Urteil vom Verwaltungsgericht Arnsberg - 4 K 3873/06

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 19. Oktober 2006 verpflichtet, der Klägerin eine Ausnahme von der Festsetzung „allgemeines Wohngebiet" im Bebauungsplan Nr. 4a der Beigeladenen für die Errichtung einer Mobilfunkstation auf dem Dach des Gebäudes T. Straße 2 in B. (Grundstück G 1) zu erteilen.

Der Beklagte trägt 1/3 und die Beigeladene trägt 2/3 der Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Die Klägerin beabsichtigt, eine auf dem Dach des Gebäudes T. Straße 2 in B. bereits errichtete Mobilfunkanlage für das UMTS-Netz in Betrieb zu nehmen. Das auf dem Grundstück G 1 errichtete Gebäude hat eine Höhe von 22,50 m (Oberkante Dach). Im Erdgeschoss befinden sich gewerbliche Nutzungen und die Obergeschosse werden zu Wohnzwecken genutzt. Das Gebäude liegt im Ortsteil T. ca. 50 m höher als die südwestlich gelegene Innenstadt und ist der topografisch höchstgelegene Punkt im näheren Umfeld. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 4a „T. -I. „ der Beigeladenen, der das Gebiet als allgemeines Wohngebiet (WA) ausweist.

Die Beigeladene verfolgt seit 2003 vor dem Hintergrund einer verstärkten Standortsuche von Mobilfunkanbietern ein eigenes Konzept zur Minimierung der Immissionen elektromagnetischer Strahlungen durch Mobilfunkbasisstationen. Sie verhandelt seitdem mit den Mobilfunkanbietern mit dem Ziel, unter Sicherung der Grundversorgung des gesamten Stadtgebietes die „sensiblen Wohnbereiche" zu schonen und von Standorten außerhalb der Wohngebiete zu versorgen.

In Umsetzung dieses Konzeptes beschloss der Rat der Beigeladenen am 23. Juli 2003, ein Verfahren zur 16. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 4a einzuleiten. Danach soll es vorrangiges Ziel sein, zur Wahrung und Schonung des Stadtbildes weitere Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich des Bebauungsplans auszuschließen. Gleichzeitig soll eine Minimierung der Immissionen elektromagnetischer Strahlung durch die Mobilfunkstationen erreicht werden. Der Aufstellungsbeschluss ist am 3. September 2003 öffentlich bekannt gemacht worden.

Die Fa. W. D 2 GmbH stellte am 9. Oktober 2003 bei der Beigeladenen einen Antrag auf (nachträgliche) Zulassung der Nutzungsänderung einer auf dem Dach des Gebäudes T. Straße 2 errichteten GSM-Mobilfunkstation nach § 31 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) i.V.m. § 4 Abs. 3 der Baunutzungsverordnung (BauNVO). Die Beigeladene leitete den Antrag an den Beklagten weiter und beantragte mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 unter Hinweis auf den Aufstellungsbeschluss die Zurückstellung des Bauvorhabens nach § 15 Abs. 1 BauGB. Der Beklagte stellte das Vorhaben mit Bescheid vom 12. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004 zurück. Nach Erteilung des Einvernehmens durch die Beigeladene erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 10. Januar 2006 eine Befreiung.

Der Rat der Beigeladenen beschloss am 14. September 2005 zur Sicherung der Bauleitplanung für die Grundstücke im Plangebiet eine Veränderungssperre. Nach § 3 Nr. 1.3 der Satzung wurden genehmigungsfreie Wohngebäude, Stellplätze, Garagen und sonstige Vorhaben im Sinne von § 67 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) und genehmigungsfreie Vorhaben im Sinne von § 65 BauO NRW vom Geltungsbereich der Veränderungssperre ausgenommen. Die Satzung wurde am 24. September 2005 öffentlich bekannt gemacht. In der Sitzung vom 5. September 2007 verlängerte der Rat gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB die Geltungsdauer um ein Jahr und hob zugleich die Regelung des § 3 Nr. 1.3 der Veränderungssperre auf.

Am 13. Februar 2008 beschloss der Rat der Beigeladenen eine neue Veränderungssperre, die am 18. Februar 2008 öffentlich bekannt gemacht worden ist. Nach § 5 der Satzung treten die Satzung vom 24. September 2005 sowie die ersten Verlängerung 20. September 2007 außer Kraft. Mit Schreiben vom 26. März 2008 unterrichtete die Beigeladene die Träger öffentlicher Belange über die öffentliche Auslegung der 16. vereinfachten Änderung des Bebauungsplanes und gab Ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Nach dem Planentwurf soll sich der Geltungsbereich auf das Grundstück Flurstück 1141 beschränken und im festgesetzten WA-Gebiet sollen u.a. ortsfeste Mobilfunkmasten als gewerbliche Hauptanlagen und Nebenanlagen unzulässig sein.

Die Klägerin beantragte am 25. Januar 2006 beim Beklagten die Erteilung einer Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 4 a für eine Mobilfunkstation auf dem Dach des Gebäudes T. Straße 2.

Die Beigeladene verweigerte mit Schreiben vom 22. März 2006 hierzu ihr gemeindliches Einvernehmen und wies zur Begründung auf die beschlossene Veränderungssperre hin.

Der Beklagte lehnte den Antrag unter Hinweis auf das versagte Einvernehmen der Beigeladenen mit Bescheid vom 18. April 2006 ab.

Zur Begründung ihres am 11. Mai 2006 eingelegten Widerspruchs machte die Klägerin geltend: Der Ablehnungsbescheid enthalte keine Aussagen zu bauplanungsrechtlich-materiellen Gründen, die eine Ablehnung rechtfertigen könnten. Er beruhe auf der Versagung des Einvernehmens der Beigeladenen. Dieses sei aus politisch motivierten Gründen zur Durchsetzung des städtischen Mobilfunkkonzepts versagt worden. Tatsächlich lägen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO i.V.m. §§ 30, 31 Abs. 1 BauGB vor. Die Anlage sei eine nicht störende gewerbliche Anlage, die dem Wohl der Allgemeinheit diene und die gesetzlichen Immissionsgrenzwerte einhalte.

Die Bezirksregierung Arnsberg wies den Widerspruch mit Bescheid vom 19. Oktober 2006 aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück.

Die Klägerin hat am 23. November 2006 Klage erhoben und wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren. Ergänzend führt sie aus: Die Versagung des Einvernehmens sei unter Hinweis auf die Veränderungssperre erfolgt. Nach § 3 Nr. 1.3 seien genehmigungsfreie Vorhaben im Sinne von § 65 BauO NRW vom Geltungsbereich der Veränderungssperre ausgenommen. Ihre Anlage bedürfe nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW keiner Baugenehmigung, so dass ihr auch nicht die Veränderungssperre entgegengehalten werden könne.

Die Veränderungssperre sei aus materiellen Gründen rechtswidrig. Sie solle der Sicherung des mit dem Aufstellungsbeschluss verfolgten Ziels dienen, die Immissionen elektromagnetischer Strahlungen im Plangebiet zu minimieren. Ihre Anlage sei immissionsschutzrechtlich unbedenklich, denn sie halte nach der Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 27. Januar 2006 die in der 26. Verordnung zum Bundesimmissionschutzgesetz (Verordnung über elektromagnetische Felder - 26. BImSchVO) festgelegten Grenzwerte ein. Der Beigeladenen sei es verwehrt, im Wege der Bauleitplanung eine eigene Vorsorgepolitik durch Festlegung eigenständiger Grenzwerte zu betreiben. Das Konzept der Beigeladenen verstoße gegen Bauplanungs- und Immissionsschutzrecht. Eine Veränderungssperre, die der Förderung von Zielen diene, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des BauGB nicht bestimmt seien, sei ungeeignet.

Auch die neu beschlossene Veränderungssperre sei nichtig. Die Bauleitplanung habe seit dem Aufstellungsbeschluss keine wesentlichen Fortschritte gemacht, so dass es schon an einer ernsthaften Planungsabsicht fehle.

Selbst bei unterstellter Wirksamkeit der Veränderungssperre habe sie nach § 3 Abs. 2 der Satzung einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme. Eine solche sei bereits dem Unternehmen W. D2 GmbH für diesen Standort erteilt worden. Die Ausführungen der Beigeladenen zur Beeinträchtigung des Ortsbildes durch ihre Anlage sei angesichts der Größe ihrer Anlage nicht zutreffend, zumal W. D2 für eine größere und auffälligere Anlage eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 19. Oktober 2006 zu verpflichten, eine Ausnahme von der Festsetzung „allgemeines Wohngebiet" im Bebauungsplan Nr. 4 a) für die Errichtung einer Mobilfunkstation auf dem Dach des Gebäudes T. Straße 2 in B. (Grundstück G 1) zu erteilen,

h i l f s w e i s e ,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 19. Oktober 2006 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erteilung einer Ausnahme unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

weiter h i l f s w e i s e ,

festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 verpflichtet gewesen ist, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahme positiv zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist zur Begründung auf die angegriffenen Bescheide.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus: Sie betreibe keine unzulässige Verhinderungsplanung. Es sei anerkannt, dass das Ziel, einzelne Bauvorhaben zu verhindern, den Erlass einer Veränderungssperre rechtfertigen könne. Das Gebäude T. Straße 2 sei wegen seiner Höhe von mehreren Betreibern als Standort für Mobilfunkanlagen ausgewählt worden. Es sei zu befürchten, dass mindestens sechs weitere Anlagen auf dem Dach errichtet werden würden, so dass die Gefahr eines städtebaulich zu verhindernden „Antennenwaldes" bestanden habe. Einen öffentlichen Auftrag zur Versorgung gebe es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.

Soweit in der Veränderungssperre genehmigungsfreie Vorhaben im Sinne von § 65 BauO NRW vom Geltungsbereich der Veränderungssperre ausgenommen worden seien, seien damit nur Vorhaben, die frei von jeder Genehmigungspflicht sind, gemeint gewesen. Mobilfunkanlagen seien in diesem Sinne nicht verfahrensfrei. Die missverständliche Formulierung in § 3 Nr. 1.3 sei zudem bei der Verlängerung der Veränderungssperre entfallen.

Ihre Planung sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie habe die Grenzwerte der 26. BImSchVO als verbindlich anerkannt und keine eigenen Grenzwerte festgelegt. Ihr Konzept beruhe auf einem vorsorgenden Gesundheitsschutz, der ein allgemein anerkannter Belang des Immissionsschutzes sei. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) habe mit Urteilen vom 24. Juli 2007 entschieden, dass ein solcher vorsorgender Gesundheitsschutz durch die Gemeinde im Wege der Bauleitplanung betrieben werden könne. Die Verhinderung weiterer Anlagen diene auch dem Schutz des Orts- und Landschaftsbildes, wie sich aus der Formulierung im Aufstellungsbeschluss „ zur Wahrung der Schonung des Stadtbildes" ergebe, und dem Schutz der Anwohner vor einer Wertminderung ihrer Wohngrundstücke.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf Bestandsschutz berufen, denn ihre Anlage sei anders als die Anlage der Fa. W. D 2 GmbH baurechtlich nicht genehmigt. Sie habe ihr Einvernehmen zur Anlage der Fa. W. D 2 GmbH erteilt, weil der Betreiber auf die Nutzung der Anlage für ein UMTS-Netz verzichtet habe und weil ein einzelner Mast für das Ortsbild noch vertretbar sei.

Der Berichterstatter der Kammer hat am 7. Februar 2008 die Örtlichkeiten in Augenschein genommen und mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Wegen des Ergebnisses wird auf das hierüber gefertigte Protokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg.

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Verpflichtungsklage ist zulässig. Insbesondere fehlt es nicht wegen der von der Beigeladenen erlassenen Veränderungssperren an einem Sachbescheidungsinteresse der Klägerin. Zwar ist der Eintritt einer Veränderungssperre nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung keine Erledigung im eigentlichen Sinn des Wortes, aber einer solchen Erledigung gleichzustellen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 4 B 72.98 -, Baurechtssammlung (BRS) 60 Nr. 100; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 -, BRS 70 Nr. 9.

Eine Erledigung ist aber deshalb nicht eingetreten, weil die inzwischen außer Kraft getretene und vor Erhebung der Klage beschlossene Veränderungssperre der Beigeladenen vom 14. September 2005 und die hierzu beschlossene Verlängerung vom 5. September 2007 unwirksam waren. Die Veränderungssperre vom 13. Februar 2008 entfaltet gegenüber der Klägerin keine Wirkung. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Mit der Veränderungssperre vom 14. September 2005 hat die Beigeladene beschlossen, dass Vorhaben im Sinne des § 29 (Anmerkung: des BauGB) nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen (§ 3 Nr. 1.1.) und damit den Wortlaut des § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB übernommen. Zugleich hat sie aber nach § 3 Nr. 1.3 genehmigungsfreie Wohngebäude, Stellplätze, Garagen und sonstige Vorhaben im Sinne von § 67 BauO NRW sowie genehmigungsfreie Vorhaben im Sinne von § 65 BauO NRW vom Geltungsbereich ausgenommen. Damit hat sie der Veränderungssperre einen unzulässigen Inhalt gegeben, denn § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB erlaubt nur, die Durchführung von Vorhaben im bauplanungsrechtlichen Sinne nach § 29 BauGB zu verhindern. Ob ein bauliches Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB in der ab 1. Januar 1998 geltenden Fassung vorliegt, hängt jedoch nicht davon ab, ob es nach Maßgabe der Landesbauordnungen genehmigungs-, zustimmungs-, oder anzeigepflichtig ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2001 - 6 C 18.00 -, BVerwGE 114, 206 = BRS 64 Nr. 89.

Dem Landesgesetzgeber ist es damit aufgrund der Eigenständigkeit des bundesrechtlichen Begriffs des Vorhabens untersagt, diesen Begriff zu modifizieren,

vgl. Krautzberger in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg (EZB), Loseblattkommentar zum BauGB, Stand: September 2007, § 29 Rdnr. 23,

so dass auch im örtlichen Satzungsrecht dieser Begriff nicht verändert werden kann. Der Besonderheit von Einzelfällen kann (und soll) durch die Gewährung von Ausnahmen nach § 14 Abs. 2 BauGB begegnet werden.

Selbst wenn man zu Gunsten der Beigeladenen unterstellen würde, es sei zulässig, bestimmte Vorhaben abweichend vom bodenrechtlichen Vorhabenbegriff aus dem Geltungsbereich einer Veränderungssperre herauszunehmen, so könnte die hier beschlossene Regelung dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen gehalten werden. Denn nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW bedürfen die Errichtung von (...) sonstigen Antennen und Sendeanlagen einschließlich der Masten mit einer Höhe bis zu 10,0 m und zugehörige nach der Nr. 9a zulässige Versorgungseinheiten sowie die Änderung der Nutzung oder der äußeren Gestalt der baulichen Anlage, wenn die Antenne, Sendeanlage oder die Versorgungseinheit in, auf oder an einer bestehenden baulichen Anlage errichtet werden soll, keiner Baugenehmigung. Diese Voraussetzungen für die Annahme eines baugenehmigungsfreien Vorhabens im Sinne von § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW liegen hier vor, so dass das Vorhaben nicht unter die Veränderungssperre fallen würde. Dies bestätigt insoweit auch die oben gemachten Ausführungen zur Unveränderbarkeit des Vorhabenbegriffs, denn die von der Beigeladenen vorgenommene Veränderung des Begriffs führt hier dazu, dass gerade solche Anlagen, die nach dem Willen des Rates durch die Veränderungssperre verhindert werden sollten und die den Anlass für den Satzungsbeschluss bildeten, nicht darunter fallen.

Soweit die Beigeladene vorträgt, mit der Formulierung „genehmigungsfreie Vorhaben i.S.v. § 65 BauO NRW" habe der Rat tatsächlich „verfahrensfreie Bauvorhaben" ausschließen wollen und die Anlagen nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW seien in diesem Sinne nicht verfahrensfrei, weil die Erteilung einer Ausnahme nach § 74 a BauO NRW erforderlich sei, führt dies nicht zu einer anderen Auslegung. Selbst wenn der Satzungsgeber diese Vorstellung gehabt haben sollte, so kann die Veränderungssperre nicht entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut ausgelegt werden. Für die Auslegung einer Vorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, so wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt. Der Entstehungsgeschichte kommt für die Auslegung nur insoweit Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach der angeführten Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die ansonsten nicht ausgeräumt werden können. Der Wille des Gesetzgebers kann bei der Auslegung nur insoweit berücksichtigt werden, als er in dem Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 16. Dezember 1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59, 128 (153) mit weiteren Nachweisen.

Ist somit die Veränderungssperre vom 15. September 2005 unwirksam und fällt selbst bei unterstellter Gültigkeit das Vorhaben der Klägerin nicht in den Geltungsbereich der Veränderungssperre, so hat sich das Begehren nicht vor Klageerhebung erledigt.

Auch die unter Wegfall der Regelung des § 3 Nr. 1.3 am 5. September 2007 beschlossene Verlängerung der Gültigkeitsdauer der Veränderungssperre nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB um ein Jahr hat den Rechtsstreit nicht erledigt. Denn die Verlängerung einer unwirksamen Veränderungssperre ist ebenfalls unwirksam. Zudem kann nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB nur die Gültigkeitsdauer des § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB verändert werden. Durch eine solche Verlängerung kann aber nicht der Regelungsgegenstand der Veränderungssperre verändert und damit im Ergebnis für bestimmte Vorhaben erstmalig eine Veränderungssperre beschlossen werden.

Schließlich spricht vieles dafür, dass die Beigeladene - wie die Begründung zum Satzungsbeschluss vom 13. Februar 2008 nahelegt - mit der Formulierung in § 5 Satz 2 der Veränderungssperre vom 13. Februar 2008, dass mit dem Inkrafttreten dieser Satzung „die Satzung vom 24. September 2005 sowie die erste Verlängerung vom 20. September 2007 außer Kraft" treten, die angesprochenen Veränderungssperren in der Sache rückwirkend zurückgenommen hat, so dass sie auch deshalb dem Bauvorhaben der Klägerin nicht entgegenstehen dürften.

Das Verpflichtungsbegehren hat sich auch nicht durch die vom Rat der Beigeladenen am 13. Februar 2008 beschlossene Veränderungssperre erledigt. Denn diese ist jedenfalls für das Grundstück T. Straße 2 und gegenüber dem Bauvorhaben der Klägerin nicht gültig. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB tritt eine Veränderungssperre nach zwei Jahren außer Kraft, so dass die am 18. Februar 2008 bekanntgemachte Veränderungssperre grundsätzlich bis zum 18. Februar 2010 gültig ist. Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB kann die Gemeinde die Frist um ein Jahr verlängern und nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist auf diese Zweijahresfrist der seit der Zustellung der ersten Zurückstellung eines Baugesuchs nach § 15 Abs. 1 BauGB abgelaufene Zeitraum anzurechnen. Der Antrag der Klägerin vom 25. Januar 2006 ist vom Beklagten nicht förmlich zurückgestellt worden, so dass § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB nicht unmittelbar zu Gunsten der Klägerin angewandt werden kann.

§ 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB wird jedoch entsprechend auch auf Fälle angewendet, in denen es zu einer verzögerlichen Bearbeitung oder zu einer rechtswidrigen Ablehnung des Bauantrages gekommen und dadurch ein Zeitverlust entstanden ist (sog. faktische Zurückstellung). Bei der Berechnung dieses Zeitraums der faktischen Zurückstellung ist die der Gemeinde durch § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB eingeräumte Möglichkeit der Verlängerung um ein drittes Jahr regelmäßig mit einzurechnen.

Vgl. zur faktischen Zurückstellung: BVerwGE, Urteil vom 10. September 1976 - IV C 39.74 -, BVerwGE 51, 12 = BRS 30 Nr. 76 und Beschluss vom 27. Juli 1990 - 4 B 156.89 -, BRS 50 Nr. 101.

Die faktische Zurückstellung setzt die förmliche Stellung eines entsprechenden Antrages voraus,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. September 1976, a.a.O.,

und setzt mit Ablauf des Zeitraums ein, der für eine ordnungsgemäße Bearbeitung des Baugesuchs benötigt würde. Der Antrag der Klägerin ist am 25. Januar 2006 bei dem Beklagten gestellt und wegen Versagung des Einvernehmens der Beigeladenen abgelehnt worden. Das Einvernehmen ist auf der Grundlage der Veränderungssperre vom September 2005 versagt worden, so dass das Vorhaben faktisch im oben genannten Sinne zurückgestellt worden ist. Unter Anrechnung der Verlängerungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB und bei Zugrundelegung einer zumutbaren Bearbeitungszeit endete diese Frist für das Vorhaben der Klägerin voraussichtlich im April 2009, so dass die Veränderungssperre weiterhin gültig wäre.

Zugunsten der Klägerin ist jedoch auf die Frist zusätzlich die Zeit anzurechnen, in dem das Bauvorhaben der Fa. W. förmlich und faktisch zurückgestellt worden ist. Denn Zurückstellung und Veränderungssperre sind grundstücksbezogene Maßnahmen, die als Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S. des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) der Sicherung der Bauleitplanung dienen. Antragsteller muss nicht notwendigerweise der Grundstückseigentümer sein. Wird ein Baugesuch zurückgestellt, so wirkt sich die damit verbundene Nutzungsbeschränkung auf den Wert des betroffenen Grundstückes aus, unabhängig davon, wer den Antrag gestellt hat. § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB trägt diesem Umstand Rechnung. Er spricht weder von einem bestimmten Antragsteller noch von einem bestimmten Vorhaben. Die Rede ist von „einem", nicht von „dem" Baugesuch. Diese Offenheit lässt darauf schließen, dass auf die Veränderungssperre jede für ein Grundstück ergangene Zurückstellung ohne Rücksicht auf die Person des Bauantragstellers und das konkret beantragte Vorhaben anrechenbar ist.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. November 2002 - 3 S 107/02 -, BRS 65 Nr. 112; Krautzberger in Battis-Krautzberger-Löhr, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 17 Rdnr. 2; Bielenberg/Stock in EZB, § 17 Rdnr. 15; Lemmel in Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch (BK), Loseblatt, § 17 Rdnr. 4 und Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB/BauNVO 5. Aufl. 2007, § 17 Rdnr. 12; die Frage ist vom BVerwG im Beschluss vom 25. März 2003 - 4 B 9.03, BRS 66 Nr. 21 offen gelassen worden.

Die Zeit der Zurückstellung des Antrages der Fa. W. auf Erteilung einer Zustimmung für eine Mobilfunkbasisstation auf dem Dach des Hauses T. Straße 2 ist somit auf den Zeitraum der faktischen Zurückstellung des Antrages der Klägerin vom 25. Januar 2006 bis zur mündlichen Verhandlung anzurechnen. Der Antrag der Fa. W. ist am 20. Oktober 2003 bei dem Beklagten eingegangen und die Entscheidung darüber ist mit Bescheid des Beklagten vom 12. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004 zurückgestellt worden. Nach Ablauf der Frist ist der Antrag am 10. Januar 2006 positiv beschieden worden. Ist der Antrag somit zwei Jahre faktisch und förmlich zurückgestellt worden, so ist aufgrund der Anrechnung dieser Zeit die Frist des § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB von drei Jahren bezüglich des Vorhabens der Klägerin überschritten worden. Der Klägerin kann diese Veränderungssperre nicht entgegen gehalten werden, so dass sich das Verfahren nicht erledigt hat.

Ergänzend ist noch anzumerken, dass die Veränderungssperre auch aus einem weiteren Grund erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet. Mit der Veränderungssperre ist zugleich die - nach Auffassung der Beigeladenen wirksame - frühere Veränderungssperre außer Kraft gesetzt worden, so dass es sich um eine erneute Veränderungssperre im Sinne von § 17 Abs. 3 BauGB handelt. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Gemeinde die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen eine Verlängerung einer erlassenen Veränderungssperre zulässig ist, nicht dadurch umgehen darf, dass sie eine erneute Veränderungssperre gemäß § 17 Abs. 3 BauGB erlässt. Dieser Gefahr muss im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG begegnet werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1992 - 4 NB 44/92 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1993, 474(475).

Tritt die erneute Anordnung an die Stelle einer Verlängerung nach Abs. 2, so unterliegt sie für das (insgesamt) vierte Jahr den erschwerten Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 BauGB, weil ansonsten dieser leerlaufen würde.

Vgl. BK-Lemmel, § 17 Rdnr. 12 m.w.N.

Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - eine bereits nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB verlängerte Veränderungssperre während des laufenden Verlängerungszeitraumes aufgehoben und durch eine erneute Veränderungssperre ersetzt wird. Denn entscheidend ist bei einem Rückgriff auf Sinn und Zweck der Veränderungssperre, ob zwei Veränderungssperren nach dem Willen des Satzungsgebers erkennbar zusammenwirken sollen, um ein konkretes Bauvorhaben zu verhindern.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 1989 - 11 A 2216/87 -, BRS 49 Nr. 113.

Alle Veränderungssperren, die vier Jahre (also den durch die zweite Verlängerung gedeckten Zeitraum) überschreiten, sind nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 BauGB zulässig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.September 1976, a.a.O.

Der Zeitraum von vier Jahren wird hier überschritten. Das konkrete Bauvorhaben würde bei Gültigkeit der erneuten Veränderungssperre (ohne individuelle Anrechnung) bis zum 18. Februar 2010 verhindert, obwohl es bereits durch die Veränderungssperre vom 15. September 2005 seit 2 ½ Jahren verhindert worden ist. Daher war im Zeitpunkt des Beschlusses über die Veränderungssperre im Februar 2008 für den Satzungsgeber erkennbar, dass es sich faktisch um eine Verlängerung über den Zeitraum von 3 Jahren hinaus handelte, so dass diese erneute Verlängerung den Anforderungen des § 17 Abs. 2 BauGB genügen muss.

Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Veränderungssperre nach § 17 Abs. 2 BauGB liegen hier aber nicht vor. Nach § 17 Abs. 2 BauGB kann die 3- Jahres-Frist um ein Jahr verlängert werden, wenn besondere Umstände dies erfordern. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 10. September 1976 ausgeführt:

„Besondere Umstände liegen nur vor, wenn ein Planverfahren durch eine Ungewöhnlichkeit gekennzeichnet wird, die sich von dem üblichen städtebaulichen Planungstätigkeit wesentlich abhebt, mag es sich bei dieser Ungewöhnlichkeit um Besonderheiten des Umfanges, des Schwierigkeitsgrades oder des Verfahrensablaufes handeln. Notwendig ist weiterhin ein ursächlicher Zusammenhang; gerade die Ungewöhnlichkeit des Falles muss ursächlich dafür sein, dass die Aufstellung des Plans mehr als die übliche Zeit erfordert. Auch das reicht jedoch zur Rechtfertigung einer den Zeitraum von drei Jahren überschreitenden Veränderungssperre nicht aus. Hinzukommen muss vielmehr außerdem noch, dass die jeweilige Gemeinde die - verzögerungs-verursachende - Ungewöhnlichkeit nicht zu vertreten hat. Vertreten muss eine Gemeinde insoweit jedes ihr vorwerfbares Fehlverhalten, wobei im allgemeinen davon ausgegangen werden kann, dass Mängel., die in der Sphäre der Gemeinde auftreten (...) auf ein Fehlverhalten der Gemeinde zurückzuführen sind. „

Solche besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Es ist eine Grundpflicht der Gemeinde, die jeweilige Bebauungsplanung in einer ernstzunehmenden Weise weiter zu betreiben, so dass ihre Realisierung erkennbar gewollt ist.

Vgl. Jäde, a.a.O., § 17 Rdnr. 9.

Die Beigeladene hat im Juli 2003 den Aufstellungsbeschluss zur 16. Änderung des Bebauungsplanes gefasst und seither keine weitere Anstrengungen zur Förderung des Verfahrens gemacht. Sie hat nach ihren eigenen Angaben in der Zwischenzeit Gespräche mit Mobilfunkanbietern geführt, um so eine einvernehmliche Regelung über die Standorte für Mobilfunkanlagen zu erreichen. Trotz des anhängigen Verfahrens hat die Beigeladene erst im März 2008 - mithin über 4 1/ 2 Jahre nach dem Aufstellungsbeschluss - das Verfahren (öffentliche Auslegung, Beteiligung öffentlicher Träger) für eine nunmehr auf das Grundstück T. Straße 2 beschränkte Änderung des Bebauungsplans im vereinfachten Verfahren fortgesetzt. Der Umstand, dass die Beigeladene wenige Wochen nach dem Hinweis des Berichterstatters im Ortstermins auf die nicht erkennbare Förderung des Planänderungsverfahrens einen Planentwurf vorlegt, zeigt, dass nicht die besondere Schwierigkeiten des Änderungsverfahrens zu der Verzögerung geführt haben. Die Beigeladene hat vielmehr im Bewusstsein der beschlossenen Veränderungssperren den Schwerpunkt ihrer Aktivitäten auf die Gespräche mit den Anbietern gelegt. Damit hat sie sich nicht objektiv vernünftig verhalten, denn sie konnten jedenfalls aufgrund des Schriftwechsels im vorliegenden Verfahren nicht ernsthaft darauf vertrauen, dass sie ihr Ziel ohne Planänderung aufgrund der Gespräche mit der Klägerin erreichen konnte.

Die somit zulässige Verpflichtungsklage ist auch begründet. Der den Antrag der Klägerin nach § 74 a Satz 1 BauO NRW auf Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ablehnende Bescheid des Beklagten vom 18. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 19. Oktober 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Ausnahme.

Der Erteilung der Ausnahme steht zunächst nicht entgegen, dass die Beigeladene ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB versagt hat, denn sie hat dies unter Bezugnahme auf die Veränderungssperre und damit nach dem oben Ausgeführten rechtswidrig versagt. An eine solche rechtswidrige Entscheidung ist das Gericht nicht gebunden.

Vgl. Söfker in EZB, § 36 Rdnr. 46 mit weiteren Nachweisen.

Nach § 31 Abs. 1 BauGB können von den Festsetzungen des Bebauungsplanes solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. Der Bebauungsplan Nr. 4 a der Beigeladenen setzt für das Baugrundstück ein Allgemeines Wohngebiet fest und die Klägerin beabsichtigt eine Mobilfunkstation auf dem Dach des Gebäudes zu errichten und zu betreiben. Eine solche Mobilfunkstation ist eine fernmeldetechnische Nebenanlage, die in einem allgemeinen Wohngebiet nach §§ 14 Abs. 2 Satz 2, 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zugelassen werden kann.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 24. Juli 2007 - 1 BV 05.2105 -, abrufbar in Juris Rz. 19 mit weiteren Nachweisen auf die gefestigte Rechtsprechung.

Die Erteilung einer solchen Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB darf, auch wenn die Erteilung im Ermessen der Bauaufsichtbehörde steht, nur aus städtebaulichen Gründen versagt werden. Bauordnungsrechtliche Aspekte, namentlich der Gesichtspunkt einer verunstaltenden Wirkung im Sinne von § 12 Abs. 1 und 2 BauO NRW, können die Versagung einer Ausnahme nicht rechtfertigen. Wenn die Voraussetzungen für die Erteilung gegeben sind, bleibt für die Ausübung negativen Ermessens wenig Raum.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84 und - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; Bayerischer VGH, Urteil vom 26. Januar 2007 - 1 BV 02.2147 -, NVwZ- Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 2007, 736, und Urteil vom 24. Juli 2007, a.a.O..

Die Klägerin hat Anspruch auf Erteilung der Ausnahme, weil solche städtebauliche Gründe ihr nicht entgegen stehen. Insoweit hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts in der vorgenannten Entscheidung zur Frage der Zulassung einer Mobilfunkanlage in einem (faktischen reinen) Wohngebiet ausgeführt:

„In städtebaulicher Hinsicht gilt auch für die Erteilung von Ausnahmen nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO der generell für Ausnahmen geltende Grundsatz, dass Nutzungen, die nach der allgemeinen Wertentscheidung des Verordnungsgebers in bestimmten Baugebieten ausnahmsweise zugelassen werden können, konkret dann nicht zulässig sind, wenn sie den Gebietscharakter des betreffenden Baugebiets gefährden und damit gebietsunverträglich sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn das Vorhaben - bezogen auf den Gebietscharakter des betreffenden Baugebiets - aufgrund seiner typischen Nutzungsweise störend wirkt. Dies trifft für Wohngebiete namentlich dann zu, wenn die betreffende Anlage "Unruhe" in das Gebiet bringt und regelhaft erhebliche Auswirkungen auf die im betreffenden Baugebiet erstrebte gebietsbezogene Wohnruhe hat.

Vgl. zur ausnahmsweisen Zulässigkeit von Anlagen für Verwaltungen in allgemeinen Wohngebieten: BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 - 4 C 1.02 -, BRS 65 Nr. 63.

Hierfür liegt im vorliegenden Fall der Errichtung einer Basisstation des künftigen UMTS-Netzes in einem faktischen reinen Wohngebiet allerdings kein konkreter Anhalt vor.

Auch wenn eine Basisstation des Mobilfunknetzes einer regelmäßigen Wartung bedarf und in Störfällen von dem erforderlichen Personal für Reparaturarbeiten angefahren werden muss, können die damit verbundenen, "Unruhe" erzeugenden Fahrvorgänge und sonstigen Aktivitäten nicht als in einem reinen Wohngebiet "gebietsunverträglich" angesehen werden. Sie unterscheiden sich nicht grundlegend von dem, was auch bei einer Wohnnutzung gelegentlich an Wartungs- und Reparaturarbeiten an technischen Einrichtungen (z.B. Heizungsanlagen, Solaranlagen u.a.m.) anfällt. Störungen durch sonstige Immissionen scheiden - abgesehen von den gesondert noch anzusprechenden Immissionen durch Strahlungen - ersichtlich von vornherein aus."

Diese Ausführungen können auf die vorstehende Situation unproblematisch übertragen werden, zumal es sich um ein allgemeines Wohngebiet handelt und durch die gewerblichen Nutzungen im Erdgeschoss des Gebäudes (Bäcker, Blumenhandel, Gaststätte, Gemischtwareneinzelhandelsladen) bereits „Unruhe" ins Plangebiet getragen worden ist.

Die Versagung einer Ausnahme kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil durch die ausnahmsweise Zulassung der strittigen Anlage der Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebiets verfälscht und das Regel-Ausnahme-Verhältnis in eine Schieflage gebracht würde.

Vgl. BK-Roeser, § 31 Rdnr. 7 m.w.N. und BayVGH, Urteil vom 24. Juli 2007, a.a.O..

Im Erdgeschoss des Gebäudes befinden sich der Versorgung des Gebiets dienende Läden und Schankwirtschaften i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO. Die Obergeschosse des Gebäudes und die umliegenden Gebäude werden - soweit ersichtlich (vgl. die Beschreibung der Umgebung des Plangebietes in der Begründung zur 16. vereinfachten Änderung des Bebauungsplans - überwiegend zu Wohnzwecken genutzt. Es liegen somit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich im Plangebiet dem Gebietscharakter eines allgemeinen Wohngebiets widersprechende Vorhaben befinden. Angesichts der „Größe" der Anlage und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass hinsichtlich der Anlage der Fa. W. D 2 GmbH der Beklagte nach Erteilung des Einvernehmens durch die Beigeladene eine Ausnahme erteilt hat, bleibt somit auch bei Errichtung der Anlage die allgemeine Zweckbestimmung des allgemeinen Wohngebiets erhalten und das von § 31 Abs. 1 BauGB vorausgesetzte Regel-Ausnahme-Verhältnis ist weiter gewahrt.

Auch die mit dem Bauvorhaben verbundenen Immissionen für die Umgebung vermögen eine Versagung der Erteilung der Ausnahme nicht zu rechtfertigen. Insoweit entspricht es bundesweit gefestigter Rechtsprechung, dass bei Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchVO nicht davon ausgegangen werden kann, dass die menschliche Gesundheit - auch und gerade der in der Nachbarschaft Wohnenden - völlig unzureichend geschützt wäre.

Vgl. auch hierzu OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005,a.a.O..

Der Vortrag der Beigeladenen gibt keinen Anlass zu einer anderen Wertung. Insbesondere ist ausweislich der Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur davon auszugehen, dass eine sich den Grenzwerten annähernde Belastung im Bereich der deutlich niedrigeren Wohngebäude der Nachbarschaft aufgrund der Höhenlage des Gebäudes T. Straße nicht zu erwarten ist.

Auch die optischen Auswirkungen der Anlage können die Versagung der Ausnahme nicht rechtfertigen. Angesichts der geringen Höhe der Antennenträger und der Versorgungseinheit, die auf dem Dach des achtgeschossigen Gebäudes errichtet werden sollen, kann keine Rede davon sein, dass dem Vorhaben eine erdrückende Wirkung (Gebot der Rücksichtnahme) zukommen könnte. Soweit die Beigeladene auf den Schutz des Ortsbildes vor einem Antennenwald hinweist, so ist das Ortsbild im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes anders als im unbeplanten Innenbereich (§ 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB) und im Außenbereich (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) nicht ausdrücklich geschützt. Nur wenn der Plangeber entsprechende Festsetzungen (vgl. § 1 Abs. 7 Nr. 5 BauGB) in den Bebauungsplan aufgenommen hat, ist das Ortsbild geschützt. Eine solche Festsetzung ist nicht getroffen worden. Unabhängig davon hat die bauliche Anlage im Vergleich zum Gebäude geringfügige Ausmaße und ist deshalb wegen ihrer optischen Auswirkungen bei der im Zusammenhang mit dem Ortsbild erforderlichen großräumigen Betrachtung zu vernachlässigen, zumal eine andere (größer dimensionierte) Anlage auf dem Dach bereits errichtet ist und am Gebäude mehrere Satellitenschüsseln und Fernsehantennen angebracht sind.

Vgl. zur Beeinträchtigung des Ortsbildes durch solche Anlagen auch OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/05 -, a.a.O. und OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7- August 2003 - 1 A 10916/03 -, abrufbar in Juris, Rz. 34.

Bei Ausübung des Ermessens hatte der Beklagte entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht das von ihr entwickelte Mobilfunkkonzept zu berücksichtigen. Insbesondere ergibt sich dies auch nicht aus der vorgenannten Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz. Zwar ist dort ausgeführt worden, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn eine Kommune für eine Ermessensbetätigung nach § 31 Abs. 2 BauGB ein Konzept entwickelte, um eine einheitliche Praxis bei der Erteilung von Befreiungen zu sichern. Das von der Beigeladenen aufgestellte Konzept ist aber weder vom Beklagten als die das Ermessen ausübende Behörde aufgestellt worden noch dient es der Sicherung einer einheitlichen Praxis bei Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB. Es handelt sich bei der streitigen Anlage nicht um ein den Festsetzungen des Bebauungsplans in der derzeit gültigen Fassung widersprechendes Vorhaben, welches einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB bedarf, sondern um ein nach der Wertung des Verordnungsgebers im Plangebiet ausnahmsweise zulässiges Vorhaben. Insoweit ist auch die Absicht der Beigeladenen, den Bebauungsplan zu ändern, bei der Ermessensentscheidung nicht zu berücksichtigen. Zwar ist es bei Entscheidungen nach § 31 Abs. 2 BauGB anerkannt, dass die Absicht einer Gemeinde, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, grundsätzlich geeignet ist, die Versagung einer Befreiung im Rahmen der Ermessensausübung zu begründen, wenn die Befreiung mit der vorgesehenen Planänderung nicht vereinbar ist. Denn es wäre nicht sinnvoll, eine dem geltenden Bebauungsplan nicht entsprechende Nutzung im Wege einer Befreiung zuzulassen, wenn schon absehbar ist, dass sie mit den geänderten städtebaulichen Vorschriften der Gemeinde erst recht unvereinbar sein wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 - 4 C 13.01 -, BRS 65 Nr. 74; kritisch Jäde, a.a.O., § 31 Rdnr. 29.

Eine vergleichbare Fallkonstellation liegt aber bei Ausnahmen nach § 31 Abs. 1 BauGB nicht vor, denn es handelt sich nicht um Vorhaben, die dem geltenden Bebauungsplan widersprechen. Die Ausnahme ist nach der Definition des § 31 Abs. 1 BauGB keine Durchbrechung des Bebauungsplans als Rechtsnorm, weil sie Bestandteil des Bebauungsplans selbst ist.

Vgl. Söfker in EZB, § 31 Rdnr. 14.

Nur wenn die Gemeinde als Satzungsgeber die Ausnahme zugelassen hat, kann sie erteilt werden. Will die Gemeinde diese (frühere) Entscheidung ändern, so muss sie sich zur Durchsetzung dieser Änderungsabsichten auf die vom Gesetzgeber hierfür vorgesehenen Instrumente (Veränderungssperre, Zurückstellung) verweisen lassen. Das Ausnahmeermessen ist kein Ersatz für bisher unterbliebene oder fehlgeschlagene bauplanungsrechtliche Festsetzungen gemäß § 1 Abs. 6 und Abs. 9 BauGB im Bebauungsplan.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 26. Januar 2007, a.a.O.

100

Nach alledem hat die Klägerin Anspruch auf Zulassung der Ausnahme.

101

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO und berücksichtigt, dass die Beigeladene materiell auf Seiten der Unterlegenen die Hauptbeteiligte und treibende Kraft des Verfahrens ist.

102

Die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 VwGO liegen nicht vor.

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