigen Verfahrens 7 K 4182/12.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. März 2012 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt Bezug auf die Begründung der Ordnungsverfügung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage wird abgewiesen, denn sie ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. März 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Schließung der von der Klägerin betriebenen N. Zen-tralapotheke in B. ist § 5 ApoG. Danach hat die zuständige Behörde die Apotheke zu schließen, wenn eine Apotheke ohne Erlaubnis betrieben wird.

§ 5 ApoG stellt auch eine Rechtsgrundlage für die Schließung von Krankenhausapotheken dar.

Vgl. zur Anwendbarkeit des § 5 ApoG für alle Arten von Apotheken: Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, 3. Auflage 1981, § 5 Rn. 5.

Seine Anwendbarkeit wird nicht durch die Bestimmung des § 14 ApoG ausgeschlossen. § 14 ApoG regelt im Wesentlichen die Erlaubnis und den Betrieb von Krankenhausapotheken. Die vorrangig heranzuziehende, spezialgesetzliche Norm trifft aber keine abschließende Regelung für Krankenhausapotheken. Im ersten Abschnitt des Apothekengesetzes, der die §§ 1 bis 13 ApoG umfasst und mit der Überschrift "Die Erlaubnis" überschrieben ist, finden sich in § 7 Satz 2 ApoG sowie in § 11 Abs. 3 Satz 1 ApoG weitere spezialgesetzliche Regelungen für Krankenhausapotheken.

Die Verfügung ist zunächst formell rechtmäßig. Insbesondere ist der beklagte Kreis E2. für Maßnahmen nach § 5 ApoG sachlich und örtlich zuständig. Nach § 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990 sind die Kreise und kreisfreien Städte zuständige Behörden im Sinne des Apothekengesetzes. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Danach ist örtlich zuständig in Angelegenheiten, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer seiner Betriebsstätten beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird. Die Betriebsstätte der streitbefangenen Krankenhausapotheke befindet sich auf dem Gebiet der zum Beklagten gehörenden Gemeinde B. .

Der Zuständigkeitshinweis der Bezirksregierung L1. vom 3. Juni 2011, nach dem örtlich zuständige Behörde für die Erteilung von Betriebserlaubnissen für Krankenhausapotheken die für das Krankenhaus zuständige Behörde ist, belässt es für die Überwachung der Krankenhausapotheke und damit auch für die hier angeordnete Schließung ausdrücklich bei der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Es kann insoweit offen bleiben, ob es sich bei dem Schreiben um eine wirksame Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nach § 3 Abs. 2 VwVfG NRW handelt. Auch die Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der Verwaltungsaufgaben auf pharmazeutischem Gebiet (Runderlass des Ministeriums für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit vom 27. November 2000 - III B 5-0422.1.3) enthalten keine spezielle Zuständigkeitsregelung für eine Schließung nach § 5 ApoG. Die in Ziffer 3.3.6 getroffene Regelung, wonach zuständig für die Genehmigung die Kreise und kreisfreien Städte sind, in deren Bezirk die Apotheke gelegen ist, bezieht sich auf die Genehmigung von Versorgungsverträgen nach § 14 ApoG.

Die Verfügung ist weiterhin materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 5 ApoG liegen vor, denn die Klägerin ist nicht im Besitz einer Erlaubnis zum Betrieb der Apotheke in B. . Nach § 5 ApoG hat die zuständige Behörde eine Apotheke zu schließen, die ohne eine nach diesem Gesetz erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Unstreitig ist der Klägerin selbst nie eine Erlaubnis gemäß §§ 1, 14 ApoG erteilt worden.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die letzte, für den Betrieb der Apotheke in B. unter dem 13. Januar 2009 mit Wirkung zum 1. Februar 2009 erteilte Erlaubnis „für die N1. N. Trägergesellschaft gGmbH zum Betrieb der Krankenhaus-Apotheke in der J.--------straße 42, B. “ nach § 20 Abs. 1 Nr.1 UmwG auch nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Klägerin übergegangen.

Ein Übergang der Betriebserlaubnis vom 13. Januar 2009 nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ist schon deshalb ausgeschlossen, weil diese Erlaubnis für die Krankenhausapotheke des Krankenhauses St. F. erteilt worden war und infolge des am 26. August 2009 geschlossenen Spaltungs- und Übernahmevertrags zwischen der N. St. F. gGmbH und der N1. N. Trägergesellschaft gGmbH zur Übertragung des Teilbetriebs Krankenhausapotheke mit Eintragung des Vorgangs am 29. Oktober 2009 auf dem Registerblatt der N. St. F. gGmbH gegenstandslos geworden ist.

Vgl. zur Gegenstandslosigkeit einer Apothekenbetriebserlaubnis bei Auflösung der Apotheke: OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 1995 - 13 A 4134/92 - , juris; sowie zum Begriff „andere Apotheke“ im Sinne des § 3 Nr. 5 ApoG a.F. vom 20. August 1960: BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1972 - I C 25.71 -, juris, Rn. 28 f.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre Rechtsvorgängerin den Bescheid vom 13. Januar 2009 als Erlaubnis für die N1. als Trägerin des Krankenhauses C. /S2. -T. verstehen durfte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes richtet sich die Auslegung eines Verwaltungsakts nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten, maßgebend ist entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille der Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 20. April 2005 - 9 C 4/04 - und Beschluss vom 11. Januar 2000 - 11 VR 4/99 - , jeweils juris.

Ausweislich des Antrags der N1. vom 11. Dezember 2008 musste der Beklagte davon ausgehen, dass die Apotheke zunächst weiter als Krankenhausapotheke des Krankenhauses St. F. betrieben werden sollte. Der Antrag lässt in keiner Weise auf eine Änderung der Zuordnung der Apotheke zu dem Krankenhaus St. F. schließen. Bei objektiver Würdigung hat der Beklagte die Betriebserlaubnis im Hinblick auf das Krankenhaus St. F. erteilt. Obgleich sich die N1. in ihrem Antrag als Betreiberin und damit als Trägerin des Krankenhauses St. F. sowie weiterer Krankenhäuser gerierte und im Rechtssinne nur Trägerin des Krankenhauses C. /S2. -T. war, führte sie zur Begründung ihres Antrages aus, dass sich an der bisherigen personellen Besetzung und Struktur durch den beantragten Trägerwechsel nichts ändere.

Unerheblich ist insoweit, ob die Betriebserlaubnis bereits deshalb rechtswidrig war, weil die N1. in ihrem Antrag nicht gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 ApoG die Anstellung eines Apothekers nachwies. Ausweislich des vorliegenden Arbeitsvertrages des leitenden Apothekers C2. vom 11. Dezember 2006 war dieser im Februar 2009 Angestellter der N. St. F. gGmbH, die ihn mit Schreiben vom 22. April 2010 im Hinblick auf den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die N1. informierte.

Der Umstand, dass die N1. in ihrem Antrag die zeitlich nicht konkretisierte Absicht erwähnt, das Krankenhaus in Zukunft veräußern und die Krankenhausapotheke dennoch für die N. erhalten zu wollen, führt zu keiner anderen Auslegung. Aus Sicht eines objektiven Empfängers ist offenkundig, dass sich eine Betriebserlaubnis grundsätzlich auf den aktuellen Status eines Betriebes bezieht oder unter Nennung eines bestimmten Datums, auf einen bereits feststehenden oder zumindest für dieses Datum konkret geplanten künftigen Status. Hier ist die Betriebserlaubnis für die N1. mit Wirkung zum 1. Februar 2009 erteilt worden, während der Verkauf des Krankenhauses St. F. erst im Juli 2009 erfolgte.

Die in der mündlichen Verhandlung diskutierte Auslegung der Erlaubnis dahingehend, dass die Betriebserlaubnis der N1. als Trägerin irgendeines Krankenhauses ohne konkrete Zuordnung erteilt worden sei, verbietet sich nach Auffassung der Kammer bereits deshalb, weil das deutsche Apothekenrecht nur öffentliche Apotheken und Krankenhausapotheken, die als nicht bettenführende Abteilung eines bestimmten Krankenhauses geführt werden, kennt.

Vgl. § 26 ApoBetrO, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO vom 5. Juni 2012, BGBl. I S. 1254, in Kraft getreten gemäß Art. 3 ÄndVO am 12. Juni 2012.

Die Betriebserlaubnis für eine Krankenhausapotheke bezieht sich - insoweit vergleichbar mit der Erlaubnis für eine öffentliche Apotheke - nur auf die konkrete, von der Erlaubnis erfasste Apotheke.

Vgl. für die Betriebserlaubnis einer öffentlichen Apotheke: OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 1995 – 13 A 4134/92 - , juris, Rn.1.

Wer wie die N1. seit Jahrzehnten beziehungsweise die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin eine Krankenhausapotheke betreibt, kann nicht davon ausgehen, dass eine nach dem Apothekengesetz überhaupt nicht vorgesehene Form der Apotheke genehmigt wird.

Die mit Wirkung zum 1. Februar erteilte Betriebserlaubnis war somit infolge der am 29. Oktober 2009 wirksam gewordenen Abspaltung des Teilbetriebs Krankenhausapotheke von der N. St. F. gGmbH auf die N1. gegenstandslos geworden.

Unabhängig hiervon kann die Klägerin den Betrieb der Apotheke auch deshalb nicht auf die Betriebserlaubnis vom 13. Januar 2009 stützen, weil die Erlaubnis jedenfalls am 5. September 2011 mit der Eintragung der Verschmelzung der N1. auf die Klägerin im Handelsregister erloschen ist. Zum einen führt die Verschmelzung von zwei Rechtsträgern im Gegensatz zum Formwechsel nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG kraft Gesetzes dazu, dass die Identität des übertragenden Rechtsträgers nicht gewahrt bleibt. Der übertragende Rechtsträger erlischt mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG.

Vgl. zu diesem Problemkreis: BFH, Urteil vom 22. November 2011 - VII R 22/11 -, juris; Odenthal, Das Schicksal personenbezogener gewerberechtlicher Erlaubnisse bei der Umwandlung von Gesellschaften, GewArch 2005, 132-136; vgl. auch die Übergangsvorschrift § 28 a Abs. 3 Satz 2 ApoG.

Zum anderen vermittelt die Betriebserlaubnis für eine Krankenhausapotheke keine übertragungsfähige öffentlich-rechtliche Rechtsposition. Sie ist an den Träger des Krankenhauses gebunden und geht im Falle der Verschmelzung nicht auf den Rechtsnachfolger über.

Zwar hat gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers - hier der Klägerin - die Wirkung, dass das Vermögen der übertragenden Rechtsträger - hier der N1. - einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordnete Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers erfasst nicht nur privatrechtlich begründete Rechte und Pflichten, sondern auch geldwerte öffentlich-rechtliche Rechtspositionen.

Vgl. Stadie, Rechtsnachfolge im Verwaltungsrecht, DVBl 1990, S. 501, 503; VG Berlin, Urteil vom 17. März 2011 -16 K 259.09 -, juris, Rn. 26 ff. zur Frage, ob eine Bescheinigung über die Teilnahme an einer Qualitätskontrolle eine zum Vermögen gehörende Rechtsposition vermittelt.

Eine Rechtsnachfolge in öffentlich-rechtliche Rechtspositionen setzt allerdings neben dem Vorliegen eines Nachfolgetatbestandes, der sich aus Gesetz, Verwaltungsakt oder Rechtsgeschäft ergeben kann, weiterhin die Nachfolgefähigkeit der Rechtsposition voraus.

Vgl. grundsätzlich zur Rechtsnachfolge in öffentlich-rechtliche Rechtspositionen: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. Auflage 2011, § 13, Rn. 58 ff; Stadie, Rechtsnachfolge im Verwaltungsrecht, DVBl. 1990, S. 501 ff; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 35 Rn. 259; Zacharias, Die Rechtsnachfolge im Öffentlichen Recht, JA 2001, S. 720 ff.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Betriebserlaubnis für eine Krankenhausapotheke keiner Rechtsnachfolge zugänglich. Sie ist eine raumgebundene Genehmigung, die an persönliche Voraussetzungen des Inhabers des Krankenhauses gebunden ist.

Die Nachfolgefähigkeit öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen wird unterschiedlich beurteilt.

Vgl. die Übersicht in: Zacharias, Die Rechtsnachfolge im Öffentlichen Recht, JA 2001, S. 720, 723f; vgl. auch Remmert in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2010, § 18, Rn. 16 ff.

Unproblematisch sind die Fälle, in denen die Nachfolgefähigkeit gesetzlich geregelt ist, wie zum Beispiel für die Abgrabungsgenehmigung in § 7 Abs. 2 Satz 2 AbgrG NRW sowie für die Baugenehmigung in § 75 Abs. 2 BauO NRW, die jeweils für und gegen den Rechtsnachfolger des Antragstellers gelten. Eine vergleichbare Norm existiert für die Betriebserlaubnis einer Krankenhausapotheke nicht.

Im Übrigen beurteilt sich die Nachfolgefähigkeit danach, ob die öffentlich-rechtliche Position höchstpersönlich ist. Dies richtet sich nach dem zugrundeliegenden materiellen Recht. Folgt hieraus, dass sich mit dem Wechsel des pflichtigen Zuordnungssubjekts der konkrete Gesetzeszweck nicht mehr erreichen lässt, ist keine Nachfolgefähigkeit gegeben.

Vgl. Zacharias, a.a.O., S. 724.

So liegt der Fall hier. Die maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften setzen für die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke voraus, dass dessen jeweiliger Träger im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung bestimmte Anforderungen erfüllt und bestimmten Verpflichtungen nachkommt.

Unerheblich ist insoweit, ob es sich bei dem jeweiligen Träger um eine juristische Person handelt. Auch juristischen Personen können höchstpersönliche Rechte und Pflichten obliegen.

Vgl. BFH, Urteil vom 22. November 2011 – VII R 22/11 -, juris, m.w.N.; a.A. wohl Stadie, a.a.O., S. 501, 504.

Der Zweck des Apothekengesetzes sowie der Apothekenbetriebsordnung, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Krankenhäuser mit Arzneimitteln zu gewährleisten und damit die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, setzt zunächst voraus, dass der Träger eines Krankenhauses, das über eine Krankenhausapotheke verfügt, in der Lage ist, die organisatorische Selbstständigkeit der Apotheke sowie die Bereitstellung ausreichender wirtschaftlicher Mittel zu gewährleisten, damit der Apothekenleiter bei der Führung der Krankenhausapotheke seinen in § 27 ApoBetrO normierten Verpflichtungen nachkommen kann.

Vgl. amtliche Begründung zu § 26 ApoBetrO, abgedruckt in Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung Kommentar, § 26, Stand Juni 2007.

Die Erteilung der Erlaubnis setzt nach § 14 ApoG auch voraus, dass der Träger des Krankenhauses die Anstellung eines Apothekers, der die gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt, und die für die Krankenhausapotheken nach der Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebenen Räume nachweist.

Ebenso verdeutlichen die Regelungen des § 14 Abs. 3 bis 5 ApoG, dass für die Genehmigung sogenannter Versorgungsverträge der Träger des versorgenden Krankenhauses die im Einzelnen in § 14 Abs. 5 ApoG genannten Voraussetzungen erfüllen muss.

Vgl. zur Prüfung von Versorgungsverträgen auch Ziffer 3.3 der Verwaltungsvorschrift zur Durchführung der Verwaltungsaufgaben auf pharmazeutischem Gebiet, Runderlass des Ministeriums für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit vom 27. November 2000 - III B 5-0422.1.3.

Weiter hat nach § 33 ApoBetrO für den Betrieb einer Krankenhausapotheke der Inhaber der Erlaubnis, also der Krankenhausträger, eine die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung des Krankenhauses gewährleistende Dienstbereitschaft sicherzustellen.

Die angeordnete Schließung der Apotheke ist auch im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Schließungsverfügung insbesondere nicht deshalb unverhältnismäßig, weil der Betrieb der Apotheke durch sie erlaubnisfähig sein soll. Der im Baurecht geltende Grundsatz, dass zur formellen Illegalität die materielle Rechtswidrigkeit hinzukommen muss, wenn z. B. eine Beseitigungsanordnung Bestand haben soll, kann auf andere Rechtsgebiete nicht übertragen werden. Aus § 5 ApoG folgt vielmehr, dass grundsätzlich die formelle Illegalität für die Schließung einer Apotheke ausreicht. Es gibt keine Rechtsnorm, die die Aufsichtsbehörde vor Erlass einer Schließungsverfügung verpflichtet, zu prüfen, ob einem Erlaubnisantrag nach materiellem Recht stattgegeben werden müsste. Dies mag im Einzelfall dann anders sein, wenn offensichtlich ist, dass die beantragte Erlaubnis zu erteilen ist. Es bedarf hier keiner weiteren Ausführung, dass angesichts der Entfernung zwischen der Apotheke in B. und dem Krankenhaus C. /S2. -T. von 77,8 km die Erlaubnisfähigkeit zumindest problematisch erscheint.

Vgl. zu diesem Problemkreis Hess VGH, Beschluss vom 23. September 1996 - 14 TG 4192/95 -, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 23. Februar 1996 - Bs V 17/96 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 20. Juli 2010 – W 4 K 09.1251 -, juris, Rn. 29.

Es ist auch nicht Aufgabe des Beklagten als Überwachungsbehörde die Erlaubnisfähigkeit der in B. gelegenen Apotheke im Hinblick auf andere in der Trägerschaft der Klägerin stehende Krankenhäuser zu prüfen, zumal er nach dem Zuständigkeitshinweis des Ministeriums vom 3. Juni 2011 für eine derartige Erlaubniserteilung nicht zuständig ist.

Von Belang ist weiterhin nicht, ob ein anderer Krankenhausträger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer in B. gelegenen Krankenhausapotheke hat.

Auch im Hinblick auf die - in erster Linie in den Blick zu nehmende - Versorgung der von der Krankenhausapotheke B. belieferten Krankenhäuser bestehen keine Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahme. Die Klägerin ist dem Vortrag des Beklagten, der von der Apothekenaufsicht ausdrücklich bestätigt wurde, dass keinerlei Versorgungsengpässe zu befürchten seien und die Frist ausreichend bemessen sei, bislang nicht substantiiert entgegengetreten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Klägerin, dass ihr durch eine Verlegung der Krankenhausapotheke wirtschaftlicher Schaden entstehen werde. Wirtschaftliche Nachteile befreien einen Betroffenen nicht davon, eine Krankenhausapotheke entsprechend den gesetzlichen Vorschriften zu betreiben. Ebenso befreit der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Aufwand zur Neustrukturierung der Arzneimittelversorgung nicht davon, eine Krankenhausapotheke in rechtlich zulässiger Weise zu betreiben. Es ist auch nicht ersichtlich, warum die betroffenen Krankenhäuser nicht - gegebenenfalls übergangsweise - von anderen Krankenhausapotheken oder von öffentlichen Apotheken versorgt werden können. Insoweit ist auch in den Blick zu nehmen, dass der Beklagte vor der Verschmelzung ausdrücklich auf die Problematik der Gesamtrechtsnachfolge hingewiesen und nur die damalige Situation geduldet hatte.

Auch die in der angefochtenen Verfügung geforderte Rückgabe der Betriebserlaubnisurkunde für die N1. ist nicht zu beanstanden. Nach § 52 Satz 1 VwVfG NRW kann die Behörde die auf Grund eines Verwaltungsaktes erteilten Urkunden, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist. Nach den obigen Ausführungen ist die Erlaubnis vom 13. Januar 2009 erloschen und damit "aus einem anderen Grund" unwirksam geworden. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 52 VwVfG NRW liegen somit vor. Die Rückforderung steht nach § 52 VwVfG NRW zwar grundsätzlich im Ermessen der Behörde und eine Ermessensentscheidung enthält die angefochtene Verfügung insoweit nicht. Sie ist hier aber nach den Grundsätzen des gesetzlich intendierten Ermessens entbehrlich. Vor dem Hintergrund des § 5 ApoG, wonach eine ohne Erlaubnis betriebene Apotheke zwingend zu schließen ist, ist praktisch kein Fall denkbar, in dem Gesichtspunkte dafür sprechen könnten, die Erlaubnisurkunde dennoch in Händen des Betreibers der Apotheke zu belassen.

Vgl. zum gesetzlich intendierten Ermessen: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22/96 - , juris.

Weiterhin ist die Androhung unmittelbaren Zwangs rechtmäßig. Die Zwangsmittelandrohung genügt den rechtlichen Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 58, 62 Abs. 1, 63, 66 und 69 VwVG NRW. Insbesondere ist die Auswahl des Zwangsmittels ermessensfehlerfrei und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgt, vgl. §§ 58 Abs. 3, 62 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Der Beklagte hat sein Auswahlermessen bei Erlass der Ordnungsverfügung ausgeübt. Er hat ausgeführt, dass die zwangsweise Schließung und Versiegelung der Betriebsräume das einzige geeignete Mittel sei, um die Anordnung effektiv durchzusetzen und ein milderes Mittel nicht ersichtlich sei. Der Beklagte hat insoweit erkannt, dass der unmittelbare Zwang nur als ultima ratio angedroht werden kann. Nimmt man in den Blick, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung zugesichert hat, aus der Ordnungsverfügung frühestens drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung in diesem Verfahren zu vollstrecken, sind diese Erwägungen rechtlich nicht zu beanstanden. Sollte die Klägerin nach Ablauf dieser Frist die Verfügung nicht befolgen, ist auch nicht damit zu rechnen, dass sie auf ein Zwangsgeld hin ihr Verhalten ändern wird; zumindest ist dem unmittelbaren Zwang dann als wirksameres Mittel der Vorzug zu geben.

Vgl. Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz Verwaltungs-zustellungsgesetz, 9. Auflage 2011, § 12 VwVG, Rn. 9.

Schließlich weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass § 5 ApoG die Behörde auch zur Selbstvornahme ermächtigt und die Behörde grundsätzlich nicht gezwungen ist ‑ wie hier - zunächst eine Schließungsverfügung zu erlassen und diese zu vollziehen.

Vgl. Schiedermair/Pieck, a.a.O., § 5 Rn. 11; zur Anwendung unmittelbaren Zwangs im Falle der Selbstvornahme: Engelhardt/App, a.a.O., § 12 VwVG, Rn. 8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

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