Tenor

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

    Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

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Gründe:

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Die sinngemäß gestellten Anträge,

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1.              die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums - 8 K 2020/15 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. Oktober 2015 hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis anzuordnen,

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2.              hilfsweise, die Antragsgegnerin im Weg des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung zu erteilen, äußerst hilfsweise, der Antragsgegnerin zu untersagen, gegen den Antragsteller aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten und ihn nach Tunesien abzuschieben,

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haben keinen Erfolg.

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Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage in Bezug auf die in der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltene Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist der nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) statthafte Antrag bereits unzulässig, da die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde in der Ordnungsverfügung vom 28. Oktober 2015 nicht den Verlust einer bereits bestehenden Rechtsposition des Antragstellers zur Folge hatte. Der am 30. September 2013 gestellte Verlängerungsantrag des Antragstellers hat nicht die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausgelöst. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde nur dann als fortbestehend, wenn der Ausländer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung beantragt. Die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers war jedoch nur bis zum 23. September 2013 befristet und daher eine Woche vor Stellung des Verlängerungsantrags am 30. September 2013 bereits erloschen.

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Die Antragsgegnerin hat auch keine Entscheidung über die Anordnung der Fortgeltung des Aufenthaltstitels nach § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG getroffen. Danach kann die Ausländerbehörde, wenn der Antrag auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels verspätet gestellt wurde, zur Vermeidung einer unbilligen Härte die Fortgeltungswirkung anordnen. Die Kammer geht davon aus, dass es angesichts der weitreichenden Auswirkungen einer Fortgeltungsanordnung auch auf den einstweiligen Rechtschutz einer eindeutigen Willensäußerung der Ausländerbehörde bedarf, dass die bisherige Aufenthaltserlaubnis (vorläufig) fortbestehen soll. Allein aufgrund der Tatsache, dass dem Ausländer mit Blick auf seinen Verlängerungsantrag zunächst bis zu einer Prüfung der Sach- und Rechtslage eine sog. Fiktionsbescheinigung ausgestellt wird, kann nicht auf den Willen der Ausländerbehörde geschlossen werden, eine Fortgeltungswirkung anzuordnen. Vielmehr erfolgt die Ausstellung eines solchen Papiers häufig ohne nähere Prüfung allein, um dem Ausländer für die Zeitdauer des Verfahrens ein Ausweispapier an die Hand zu geben und ihm die Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitsstelle zu ermöglichen. Dies gilt auch dann, wenn der Ausländerbehörde bei der Ausstellung der sog. "Fiktionsbescheinigung" - wie hier aus dem Vermerk vom 13. Januar 2014 ersichtlich - vor Ausstellung der ersten "Fiktionsbescheinigung" die verspätete Antragstellung bewusst war. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus der Bescheinigung oder sonstigen Umständen der eindeutige Wille der Ausländerbehörde zur Anordnung der Fortgeltungswirkung ergibt. An derartigen Anhaltspunkten fehlt es hier. Aus dem Vermerk der Ausländerbehörde vom 13. Januar 2014 anlässlich der Terminsvereinbarung des Antragstellers ergibt sich lediglich, dass dem Sachbearbeiter der Ablauf der bisherigen Aufenthaltserlaubnis aufgefallen war und der Antragsteller hierzu angegeben hatte, er habe auf ein Schreiben seines Anwalts gewartet und deshalb bisher keinen Termin vereinbart. Der Antrag zu 1. wird auch nicht dadurch statthaft, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Anordnung der Fortgeltungswirkung im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG hätte. Voraussetzung für die Anordnung der Fortgeltungswirkung ist, dass diese zur Vermeidung einer unbilligen Härte erforderlich ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Weder hat der Antragsteller geltend gemacht, dass die Fortgeltungsanordnung zur Vermeidung einer unbilligen Härte erforderlich ist noch sind sonstige Gründe für eine unbillige Härte erkennbar. Eine unbillige Härte liegt vor, wenn der infolge der Versäumnis entstehende Nachteil von der Rechtsordnung so nicht gewollt ist oder sich als unverhältnismäßig darstellt. Das ist der Fall, wenn der Betroffene unverschuldet oder lediglich aufgrund von Fahrlässigkeit an der rechtzeitigen Beantragung der Verlängerung gehindert war, die Fristüberschreitung nur geringfügig ist und bei summarischer Prüfung davon ausgegangen werden kann, dass ‑ eine rechtzeitige Antragstellung vorausgesetzt ‑ bei ordnungsgemäßer Prüfung der Aufenthaltstitel verlängert oder ein anderer Aufenthaltstitel erteilt werden kann. Der Ausländer hat dazu Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen, warum ihm eine rechtzeitige Antragstellung nicht möglich war und/oder die Fristüberschreitung lediglich auf Fahrlässigkeit beruhte,

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vgl.              Zeitler in HTK- Kommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand 20. April 2016, § 81 Rdnr. 56f; Welte in Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, Stand Dezember 2014, § 81 AufenthG Rdnr. 182f.

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Hier sind keine Gründe erkennbar oder geltend gemacht worden, die den Antragsteller an einer rechtzeitigen Antragstellung gehindert hätten. Vielmehr sprechen die vom Sachbearbeiter in seinem Vermerk vom 13. Januar 2014 aufgenommenen Angaben des Antragstellers, er habe auf ein Schreiben seines Anwalts gewartet, sogar dafür, dass er bewusst und nicht lediglich fahrlässig die Frist zur rechtzeitigen Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis hat verstreichen lassen. Es fehlt auch an der weiteren Voraussetzung für die Annahme einer unbilligen Härte, dass bei summarischer Prüfung davon ausgegangen werden kann, dass ‑ eine rechtzeitige Antragstellung vorausgesetzt ‑ bei ordnungsgemäßer Prüfung der Aufenthaltstitel verlängert oder ein anderer Aufenthaltstitel erteilt werden kann. Bei summarischer Prüfung hätte der Antragsteller selbst bei unterstellter rechtzeitiger Antragstellung keinen Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Verlängerung oder Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach §§ 28 Abs. 3, 31 AufenthG oder § 25 b AufenthG. Hinsichtlich des vom Antragsteller geltend gemachten Anspruchs auf Verlängerung seiner bisherigen Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG nach §§ 28 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 1 AufenthG gilt dies schon deshalb, weil er die bei entsprechender Anwendung des § 31 AufenthG erforderliche rechtmäßige Mindestdauer der Lebensgemeinschaft mit seinem deutschen Kind von drei Jahren nicht erreicht hat. Die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG (richtigerweise wäre mangels eines Sorgerechts eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG zu erteilen gewesen) ist dem Antragsteller erst am 28. Dezember 2011 erteilt worden, die Lebensgemeinschaft mit dem Kind endete wegen dessen Umzugs nach unbekannt nach den eigenen Angaben des Antragstellers in seiner Vorsprache vom 30. September 2013 etwa 5 Monate zuvor. Damit dauerte die rechtmäßige, d.h. von einem Aufenthaltsrecht des Antragstellers gedeckte familiäre Lebensgemeinschaft mit seinem Kind nur weniger als zwei Jahre. Soweit der Antragsteller darüber hinaus einen Anspruch nach § 25 b AufenthG geltend macht, ergibt sich die fehlende Anspruchsberechtigung aus den nachfolgenden Ausführungen.

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Soweit der Antragsteller mit seinem zweiten Antrag im Wege einer einstweiligen Anordnung die Erteilung einer Duldung bzw. die Untersagung der Einleitung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen begehrt, ist der Antrag jedenfalls unbegründet.

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Nach § 123 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und dass die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung.

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Allerdings scheidet aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich die Gewährung von Abschiebungsschutz für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus, wenn ‑ wie hier ‑ die Fiktionswirkung eines Antrags nicht ausgelöst war und daher ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Von diesem Grundsatz ist jedoch zur Gewährleistung des in Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) verankerten Rechts auf effektiven Rechtsschutz dann eine Ausnahme zu machen, wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung und einer Duldung bzw. der Gewährung von Abschiebungsschutz sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach dem Betroffenen zugutekommt,

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vgl.              Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, zitiert nach juris m. w. N.,

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wobei dieser Grundsatz auch noch für die Phase des Verfahrens nach Ablehnung der Verlängerung/Erteilung durch die Behörde gilt. Schon aus diesem Grund kann der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht aus §§ 28 Abs. 3, 31 AufenthG herleiten. Durch die verspätete Antragstellung ist darüber hinaus die ursprüngliche Aufenthaltserlaubnis erloschen und schon deshalb nicht mehr nach § 31 AufenthG verlängerbar.

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Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich des ebenfalls geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 b AufenthG. Insoweit kann ausnahmsweise die Geltendmachung des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Weg der einstweiligen Anordnung notwendig und zulässig sein, um sicherzustellen, dass der von § 25 b AufenthG vorausgesetzte fortdauernde Aufenthalt von grundsätzlich 8 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland nicht unterbrochen wird. Auch die Voraussetzungen für einen auf § 25 b AufenthG gestützten Anordnungsanspruch liegen jedoch nicht vor. Danach soll einem geduldeten Ausländer abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Absatz 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich nachhaltig in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland integriert hat. Letzteres setzt regelmäßig die Erfüllung der in § 25 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 genannten Kriterien voraus. Der Antragsteller ist jedoch nicht geduldet i. S. d. § 25 b Abs. 1 S. 1 AufenthG. Die Kammer geht davon aus, dass es insoweit entsprechend dem eindeutigen Wortlaut der Norm auf den Besitz einer Duldung im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts ankommt. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, durch die Einführung einer stichtagsunabhängigen Bleiberegelung die Zahl derjenigen Personen zu reduzieren, die weder abgeschoben werden noch eine Aufenthaltserlaubnis bekommen können und aufgrund dessen längerfristige (Ketten-) Duldungen erhalten,

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vgl.              die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 25. Februar 2015, Bundestagsdrucksache 18/4097 S. 23 und 29.

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Der Antragsteller ist und war auch zuvor zu keinem Zeitpunkt seit Einführung des § 25 b AufenthG am 1. August 2015 im Sinne dieser Vorschrift geduldet. Weder hat hier die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine Duldung erteilt, noch hat(te) der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung. Wann ein Ausländer geduldet ist, ergibt sich grundsätzlich aus § 60 a AufenthG. Dieser enthält ausweislich der amtlichen Überschrift die Voraussetzungen einer vorrübergehenden Aussetzung der Abschiebung (Duldung). In Betracht kommt - soweit ersichtlich - nur die Aussetzung der Abschiebung nach § 60 a Abs. 2 S. 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Hier sind keine Gründe erkennbar, aus denen die Abschiebung des Antragstellers aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Der Antragsteller ist im Besitz eines gültigen Passes, gegebenenfalls könnte ein Passersatzpapier zeitnah beschafft werden. Auch die Sicherheitslage in Tunesien steht Abschiebungen in das Heimatland des Antragstellers entgegen seiner nicht näher begründeten Auffassung nicht entgegen. Sicherheitsbedenken beziehen sich im Wesentlichen auf einzelne, vom Terrorismus besonders betroffene Landesteile. Vielmehr ist es im März 2016 zum Abschluss einer Vereinbarung zwischen Deutschland und Tunesien betreffend die einfachere Abschiebung von ausreisepflichtigen tunesischen Staatsbürgern gekommen, die seit April 2016 erfolgreich umgesetzt wird,

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vgl.              Die Zeit online vom 1. März 2016: "Tunesien und Deutschland starten Pilotprojekt für Abschiebungen; https.//mopo24.de/nachrichten/kriminelle-asylbewerber-zurueck-in-tunesien-leipzig-halle-flughafen-65976.

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Allein die Erteilung einer sog. verfahrensbedingten Duldung für die Dauer des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens oder die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung für die Dauer des Verfahrens reichen für die Anwendbarkeit des § 25 b AufenthG nicht aus. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, aber aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 60 a Abs. 2 und 25 b Abs. 1 AufenthG, sowie aus dem erkennbaren Sinn und Zweck der letztgenannten Vorschrift. Eine allein verfahrensbedingte Duldung dient nur der Abwicklung während der Dauer des Verfahrens, begründet aber keinen humanitären Aufenthalt, der nach den o.g. Zielen des Gesetzgebers durch § 25 b AufenthG legalisiert werden soll. Wollte man dies anders sehen, ergäbe sich die Situation, dass die Ausländerbehörde mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zunächst gehindert wäre, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 b Abs. 1 AufenthG in Fällen zu erteilen, in denen materiell keine Duldungsgründe ersichtlich sind, die Ausländerbehörde jedoch mit Einlegen eines Rechtsbehelfs (des einstweiligen Rechtschutzes) sich entweder weigern müsste, den Ausländer zur Durchführung des gerichtlichen Verfahrens zu dulden oder das Verfahren regelmäßig "verlieren" würde, da mit Einlegung des Rechtsbehelfs die Voraussetzungen geschaffen würden. Es kann jedoch nicht Sinn und Zweck eines gerichtlichen Verfahrens sein, das der Überprüfung einer behördlichen Entscheidung dient, die Voraussetzungen einer positiven behördlichen Entscheidung erst herbeizuführen,

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vgl.              zur ähnlichen Situation bei § 39 Nr. 5 AufenthV: Oberverwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 - juris, Rdnr. 10 m. w. N.

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Dass der Antragsteller - jedenfalls bis zur Ablehnung seines Antrags durch die streitgegenständliche Ordnungsverfügung - im Besitz einer Fiktionsbescheinigung war, führt zu keiner abweichenden Bewertung. Dies gilt auch unabhängig davon, dass dem Antragsteller - wie oben gezeigt - die Fiktionsbescheinigung zu Unrecht ausgestellt worden war, weil sein verspäteter Verlängerungsantrag keine Fiktionswirkung ausgelöst hat. Der Wortlaut des § 25 b Abs. 1 S. 1 AufenthG sieht eine Erstreckung auf die Situation der Erteilung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3, 4 AufenthG nicht vor. Auch der o.g. Sinn und Zweck des § 25 b AufenthG gebietet nicht die Erstreckung auf die Erteilung einer Fiktionsbescheinigung, bei der der Schwebezustand durch die Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis beendet werden kann.

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Auch mit dem weiter hilfsweise verfolgten Begehren, der Antragsgegnerin zu untersagen, gegen den Antragsteller aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten, hat der Antragsteller keinen Erfolg, wie sich ebenfalls aus den obigen Ausführungen ergibt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 S. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. Das Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangwerts (5.000,- €) ausreichend und angemessen berücksichtigt.