Beschluss vom Verwaltungsgericht Aachen - 1 L 616/16

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vier der fünf ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattet werden.

2. Der Streitwert wird auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vier der fünf ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

ist begründet.

Der Antragsteller hat sowohl einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Zunächst ergibt sich der Anordnungsgrund daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen nach A 13 LBesO zu befördern und ihnen jeweils eine der vier streitgegenständlichen Beförderungsplanstellen zu übertragen.

Ferner hat der Antragsgegner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Auswahlentscheidung verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der § 9 BeamtStG und § 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75, sowie Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, juris Rn. 10.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 -, vom 25. August 2014 - 6 B 741/14 - und vom 5. Mai 2006 -1 B 41/06 -, jeweils juris, m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung verletzt, denn diese Auswahlentscheidung ist jedenfalls in materieller Hinsicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat keine dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, §§ 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW genügende Entscheidung getroffen.

Nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber – wie hier der Antragsteller und die Beigeladenen – inhaltlich auszuschöpfen. Er muss im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftigen Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht. Es ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten bemisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern er nur das Prinzip selbst nicht in Frage stellt. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung und ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt worden ist, oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 22, und Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 16f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, vom 20. November 2015 - 6 B 967/15 -, juris Rn. 10, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.

Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinn kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor Anwendung sogenannter Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls auch in noch davorliegenden Beurteilungen vergleichend zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 V 14.02 -, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 11, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 13.

Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner mit seiner Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht gerecht geworden. Er hat keine inhaltlich Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorgenommen, sondern seine Entscheidung auf § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW in der ab 1. Juli 2016 geltenden Fassung und damit unmittelbar auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ gestützt.

Nach der vorgenannten Vorschrift sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist.

Diese Vorschrift begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Ungeachtet der Frage, ob es dem Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz fehlt,

so VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 -, nrwe Rn. 19 ff.,

bestehen erhebliche Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der sich nicht mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG rechtfertigen lässt.

Zwar ist die Förderung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist jedoch nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Es ist mit Art. 33 Abs. 2 GG vielmehr unvereinbar, eine Auswahlentscheidung ohne Ausschöpfung der Erkenntnismittel zur Qualifikation am Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ auszurichten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 20f.; siehe dazu auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 -, nrwe Rn. 41.

Dies ist nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW jedoch vorgesehen. Ausweislich der Gesetzesgebegründung soll es einer weiteren Ausschärfung und eines Rückblicks auf vorangegangene Beurteilungen grundsätzlich nicht mehr bedürfen, wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein gleichwertiges Gesamturteil aufweisen.

Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die vergleichende aktuelle dienstliche Beurteilung in den Einzelbewertungen dennoch so gravierenden Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann.

Ungeachtet der Frage, ob rechtmäßige dienstliche Beurteilungen vorliegen, wenn sie das gleiche Gesamturteil, aber gravierende Unterschiede in den Einzelbewertungen aufweisen, vermag auch dies dem Begehren des Antragstellers nicht entgegenzustehen. Denn es ist zum einen völlig offen, wann nunmehr doch eine Ausschärfung vorzunehmen ist. Zudem steht diese Regelung im Widerspruch zum Anliegen des Gesetzes.

Selbst wenn jedoch eine verfassungsgemäße Auslegung der Norm möglich sein sollte, um – wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht – den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Geltung zu verschaffen,

vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345,

änderte dies im Übrigen nichts an der Rechtswidrigkeit der vorliegenden Auswahlentscheidung, da von der Oberfinanzdirektion NRW weder die Ausnahmeregelung in den Blick genommen noch eine Ausschärfung vorgenommen worden ist.

Das Gericht ist auch in Anbetracht von Art. 100 Abs. 1 GG nicht gehindert, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Nach dieser Vorschrift hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei seiner Entscheidung ankommt. Bei Eilentscheidungen besteht eine Vorlagepflicht nur in Ausnahmefällen, insbesondere wenn in dem Verfahren eine abschließende Entscheidung ergeht oder wenn die beantragte vorläufige Regelung die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnehmen würde. Das Gericht darf zwar Folgerungen aus der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen. Dadurch wird ihm aber die Möglichkeit der vorläufigen Rechtsschutzgewährung nicht genommen, wenn eine solche nach den Umständen des Einzelfalles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Eine Rechtsschutzgewährung ist demnach insbesondere geboten, wenn dem betroffenen Bürger eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. Oktober 1977 - 2 BvL 10/75 -, BVerfGE 46, 43 (51) = juris Rn. 35, vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382 (389) = juris Rn. 29, und vom 19. Juli 1996 - 1 BvL 39/95 -, juris Rn. 7f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Februar 2013 - 1 B 1316/12 -, juris Rn. 8, und vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -, juris Rn. 1f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 L 1704/13 -, juris Rn. 96; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 2 L 1869/14 -, juris Rn. 37; siehe dazu auch Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014 § 123 Rn. 14; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2014, § 123 Rn. 129.

Die vorgenannten Voraussetzungen sind erfüllt. Dem Antragsteller droht eine Verletzung in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren in der Regel wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nach erfolgter Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Auch wird die Hauptsache nicht grundsätzlich vorweggenommen, auch wenn zu konstatieren ist, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren im Regelfall die Funktion des Hauptsachverfahrens übernimmt.

Vgl. zur Funktion des einstweiligen Rechtschutzverfahrens in Konkurrentenstreitigkeiten: BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 = juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 1 B 146/15 -, juris Rn. 18; daher spricht sich Schoch, a.a.O., § 123 Rn. 129b, für eine Vorlagepflicht aus, wenn „das Eilverfahren erkennbar die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt“; ihm zustimmend Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 123 Rn. 16; a.A. Puttler, a.a.O., § 123 Rn. 15, wonach die Beendigung des Rechtsstreits mit dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht aus Rechtsgründen, sondern aus faktischen Gründen erfolge.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko unterworfen haben, kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten nicht in Betracht.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt mit einem Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes den vorläufigen Charakter des Verfahrens.

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