Urteil vom Verwaltungsgericht Arnsberg - 7 K 5119/02

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d:

Der Kläger betreibt in X. ein Tagespflegehaus mit dem Namen "F.", in dem pflegebedürftige, u.a. gerontopsychiatrisch erkrankte alte Menschen in der Zeit von 7.30 Uhr bis 16.30 versorgt und betreut werden.

Für diesen Personenkreis unterhält der Kläger im Rahmen der teilstationären Pflege einen hauseigenen Hol- und Bringdienst, mit dem die Pflegebedürftigen von ihrer Wohnung zur Einrichtung hin und zurück befördert werden. Hierzu setzt der Kläger die Fahrzeuge mit dem amtlichen Kennzeichen 00 - 000, 00 - 000, 00 - 000 und 00 - 000 ein, die nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von bis zu 9 Personen (einschließlich Fahrzeugführer) zugelassen sind. Diesen Hol- und Bringdienst nehmen ca. 98 % der Gäste des Tagespflegehauses in Anspruch. Für den Fahrdienst legt der Kläger Fahrtkostenansätze zugrunde, die nach Entfernungszonen gestaffelt sind und die die Kosten für Hin- und Rückfahrt beinhalten. Im Einzelnen berechnet der Kläger für seinen Fahrdienst Folgende Kosten:

Zone 1 (bis 5 km) 6,80 EUR Zone 2 (bis 10 km) 10,18 EUR Zone 3 (bis 15 km) 14,42 EUR Zone 4 (bis 20 km) 19,22 EUR

Für Rollstuhlfahrer wird zusätzlich ein Zuschlag i.H.v. 1,79 EUR täglich erhoben, sofern die Beförderung über ein behindertengerechtes Fahrzeug erfolgt.

Die Abrechnung dieser Fahrtkosten erfolgt hinsichtlich der pflegeversicherten Pflegebedürftigen als Bestandteil der Pflegesachleistung direkt mit den gesetzlichen Pflegekassen. Soweit jedoch die Gesamtkosten der teilstationären Tagespflege den Höchstsatz der von der Pflegeversicherung übernommenen Pflegesachleistungen übersteigen, ist von den Pflegebedürftigen bzw. deren Angehörigen der insoweit verbleibende Restbetrag, ohne Differenzierung danach, ob es sich im Einzelnen um Kosten für die reine Beförderung oder Unterkunft und Verpflegung handelt, an den Kläger zu entrichten. Derzeit betrifft dies etwa 10 % der beförderten Personen.

Etwa 6 % der mit dem Hol- und Bringdienst beförderten Personen sind sog. "Selbstzahler". Hierbei handelt es sich zum einen um privat Pflegeversicherte. Dieser Personenkreis erhält von dem Kläger eine private Rechnung über die erbrachten Gesamtleistungen, die dann von diesem direkt gegenüber dem Kläger beglichen werden. Dem jeweiligen Versicherten werden diese Kosten als Pflegesachleistung von der privaten Pflegeversicherung erstattet. Zum anderen zählen zu den "Selbstzahlern" Personen, die zwar nicht als pflegebedürftig im Rahmen der Pflegeversicherung eingestuft sind, die jedoch einer teilstationären Tagespflege bedürfen und bei denen die diesbezüglichen Kosten von dem jeweiligen Sozialhilfeträger übernommen werden. Bei sog. "Personen im Antragsverfahren" werden die vom Kläger erbrachten Leistungen nach erfolgter Einstufung in die entsprechende Pflegestufe rückwirkend bis zur Höhe des jeweiligen Höchstsatzes als Pflegesachleistung von der Pflegeversicherung erstattet. Eine weitere Gruppe der beförderten Personen sind "reine Selbstzahler". Hierbei handelt es sich um Personen, die weder einen Anspruch gegen die Pflegeversicherung noch gegen einen Sozialhilfeträger haben. Diesem Personenkreis gegenüber werden von dem Kläger die Kosten der Gesamtleistung direkt in Rechnung gestellt.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2001 informierte der Verband des privaten gewerblichen T-3 e.V. den Landrat des Kreises Siegen-Wittgenstein. über den hauseigenen Transferdienst des Klägers und wies darauf hin, dass der Kläger nicht über eine Konzession im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes verfüge.

Der Landrat des Kreises Siegen-Wittgenstein. teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 5. Februar 2001 mit, dass für den hauseigenen Hol- und Bringdienst die Erteilung einer Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz erforderlich sei.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 beantragte der Kläger für seinen hauseigenen Hol- und Bringdienst die Freistellung von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes. Zur Begründung führte er aus: Es handele sich bei ihm um einen eingetragenen mildtätigen Verein, welcher keinerlei wirtschaftliche Interessen mit dem Vorhalten des Fahrdienstes verfolge. Der Fahrdienst richte sich ausschließlich an die Gäste des Tagespflegehauses "F.". Laut den gesetzlichen Bestimmungen seien teilstationäre Einrichtungen dazu verpflichtet, einen ausreichenden Fahrdienst vorzuhalten. Ferner erfülle der Fahrdienst die Voraussetzungen der Freistellungs-Verordnung.

Der Landrat des Kreises Siegen-Wittgenstein gab daraufhin den Vorgang zuständigkeitshalber an die Beklagte ab.

Die Beklagte holte in der Folgezeit noch einmal eine Stellungnahme des Klägers ein und stellte - in Abstimmung mit dem Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen - durch Bescheid vom 28. August 2002 fest, dass der hauseigene Hol- und Bringdienst des Klägers in der durchgeführten Form, den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliege. Zur Begründung führte sie aus: Die Inanspruchnahme der Beförderungsleistung sei ein Angebot der Tageseinrichtung "F.", dessen Nutzung für die Pflegebedürftigen nicht verpflichtend sei. Als Gegenleistung würde der Pflegekasse der Fahrtkostenzusatz als Bestandteil der Pflegesachleistung in Rechnung gestellt. Für die Beurteilung der Entgeltlichkeit sei es dabei unerheblich, dass die Beförderungsleistungen von der Tageseinrichtung nicht kostendeckend durchgeführt werden können und dass das Beförderungsentgelt nicht unmittelbar von dem Pflegebedürftigen zu entrichten sei. Darüber hinaus stelle sich der Fahrdienst als geschäftliche Betätigung dar. Eine Befreiung nach der Freistellungs-Verordnung sei nicht möglich, da von dem Fahrgast ein Entgelt zu entrichten sei. Die rechtliche Einordnung der Verkehrsart erfolge als Mietwagenverkehr.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 24. September 2002 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus: Das Haus "F." halte in der Tagespflege 25 Plätze vor und finanziere sich über Leistungen der Pflegeversicherung, der Sozialhilfeträger und über Selbstzahler. Bei den Gästen handele es sich um Pflegebedürftige im Alter von 53 bis 93 Jahren. Die Beförderung der Pflegebedürftigen von und zur Tagespflege erfolge aufgrund der Zulassung zu einer Vielzahl von Pflegekassen. Das Leitbild des Personenbeförderungsgesetzes sei auf die vorliegend zu beurteilende Situation nicht übertragbar. Die Beförderungsleistung würde nicht als Marktteilnehmer gegenüber Dritten zu einem frei zu vereinbarenden Preis angeboten. Vielmehr sei er in das Sachleistungssystem der Pflegeversicherung kraft Zulassung eingebunden. Insoweit sei nicht gewürdigt worden, dass die teilstationäre Pflege zwingend auch die notwendige Beförderung der Pflegebedürftigen von der Wohnung zur Einrichtung der Tages- oder Nachtpflege und zurück umfasse. Die Grundsätze des Mietwagenverkehrs könnten nicht herangezogen werden, da der Pflegebedürftige Zweck, Ziel und Ablauf der Reise gerade nicht bestimme. Der Transport sei quasi durch das Gesetz vorgegeben und dürfe sich nur in diesen engen Grenzen bewegen. Der Pflegbedürftige schließe im Übrigen keinen Mietvertrag ab, sondern mache einen Sachleistungsanspruch gegenüber seiner Krankenkasse bzw. Pflegekasse geltend. Die Gegenleistung für den Transport stamme als Teil der pflegebedingten Aufwendungen unmittelbar aus dem Vermögen der Pflegekasse. Im Übrigen sei ein Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes gegeben, wenn die wachsende und bedeutende Gruppe der Pflegebedürftigen durch die praktische Handhabung der Freistellungs-Verordnung von deren Anwendungsbereich ausgenommen wäre. Schließlich würden die Zahlungen für die Durchführung des Transportes die Betriebs- und Personalkosten nicht decken.

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. November 2002 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück und führte zur Begründung unter Bezugnahme auf ihren Bescheid vom 28. August 2002 ergänzend aus: Der hauseigene Hol- und Bringdienst des Klägers unterliege den Vorgaben des Personenbeförderungsgesetzes. Für die Tageseinrichtung "F." bestehe vom Gesetz her keine Verpflichtung diese Beförderungsleistung selbst anzubieten und zu erbringen. Es sei die eigene Entscheidung der Tageseinrichtung, dass sie neben der Pflegeleistung auch die Beförderungsleistung gegen Entgelt anbiete. Nach dem SGB XI bestehe für den Pflegebedürftigen auch die Möglichkeit, die Beförderung von und zu den Pflegeeinrichtungen selbst zu bewältigen. Dies würde auch dadurch bestätigt, dass der Kläger selbst vorgetragen habe, dass etwa 98 % der Pflegebedürftigen den Hol- und Bringdienst in Anspruch nehmen, obwohl sie die Wahl hätten, ein Taxi oder einen Privat-Pkw einzusetzen. Dabei sei es unerheblich, dass die Fahrtkosten, wenn der Pflegesatz nicht bereits durch die Pflege ausgeschöpft sei, von den Pflegekassen übernommen werde. Auch die rechtliche Einordnung der durchgeführten Verkehrsart als Gelegenheitsverkehr in Form des Mietwagenverkehrs sei legitim. Die Freistellungs-Verordnung sei wegen der entgeltlichen Beförderung nicht anwendbar.

Am 19. Dezember 2002 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er Folgendes ausführt: Er sei nicht geschäftlich tätig, sondern erfülle ausschließlich caritative und gemeinnützige Aufgaben. Die Unterwerfung der von ihm praktizierten Beförderung unter die gewerberechtlich orientierten Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes würde aller Voraussicht nach die Gewerbesteuerpflichtigkeit für diesen Teilbereich nach sich ziehen. Auch würden durch die Genehmigungspflicht ganz erhebliche Folgekosten in bezug auf die konkrete Organisation und Durchführung der Beförderungsleistungen sowie in bezug auf die dafür erforderliche Verwaltung ausgelöst, die von ihm letztendlich nur auf die Kosten der Beförderung umgelegt werden könnten. Dies hätte zur Folge, dass die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel im Hinblick auf die "eigentlichen" Pflegeleistungen im Rahmen der teilstationären Pflege erheblich verkürzt würden. Im SGB XI sei ein Anspruch des Pflegebedürftigen auf die Beförderung von der Wohnung zur Einrichtung der Tages- oder Nachtpflege hin und zurück verankert. Zu berücksichtigen sei auch, dass er den Hol- und Bringdienst nur deshalb in der angebotenen Form zur Verfügung stellen kann, da er in weitem Umfang von steuerlichen Verpflichtungen befreit sei und für die Beförderungsleistungen hauptsächlich Zivildienstleistende einsetzen könne. Das Personenbeförderungsgesetz sei auch deshalb nicht anwendbar, da das Merkmal der Wirtschaftlichkeit fehle. Die in Ansatz gebrachten Entgelte würden die Betriebskosten der eingesetzten Fahrzeuge nicht decken. Es bestehe insoweit eine jährliche Unterdeckung i.H.v. 25 bis 28 %. Bei den von ihm erbrachten Beförderungsleistungen handele es sich insbesondere nicht um gewerberechtlich zu beurteilende Vorgänge, sondern um einen Teil der teilstationären Pflegeleistung. Würden die Kosten der Beförderungsleistung erhöht, stünden zu Lasten der Pflegebedürftigen weniger finanzielle Mittel für die eigentliche Pflege zur Verfügung. Würde die Beförderungsleistung der Genehmigungspflicht nach dem Personenbeförderungsgesetz unterliegen, wäre letztendlich der Bestand der teilstationären Tagespflegeeinrichtung selbst gefährdet. Ein weiterer Aspekt sei, dass in seiner teilstationären Tagespflegeeinrichtung zu 85 % demenzkranke Personen betreut werden, die in besonderer Weise auf ein ihnen vertrautes und bekanntes Umfeld angewiesen seien. Schließlich würde die rechtliche Einordnung des Hol- und Bringdienstes als ein mit dem Mietwagenverkehr vergleichbarer Verkehr den gesetzlichen Wertungen und auch den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 28. August 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 29. November 2002 zu verpflichten, festzustellen, dass sein hauseigener Hol- und Bringdienst, mit dem Pflegebedürftige des Tagespflegehauses "F." in X. im Rahmen der teilstationären Pflege von der Wohnung zur Tagespflegeeinrichtung hin und zurück befördert werden, nicht den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Antrages bezieht sie sich auf die angefochtenen Bescheide und führt ergänzend aus: Die Klage sei unbegründet. Ein genereller Ausschluss von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes komme nicht in Betracht, da es sich bei dem Fahrdienst um eine entgeltliche und geschäftsmäßige Beförderung handele. Schließlich sei die entsprechende Ausnahmeregelung bereits aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig.

Insbesondere stellt die Umstellung des Klageantrages in der mündlichen Verhandlung keine Klageänderung i.S.d. § 91 Abs. 1 VwGO dar, da der Streitgegenstand identisch bleibt und es sich lediglich um eine Klarstellung des von Anfang an geltend gemachten Klagebegehrens handelt. Aber selbst wenn man insoweit eine Klageänderung annehmen wollte, wäre diese sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt, die Umstellung des Antrages eine endgültige Beilegung des Streits fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer, sonst zu erwartender Prozess vermieden wird.

Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Auflage, München 2000, § 91 Rdnr. 19.

In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg.

Der Bescheid der Beklagten vom 28. August 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 29. November 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger hat auf der Grundlage des § 10 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Feststellung, dass der von ihm eingerichtete Hol- und Bringdienst für Pflegebedürftige der Tagespflegstätte "F." nicht den Vorschriften des PBefG unterliegt.

Nach Maßgabe des § 10 PBefG entscheidet in Zweifelsfällen im Rahmen eines Feststellungsverfahrens die für den Sitz des Unternehmens zuständige, von der Landesregierung bestimmte Behörde, ob eine Personenbeförderung den Vorschriften des PBefG unterliegt oder welcher Verkehrsart oder Verkehrsform ein Verkehr zugehört oder wer Unternehmer i.S.d. Vorschriften ist.

In formeller Hinsicht ist die Beklagte nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 b) der Verordnung über die zuständigen Behörden und über die Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen nach dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) vom 30. März 1990 (abgedruckt in Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1990, S. 247 f.) für Entscheidungen in Zweifelsfällen nach § 10 PBefG die zuständige Behörde.

In materieller Hinsicht unterliegt der vom Kläger eingerichtete Hol- und Bringdienst in seiner derzeitigen Form den Bestimmungen des PBefG.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PBefG unterliegt u.a. die entgeltlich oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen grundsätzlich den Vorschriften des PBefG.

Bei dem hier in Rede stehenden Fahrdienst des Klägers handelt es sich jedenfalls um eine "geschäftsmäßige" Beförderungsleistung, da es sich insoweit um einen auf Dauer gerichteten Personentransport mit Wiederholungsabsicht handelt.

Vgl. zur Definition der Geschäftsmäßigkeit: Bundestagsdrucksache (BT-Drcks.) III/255, S. 24 zu § 1; Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg, Urteil vom 1. Dezember 1992 - 14 S 2038/91 -, in: Gewerbearchiv (GewArch) 1993, S. 203 (203); siehe auch: Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Mai 1991 - VI ZR 291/90 -, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1991, S. 2143 (2143) zu § 8 a StVG.

Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es für das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit - dieser Begriff ist von dem im allgemeinen Gewerberecht gebräuchlichen Begriff der "Gewerbsmäßigkeit" zu unterscheiden - nicht auf ein gewerbsmäßiges, mithin auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtetes Handeln an.

Vgl. Bidinger, Kommentar zum Personenbeförderungsgesetz, 1. Band, Berlin, Stand: Juni 2002, B § 1 Rdnr. 35; Fielitz/Meier/Montigel/Müller, Kommentar zum Personenbeförderungsgesetz, Stand: Oktober 1995, § 1 PBefG Rdnr. 7; Rautenberg/Frantzioch, Das Personenbeförderungsrecht, Bad Godesberg 1961, § 1 Anm. 1 u. 2.

Entscheidend ist insoweit auch nicht, ob für die Fahrten ein Entgelt vereinnahmt wird oder nicht, denn das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit steht als weitere Tatbestandsalternative unabhängig neben demjenigen der Entgeltlichkeit.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 1993 - 7 B 16.93 -, in: Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk, 442.01 zu § 1 PBefG Nr. 2; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 30. November 1995 - 7 M 6279/95 -; Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 27. November 1996 - 5 A 37/96 -, in GewArch 1997, S. 250 (250); Bidinger, aaO., B § 1 Rdnr. 35.

Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschriften des PBefG in bezug auf den Hol- und Bringverkehr des Klägers entfällt auch nicht auf der Grundlage der Befreiungsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG. Danach sind Beförderungen mit Personenkraftwagen von dem Anwendungsbereich des PBefG ausgenommen, wenn das zu entrichtende Gesamtentgelt die Betriebskosten nicht übersteigt.

Auch wenn man zu Gunsten - des von der Beklagten insoweit nicht bestrittenen Vortrags - des Klägers davon ausgeht, dass hinsichtlich der Betriebskosten des Hol- und Bringdienstes jährlich eine Unterdeckung von 25 bis 28 % besteht, greift die Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG gleichwohl nicht ein.

Ausgehend von dem Wortlaut ("Gesamtentgelt") bezieht sich diese Bestimmung zunächst allein auf das in § 1 Abs. 1 Satz 1 PBefG geregelte Tatbestandsmerkmal der "Entgeltlichkeit",

vgl. Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 27. November 1996 - 5 A 37/96 -, aaO, S. 250,

so dass diese Ausnahmeregelung keine Anwendung auf die alternativ aufgeführte Geltung des Gesetzes für "geschäftsmäßig" durchgeführte Personenbeförderungen findet.

Aber selbst wenn man ausgehend vom Sinn und Zweck den Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift grundsätzlich auch auf geschäftsmäßige unentgeltliche und entgeltliche Beförderungen mit Personenkraftwagen erstreckt,

vgl. Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 30. November 1995 - 7 M 6279/95 -, in GewArch 1996, S. 108 (108); Fielitz/Meier/Montigel/ Müller, aaO., § 1 PBefG Rdnr. 9,

z.B. weil ansonsten die typischen Fahrgemeinschaften, bei denen die Mitfahrer in wechselnden Abständen selbst zu fahren haben, stets dem PBefG unterliegen würden, ergibt sich indes aus der Entstehungsgeschichte dieser Rechtsnorm, dass sie nach dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen jedenfalls nicht auf Zubringer- oder Abholdienste - wie im vorliegenden Fall - anwendbar sein soll.

Dies gilt auch dann, wenn für solche Fahrten nur ein die Betriebskosten deckendes oder darunter liegendes Entgelt zu zahlen ist. Von der Ausnahmevorschrift sollen lediglich "Gefälligkeitsfahrten" im Rahmen sogenannter Fahrgemeinschaften erfasst werden.

Vgl. Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 30. November 1995 - 7 M 6279/95 -, aaO., S. 108; Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 27. November 1996 - 5 A 37/96 -, aaO., S. 250; Bidinger; aaO., B § 1 Rdnr. 44, 45; Rautenberg/Frantzioch, aaO., § 1 Anm. 6.

So sah der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum PBefG 1961 in § 1 Abs. 2 einen umfangreichen Befreiungstatbestand für Zubringer- und Abholdienste vor. Nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 2 b dieses Gesetzentwurfs sollten u.a. Beförderungen nicht dem PBefG unterliegen, die im Zubringer- und Abholdienst durchgeführt werden von Krankenhäusern, Heilstätten und ähnlichen Einrichtungen für ihr Personal, die Kranken und deren Besucher.

Vgl. BT-Drcks. III/255, S. 2.

Diese im Gesetzesentwurf vorgesehenen Freistellungen fanden aber letztlich keine gesetzliche Umsetzung, da der Ausschuss für Verkehr, Post- und Fernmeldewesen (23. Ausschuss) diese Freistellungen mit Rücksicht auf eine möglichst ausnahmslose Anwendung des Gesetzes als für zu weitgehend ansah.

Vgl. BT-Drucks III/2450, S. 3, 12.

Daraufhin hatte der Gesetzgeber beschlossen, die vorbeschriebenen Freistellungen des Abs. 2 Nr. 2 des Regierungsentwurfs zu streichen, so dass auch diese Zubringer- und Abholdienste - wie der hier in Rede stehende Hol- und Bringdienst des Klägers - dem PBefG unterstellt sind.

Auch einer entsprechenden Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG auf derartige Fahrdienste steht danach der erklärte Wille des Gesetzgebers entgegen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 30. November 1995 - 7 M 6279/95 -, aaO., S. 109.

Eine Befreiung des von dem Kläger eingerichteten Hol- und Bringdienstes wird auch nicht durch die Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Freistellungs-Verordnung) vom 30. August 1962 begründet.

So greift im vorliegenden Fall die Regelung in § 1 Nr. 3 der Freistellungs- Verordnung, wonach Beförderungen mit Personenkraftwagen, die nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von nicht mehr als "sechs" Personen (einschließlich Führer) geeignet und bestimmt sind, von den Vorschriften des PBefG freigestellt sind, bereits schon deshalb nicht ein, da die von dem Kläger für den Fahrdienst eingesetzten Fahrzeuge mit den amtlichen Kennzeichen 00 - 000, 00 - 000, 00 - 000 und 00 - 000 ausweislich der in Kopie zu den Verwaltungsvorgängen gereichten Fahrzeugscheine (vgl. Bl. 52 u. 53 der Verwaltungsvorgänge) nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von "neun" Personen geeignet sind.

Der Kläger kann sich hinsichtlich des von ihm eingerichteten Hol- und Bringdienstes auch nicht auf die Regelung in § 1 Nr. 4 g Freistellungs-Verordnung stützen, wonach Beförderungen von körperlich, geistig oder seelisch behinderten Personen mit Kraftfahrzeugen zu und von Einrichtungen, die der Betreuung dieses Personenkreises dienen, von den Vorschriften des PBefG freigestellt sind, es sei denn, dass von den Beförderten ein Entgelt zu entrichten ist.

Auch wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass die von ihm beförderten - nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 des Sozialgesetzbuchs - Elftes Buch - (SGB XI) pflegebedürftigen - Personen dem in § 1 Nr. 4 g Freistellungs-Verordnung aufgeführten Personenkreis entsprechen, zumal der Text auf Empfehlung des Ausschusses für Innere Angelegenheiten an den Bundesrat von der Terminologie her bewusst an das Bundessozialhilfegesetz (BSHG) - siehe § 39 Abs. 1 Satz 1 BSHG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX - angelehnt wurde,

vgl. Bidinger, aaO, Anh B § 1 Rdnr. 97, 98 m.w.N.,

so greift die Vorschrift aber letztlich deshalb nicht ein, da bei der derzeitigen Ausgestaltung des Hol- und Bringdienstes des Klägers von den Beförderten grundsätzlich ein Entgelt zu entrichten ist.

Hinsichtlich der beförderten Personengruppe der "pflegeversicherten Pflegebedürftigen" rechnet der Kläger als Träger der Tagespflegestätte "F." zwar auf der Grundlage des jeweiligen Versorgungsvertrages und des § 41 Abs. 1 Satz 1, § 72 Abs. 4 Satz 3 SGB XI i.V.m. den Vorschriften des 8. Kapitels des SGB XI (vgl. § 85 SGB XI) die Pflegesachleistungen der teilstationären Pflege direkt mit den jeweiligen gesetzlichen Pflegekassen ab. Mit dieser Zahlung erfüllen die Pflegekassen auch eine eigene nach § 72 Abs. 4 Satz 3 SGB XI bestehende gesetzlich normierte Leistungspflicht.

Allerdings haben die mit dem Hol- und Bringdienst transportierten pflegeversicherten Pflegebedürftigen auf der Grundlage der individuellen Pflegevereinbarung an den Kläger noch einen Restbetrag zu entrichten, wenn die Gesamtkosten der teilstationären Pflege den mit der jeweiligen Pflegekasse abgerechneten Höchstsatz der Pflegesachleistungen übersteigen.

Da die teilstationäre Pflegesachleistung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI auch die notwendige Beförderung des Pflegebedürftigen von der Wohnung zur Einrichtung der Tagespflege oder der Nachtpflege und zurück umfasst, sind in diesem "Restbetrag", der von dem Kläger nicht weiter nach Kosten der Unterkunft, Verpflegung und Beförderung differenziert wird, insoweit auch Leistungen für die Beförderung enthalten, so dass jedenfalls bei dieser Praxis selbst die an sich in der gesetzlichen Pflegeversicherung versicherten Personen grundsätzlich ein Entgelt für die Beförderung zu entrichten haben.

Allein der Umstand, dass verschiedene Leistungssegmente der teilstationären Pflege, wie z.B. Unterkunft, Verpflegung und Beförderung unter dem Begriff der "Pflegesachleistung" zusammengefasst und darüber hinaus noch in bestimmten Fällen mit den beförderten Personen selbst abrechnet werden, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Kosten (zumindest) auch ein Entgelt für die erbrachte Beförderungsleistung enthalten.

Dies gilt insbesondere auch für die Gruppe der ebenfalls mit dem Hol- und Bringdienst beförderten Personen, die der Kläger als sog. "Selbstzahler" bezeichnet. So wird die Pflegesachleistung z.B. mit den "privat Pflegeversicherten" und den "reinen Selbstzahlern" gleich direkt abgerechnet, so dass diese Personengruppen auf der Grundlage der Pflegevereinbarung unmittelbar ein Entgelt an den Kläger bzw. seine Einrichtung zu entrichten haben, das stets - da es Bestandteil der teilstationären Pflege ist - auch die Kosten der Beförderungsleistung enthält. Der Umstand, dass ein Teil dieser Selbstzahler, nämlich die "privat Pflegeversicherten" wiederum im Innenverhältnis einen Erstattungsanspruch gegenüber ihrer privaten Versicherung haben, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn zwischen der privaten Pflegeversicherung und dem Kläger besteht zum einen kein direkter Leistungsaustausch und zum anderen keine gesetzlich normierte Leistungsverpflichtung. Zahlungspflichtig für die abgerechnete Pflegesachleistung (= Unterkunft, Verpflegung und eben die Beförderung) bleibt in diesem Fall im Außenverhältnis zum Kläger allein der beförderte privatversicherte Pflegebedürftige.

Der Umstand, dass es bei dem mit dem Hol- und Bringdienst beförderten Personenkreis zum einen Gruppen gibt, die für die Beförderung selbst unmittelbar ein Entgelt an den Kläger zu entrichten haben, wie z.B. die Restzahler, privat Pflegeversicherte und reine Selbstzahler und es zum anderen Gruppen gibt, deren Leistungen direkt und ausschließlich über die Pflegeversicherung abgerechnet werden, wie die gesetzlich pflegeversicherten Personen, bei denen der Höchstsatz der Pflegesachleistung noch nicht ausgeschöpft ist, führt auch zu keinem anderen Ergebnis. Denn im Grundsatz - und hierauf kommt es in personenbeförderungsrechtlicher Hinsicht allein an - verlangt der Kläger von den beförderten Pflegebedürftigen im Rahmen der Pflegesachleistung auf der Grundlage der individuellen Pflegevereinbarung ein Entgelt für die Beförderung und diese Zahlungspflicht realisiert sich selbst für den zuletzt genannten Personenkreis, wenn nämlich der von der gesetzlichen Pflegeversicherung übernommene Höchstsatz der Pflegesachleistung für die Deckung der vom Kläger erbrachten Pflege- und Beförderungsleistungen nicht mehr ausreicht.

Jedenfalls bei dieser Abrechnungspraxis des Klägers ist die Ausnahmevorschrift des § 1 Nr. 4 g der Freistellungs-Verordnung nicht anwendbar, so dass der von ihm eingerichtete Hol- und Bringdienst zur Tagespflegestätte "F." den Vorschriften des PBefG unterliegt.

Eine andere Bewertung - insbesondere in Form einer erweiternden Auslegung des § 1 Nr. 4 g Freistellungs-Verordnung - ergibt sich im Übrigen auch nicht daraus, dass die soziale Pflegeversicherung erst am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist und somit bei der Einführung der hier in Rede stehenden Ausnahmevorschrift durch die Verordnung zur Änderung der Freistellungsverordnung vom 16. Juni 1967 (BGBl. I, S. 602) noch gar keine Berücksichtigung finden konnte. Denn wenn der Gesetzgeber eine Freistellung von Hol- und Bringdiensten der vorliegenden Art wirklich gewollt hätte, hätte er die Freistellungs-Verordnung in der Zwischenzeit ohne Weiteres um die in dieser Form finanzierte Beförderungsart ergänzen können.

Auch ist entgegen der Ansicht des Klägers eine Ungleichbehandlung der Personengruppe der Pflegebedürftigen i.S.d. Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht ersichtlich, da das in § 1 Nr. 4 g Freistellungs-Verordnung normierte Kriterium der Entgeltlichkeit der jeweiligen Beförderung für den Beförderten ein sachliches und in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandendes Differenzierungskriterium darstellt. Im Übrigen hat es der Kläger selbst in der Hand, die Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 g der Freistellungs-Verordnung mit seinem Hol- und Bringdienst durch eine Umstellung der Abrechnungspraxis zu erfüllen, indem er nämlich in den Fällen der Direkt- bzw. Restabrechnung mit den beförderten Pflegebedürftigen die Pflegesachleistungen differenziert z.B. nach Unterkunfts- und Pflegeleistungen aufführt und den auf die Beförderung entfallenden Entgeltanteil aus dieser Abrechnung herausnimmt. Dies würde dann letztlich auch den gesetzgeberischen Wertungen und Gründen für eine Freistellung von den Vorschriften des PBefG entsprechen.

Auch die von der Beklagten vorgenommene rechtliche Einordnung des Hol- und Bringdienstes des Klägers als Mietwagenverkehr nach den Vorgaben des § 46 Abs. 2 Nr. 3 PBefG i.V.m. § 49 Abs. 4 PBefG ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zum einen können gemäß § 2 Abs. 6 PBefG Beförderungen, die in besonders gelagerten Einzelfällen - wie hier - nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform des PBefG erfüllen, nach denjenigen Vorschriften des PBefG genehmigt werden, denen diese Beförderungen am meisten entsprechen. Zum anderen erfüllt der in Rede stehende Hol- und Bringdienst des Klägers die prägenden Merkmale der Verkehrsart Mietwagenverkehr, wie z.B. die Beförderung von Personen (§ 49 Abs. 4 Satz 1 PBefG) und die grundsätzliche Rückkehrpflicht (§ 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG). Auch erfüllen die vorliegend vom Kläger eingesetzten Fahrzeuge die Voraussetzungen für Beförderungsmittel im Mietwagenverkehr, da sie nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von nicht mehr als neun Personen (einschließlich Führer) geeignet und bestimmt sind (§ 4 Abs. 4 Nr. 1 PBefG). Auch wenn der Rahmen von Ziel, Zweck und Ablauf der Fahrt durch § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI vorgegeben ist, so geht gleichwohl die Initiative zur Fahrt sowie die konkrete Ausgestaltung des jeweiligen Abholortes von dem Pflegebedürftigen aus, wenn er sich zur Teilnahme an dieser Beförderung entscheidet, zu der er ja immerhin nicht verpflichtet ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch die Kammer nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO sind nicht gegeben.

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