Urteil vom Verwaltungsgericht Arnsberg - 4 K 2699/11

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides ihres

Oberbürgermeisters vom 26. September 2011 verpflichtet, der Klägerin

gemäß ihrem Antrag vom 7. Februar 2011 einen Vorbescheid zur

planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in

eine Spielhalle auf den Grundstücken G1 und G2 zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt einen Bauvorbescheid zur planungsrechtlichen Zulässigkeit einer Spielhalle im sog. T. -Zentrum, das auf den Grundstücken G1 und G2 errichtet ist.

Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 18/69 – T. – 2. Fassung am südlichen Rand der Innenstadt im Übergang zum Stadtteil X.-- der Beklagten. Das Plangebiet wird durch die Straßen C , B.------straße , C.---straße und F. Straße begrenzt. Der Bebauungsplan setzt für die Grundstücke mit Ausnahme der Verkehrsflächen ein Kerngebiet fest. Der Rat der Beklagten beschloss am 25. August 1994 die 1. Änderung des Bebauungsplans. Es wurden u.a. textliche Festsetzungen zur Zulässigkeit von Vergnügungsstätten getroffen. Der geänderte Bebauungsplan besteht aus dem Titelblatt (Blatt 1) mit den textlichen Festsetzungen, der Zeichenerklärung und den Ausfertigungsvermerken sowie der Planzeichnung (Blatt 2) mit den zeichnerischen Festsetzungen.

Der Gebäudekomplex auf dem Grundstück der Klägerin stand bis zum Erwerb der Grundstücke durch die Klägerin fast 10 Jahre leer. Die Klägerin eröffnete am 30. Mai 2011 das Einkaufszentrum neu. Im T. -Zentrum befinden sich auf mehreren Geschossen Einzelhandelsgeschäfte mit einer Verkaufsfläche von ca. 8.350 m², Büros auf einer Fläche von etwa 2.900 m² und ca. 400 Stellplätze.

Die Klägerin stellte am 11. Februar 2011 eine Bauvoranfrage zur planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in eine Spielhalle mit zwei Konzessionen mit Nutzflächen von 145 qm bzw. 194 qm. Die Spielhalle soll im 1. Obergeschoss im südwestlichen Bereich des Gebäudes angesiedelt werden und einen Eingang von der Straße C. erhalten.

Der Oberbürgermeister der Beklagten lehnte den Antrag mit Bescheid vom 26. September 2011 ab und führte zur Begründung aus: Der beantragte Standort liege in einem Bereich, in dem nach der textlichen Festsetzung Nr. 2 b) des Bebauungsplans Spielhallen nur ausnahmsweise zulässig seien. Es bestehe aufgrund der immensen Zunahme von Anträgen zur Errichtung von Spielhallen derzeit in der Innenstadt und im erweiterten Bahnhofsviertel Handlungsbedarf und die begründete Befürchtung eines zunehmenden „Trading-Down-Effekts“. Deshalb werde der Zulassung einer Ausnahme nicht zugestimmt.

Die Klägerin hat am 15. Oktober 2011 Klage erhoben und macht geltend: Sie habe Anspruch auf Erteilung der beantragten Bebauungsgenehmigung und auf Zulassung einer Ausnahme nach § 31 Abs.1 des Baugesetzbuches (BauGB) von den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans. Die textliche Festsetzung Nr. 2 b) enthalte keine tatbestandlichen Vorgaben für die Erteilung einer Ausnahme. Eine Ausnahme dürfe nur aus städtebaulichen Gründen versagt werden. Solche städtebaulichen Gründe seien nicht gegeben.

Ihr Vorhaben verstoße zunächst nicht deshalb gegen § 15 Abs.1 Satz 1 der Baunutzungsverordnung (BauNVO), weil es nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widerspreche. Nach der Anzahl sei es nicht unzulässig, weil es in dem Teil des Plangebiets, in dem Spielhallen ausnahmsweise zulässig seien, keine weiteren Spielhallen oder andere Vergnügungsstätten gebe. Im Geltungsbereich des Bebauungsplans befinde sich nur im Erdgeschoss des Hauses F. Straße eine Spielhalle. Mit einer Nutzfläche von ca. 340 m² ordne sich die Spielhalle auch nach dem Umfang der Einzelhandelsnutzung in der Umgebung mit einer Verkaufsfläche von ca. 8.950 m² unter.

Eine Spielhalle widerspreche auch nicht nach ihrer Lage der Eigenart des Baugebiets. Aus der Planbegründung und dem Vergnügungsstättenkonzept der Beklagten aus dem Jahr 1989 ergebe sich, dass Vergnügungsstätten und Spielhallen von Schulen und Kirchen einerseits und von wichtigen Wegeverbindungen zwischen Hauptbahnhof und Innenstadt andererseits ferngehalten werden sollen. Ihr Vorhaben liege weder in der Nähe von Kirchen und Schulen noch an einer wichtigen Wegeverbindung. Soweit die Beklagte im Klageverfahren die Versagung des Vorbescheides darauf stütze, dass eine Spielhallenkonzentration entlang einer wichtigen Wegebeziehung zu befürchten sei, könne dies die Ablehnung nicht rechtfertigen. Die Beklagte widerspreche mit der Berufung auf eine angebliche schützenswerte Wegebeziehung ihrem eigenen Vergnügungsstättenkonzept. Danach sei ein genereller Ausschluss von Spielhallen vor allem für die Fußwegeverbindung vom Hauptbahnhof über die C.------straße zur City vorgesehen. Das T. -Zentrum liege nicht in diesem Bereich. Das Konzept sehe für Flächen abseits solcher Wegeverbindungen keinen generellen Ausschluss von Spielhallen vor, sondern die Zulassung einer Ausnahme. Deshalb habe der Plangeber für den hier beantragten Standort eine Ausnahme zugelassen und sei somit davon ausgegangen, dass es keine schützenswerte Wegeverbindung gebe. Soweit die Beklagte nunmehr eine wichtige Fußwegeverbindung annehme, weil die Fußgänger aus dem Ortsteil X.-- den Weg durch ihr Gebäude als Verbindung zum Bahnhof nutzten, handele es sich auch nicht um eine wichtige Verbindung im Sinne des Konzepts. Die Beklagte habe bisher nicht dargelegt, warum die von ihr beschriebene Wegeverbindung sich als wichtig und schutzwürdig darstelle und welche negativen Auswirkungen die Zulassung ihres Vorhabens auf diesen Weg habe. Der Fußweg führe durch ihr Gebäude und sei keine öffentliche Verkehrsfläche; er könne auch nur während der Öffnungszeiten des Zentrums benutzt werden. Dieser u.a. durch ein Parkdeck führende Weg werde auch nicht von einer größeren Zahl von Fußgängern genutzt. Ihre im Obergeschoss gelegene Spielhalle liege auch anders als die benannten Spielhallen in der Nähe nicht im Erdgeschoss und befinde sich somit nicht am Weg.

Auch nach ihrer Zweckbestimmung widerspreche die Spielhalle nicht der Eigenart des Baugebiets. Kerngebiete dienten u.a. auch der Unterbringung von Vergnügungs-stätten und der Plangeber habe diese auch nicht völlig ausgeschlossen, sondern sie in diesem Teil der Innenstadt ausnahmsweise zugelassen. Soweit die Beklagte ihre Ablehnung darauf gestützt habe, dass eine negative Veränderung des Gebiets im Sinne eines „trading-down-Effekts“ zu befürchten sei, halte sie offenbar hieran nicht mehr fest. Unabhängig davon sei ein Attraktivitätsverlust durch Verdrängung des traditionellen Einzelhandels und eines Rückgangs der gewachsenen Angebots- und Nutzungsvielfalt durch das Vorhaben weder im T. -Zentrum selbst noch in der Umgebung zu erwarten. Die vermehrte Ansiedlung von Spielhallen führe nach der Erfahrung aufgrund der steigenden Mietpreise zur Verdrängung kleiner Läden oder Kleingewerbetreibenden. Solche Einzelhandelsbetriebe seien im T1. -Zentrum jedoch nicht untergebracht. Die beantragte Fläche im 1. Obergeschoss sei in den vergangenen 30 Jahren entweder als Büro genutzt worden oder habe leergestanden. Eine Verdrängung des Einzelhandels aus dem Zentrum sei ausgeschlossen, weil sie die gesamte Liegenschaft verwalte und damit auch die Mietpreise gestalte. In der Umgebung sei schützenswerter Einzelhandel bisher nicht angesiedelt.

Ihr Vorhaben verstoße auch nicht gegen § 15 Abs.1 Satz 2 BauNVO. Unzumutbare Belästigungen und Störungen gingen von der beantragten Spielhalle nicht aus. Das werde auch von der Beklagten nicht behauptet.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides ihres

Oberbürgermeisters vom 26. September 2011 zu verpflichten, ihr gemäß

ihrem Antrag vom 7. Februar 2011 einen Vorbescheid zur planungsrechtlichen

Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in eine Spielhalle auf den

Grundstücken G1 und G2 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

Sie verweist auf den ablehnenden Bescheid ihres Oberbürgermeisters und führt ergänzend aus: Der Zulassung einer Ausnahme stehe entgegen, dass die Spielhalle an einer wichtigen Wegeverbindung im Sinne des Vergnügungsstättenkonzepts liege. Auch durch die Reaktivierung des T. -Zentrums habe die Fußwege-verbindung vom Stadtteil X.-- zum Hauptbahnhof eine neue Qualität erlangt. Fußgänger überquerten die Straße C. und gingen durch das T. -Zentrum zur F. Straße und von dort über den H. - -Ring zum Hauptbahnhof. An diesem Weg befänden sich derzeit die außerhalb des Plangebiets gelegene Spielhalle im Haus B.------straße (Nutzfläche 138 m²) und die vor Änderung des Bebauungsplans genehmigte Spielhalle im Gebäude F1. Straße (Nutzfläche 243 m²). Im Falle der Zulassung der beantragten Spielhalle käme es auf einer Strecke von 280 m zu einer unzulässigen Konzentration von 3 Spielhallen.

Der Berichterstatter der Kammer hat am 21. Juni 2012 die Örtlichkeiten in Augenschein genommen und mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf das Protokoll und die gefertigten Fotos verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs sowie der Aufstellungsvorgänge des Bebauungsplans Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Bebauungsgenehmigung. Der ablehnende Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 26. September 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs.5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -). Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist ein Vorbescheid zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben hinsichtlich der zur Klärung gestellten Fragen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

Das ist hier der Fall. Dem Vorhaben stehen Vorschriften des Bauplanungsrechts nicht entgegen. Es kann insofern offen bleiben, ob die 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 18/69 - T. – 2. Fassung mit den textlichen Festsetzungen zur Beschränkung von Vergnügungsstätten wirksam ist oder nicht. Sollte sie wirksam sein, so hätte die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs.1 BauGB. Sollte die 1. Änderung des Bebauungsplans unwirksam sein, so widerspricht das Vorhaben nicht den Festsetzungen der dann anwendbaren Ursprungsfassung des Bebauungsplans.

Allerdings spricht Überwiegendes dafür, dass die 1. Änderung des Bebauungsplans nicht wirksam ist. Denn der Plan ist nicht ordnungsgemäß ausgefertigt, weil die Planzeichnung (Blatt 2) keinen Ausfertigungsvermerk enthält. Zu den Anforderungen an eine Ausfertigung hat der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Urteil vom 8. März 2012 – 10 D 17/10.NE - (abrufbar in Juris Rdnr. 32 ff) ausgeführt:

„Als Rechtsnorm ist ein Bebauungsplan auszufertigen und bekanntzumachen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 1996 - 4 B 60/96 -, BRS 58 Nr. 41.

Mit der Ausfertigung wird die Satzung als Originalurkunde hergestellt und

sichergestellt, dass der textliche und der zeichnerische Gegenstand der

Satzung mit dem Willen des Rates im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung

übereinstimmt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. März 2003 - 7a D 20/02.NE -, NVwZ-RR 2003, 667.

Welche Anforderungen im Einzelnen an eine Ausfertigung zu stellen sind, gibt

das Bundesrecht nicht vor. Dies bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe des

Landesrechts.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1999 - 4 B 129.98 -, BRS 62 Nr. 29.

Für das nordrhein-westfälische Landesrecht ist in der Rechtsprechung geklärt,

dass es mangels ausdrücklicher normativer Vorgaben für die Ausfertigung von

Bebauungsplänen ausreichend, aber auch erforderlich ist, wenn eine

Originalurkunde geschaffen wird, auf welcher der Bürgermeister als

Vorsitzender des Rates zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der

Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem näher

bezeichneten Tag diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen habe.

Besteht die Satzung - so wie hier - aus mehreren Teilen, die nicht auf einem

Blatt zusammengefasst sind, sondern aus mehreren Blättern bestehen, sind

alle Teile mit einem Ausfertigungsvermerk zu versehen. Es genügt nicht, wenn

in der Satzung auf einen bestimmten, genau bezeichneten, nicht

ausgefertigten Bestandteil des Bebauungsplans Bezug genommen wird und

kein Zweifel bestehen kann, welcher Bestandteil gemeint ist.

So aber VGH Bad.-Württ., Urteil vom 8. Mai 1990 - 5 S 3064/88 -.

Denn in Ermangelung einer körperlichen Verbindung der verschiedenen

Bestandteile des Bebauungsplans kann nicht ausgeschlossen werden, dass

nicht der vorliegende, nicht ausgefertigte Bestandteil des Bebauungsplans

Gegenstand des Satzungsbeschlusses war, sondern eine inhaltlich davon

abweichende Version. Damit wäre die Funktion des Ausfertigungsvermerks,

sicherzustellen, dass der textliche und der zeichnerische Gegenstand der

Satzung mit dem Willen des Rates im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung

übereinstimmen, verfehlt.“

Diese Vorgaben für die Ausfertigung eines aus mehreren Blättern bestehenden Bebauungsplans hat die Beklagte hinsichtlich der 1. Änderung nicht beachtet. Im Zuge der Änderung ist anstelle der früheren einheitlichen Planurkunde der Plan auf zwei Blätter aufgeteilt worden, wobei Blatt 1 die textlichen Festsetzungen und den Ausfertigungsvermerk und Blatt 2 die Planzeichnung enthält. Blatt 2 enthält keinen Ausfertigungsvermerk, so dass die Planänderung an einem formalen Mangel leidet, der zur Unwirksamkeit des Plans führt. Diesen Mangel hat die Beklagte auch nicht gemäß § 214 Abs.4 BauGB behoben.

vgl. hierzu etwa: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschlüsse vom 26. Januar 2009 – 4 BN 27.08 -, Baurechtssammlung (BRS) 74 Nr. 38 und vom 1. August 2007 – 4 BN 32.07 -, BRS 71 Nr. 31.

Soweit die Beklagte sich auf ein Urteil des 7. Senates des Oberverwaltungsgerichts beruft, so ist der Plan auch bei Zugrundelegung der dort dargelegten Maßstäbe nicht ordnungsgemäß ausgefertigt. Danach wird die Eigenschaft einer Ausfertigung einer Originalurkunde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Ausfertigung aus mehreren Blättern besteht, von denen nur eines unterzeichnet ist, wenn auf den einzelnen Blättern deutlich vermerkt ist, wieviele Blätter die Ausfertigung bilden und um welches dieser Blätter es sich jeweils handelt.

Vgl. das auszugsweise in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Urteil vom 10. Juli 1991 – 7a NE 63/90 -, nicht veröffentlicht; ebenso: OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1991 – 7a NE 77/90 -, abrufbar in Juris.

Denn auf der Planzeichnung ist nicht in diesem Sinne eindeutig vermerkt, dass sie ein Blatt der Ausfertigung bildet. Zwar ist unter dem 20. Mai 1994 von einem Städt. Vermessungsdirektor bestätigt worden, dass sich die für das Verfahren nach dem Bundesbaugesetz erforderlichen Vermerke auf Blatt 1 (Titelblatt) befinden. Dieser Hinweis ist aber schon vor der Offenlegung des Entwurfs und von einer für eine Ausfertigung nicht berechtigten Person erfolgt, so dass nicht sichergestellt ist, dass diese Planzeichnung mit dem Willen des Rates im Zeitpunkt der Beschlussfassung übereinstimmte und dass dies von einem hierzu Berechtigten bestätigt wird.

Ist die Planänderung aufgrund des Ausfertigungsmangels unwirksam, so ist die planungsrechtliche Beurteilung an dem Ursprungsbebauungsplan aus dem Jahr 1980 zu messen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Gemeinde neben der Änderung oder Ersetzung ihres Bebauungsplans gleichzeitig hinsichtlich früherer bauplanerischer Festsetzungen einen - im textlichen Teil des Plans zum Ausdruck zu bringenden - Aufhebungsbeschluss gefasst hätte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. März 2011 – 2 A 371/09 -, Juris, Rdnr. 85 ff mit weiteren Nachweisen.

Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat insbesondere nicht die im Ursprungsplan erfolgte Festsetzung eines Kerngebiets aufgehoben, sondern bewusst fortgeführt und lediglich nach § 1 Abs.5 und 9 BauNVO die Zulässigkeit bestimmter Arten der ansonsten nach § 7 Abs.2 Nr. 2 BauNVO allgemein zulässigen Vergnügungsstätten durch textliche Festsetzungen ausgeschlossen bzw. eingeschränkt.

Ist der Bebauungsplan in seiner Ursprungsfassung in der am 2. Februar 1980 beschlossenen 2. Fassung der planungsrechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen, so ist die Spielhalle als kerngebietstypische Vergnügungsstätte im Sinne des § 7 Abs.2 Nr.2 BauNVO allgemein zulässig. Ihrer Zulässigkeit steht auch eine fehlende Gebietsverträglichkeit nicht entgegen. Die Zulässigkeit eines bestimmten Vorhabens innerhalb eines Baugebiets der Baunutzungsverordnung richtet sich nicht allein nach der Einordnung des Vorhabens in eine bestimmte Begriffskategorie (Nutzungsart), sondern auch nach der Zweckbestimmung des jeweiligen Baugebiets. Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Gebietsverträglichkeit eines Vorhabens im Hinblick auf die Art der Nutzung rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem typisierenden Ansatz der Baugebiets-vorschriften in der Baunutzungsverordnung. Der Verordnungsgeber will durch die Zuordnung von Nutzungen zu den näher bezeichneten Baugebieten die vielfältigen und oft gegenläufigen Ansprüche an die Bodennutzung zu einem schonenden Ausgleich im Sinne überlegter Städtebaupolitik bringen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die vom Verordnungsgeber dem jeweiligen Baugebiet zugewiesene allgemeine Zweckbestimmung den Charakter des Gebiets eingrenzend bestimmt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Februar 2012 – 4 C 14.10 -, Baurecht (BauR) 2012, 900, vom 18. November 2010 – 4 C 10/09 -, BRS 76 Nr. 76 und vom 21. März 2002 – 4 C 1.02 -, BRS 65 Nr. 63 sowie Beschluss vom 28. Februar 2008 – 4 B 60/07 -, BRS 73 Nr. 70.

Von maßgeblicher Bedeutung für die Frage, welche Vorhaben mit der allgemeinen Zweckbestimmung eines Baugebiets unverträglich sind, sind die Anforderungen des jeweiligen Vorhabens an ein Gebiet, die Auswirkungen des Vorhabens auf ein Gebiet und die Erfüllung des spezifischen Gebietsbedarfs. Entscheidend ist, ob ein Vorhaben dieser Art generell geeignet ist, ein bodenrechtlich beachtliches Störpotenzial zu entfalten, das sich mit der Zweckbestimmung des Baugebiets nicht verträgt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass im Geltungsbereich eines ausgewiesenen Baugebiets grundsätzlich auf jedem Baugrundstück die nach dem Katalog der Nutzungsarten der jeweiligen Baugebietsvorschrift zulässige Nutzung möglich sein soll. Das typische Störpotenzial kann nicht nur im Störgrad, sondern auch in der Störempfindlichkeit eines Vorhabens liegen. Im Rahmen dieser Beurteilung kommt es nicht auf die konkrete Bebauung in der Nachbarschaft an. Die Gebietsverträglichkeit ist der Einzelfallprüfung auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO vorgelagert.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Februar 2012 und vom 18. November 2010, jeweils a.a.O.

Das Vorhaben der Klägerin ist in diesem Sinne in dem hier festgesetzten Kerngebiet gebietsverträglich.

Gemäß § 7 Abs. 1 BauNVO dienen Kerngebiete vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben sowie der zentralen Einrichtungen der Wirtschaft, der Verwaltung und der Kultur. Kerngebiete sind Zentren des wirtschaftlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Lebens einschließlich der Freizeitbetätigung und bieten zugleich die Möglichkeit zu innerstädtischem Wohnen. Sie bieten für die Besucher der Stadt und für die Wohnbevölkerung vielfältige Nutzungen und ein urbanes Angebot an Gütern und Dienstleistungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 4 CN 2.08 -, BRS 74 Nr. 75 und Beschluss vom 6. Dezember 2000 – 4 B 4.00 -, BRS 63 Nr. 77.

Der in einem Kerngebiet hinzunehmende Störungsgrad wird - wie der Katalog der zulässigen Nutzungsarten des § 7 Abs. 2 BauNVO zeigt -, durch den Handels- und Geschäftsbetrieb sowie durch den Straßenverkehr, aber auch durch kerngebiets-typische Vergnügungsstätten geprägt. In Kerngebieten sollen deshalb auch die Vergnügungsstätten konzentriert sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2000 – 4 C 23.98 -, BRS 63 Nr. 80;

OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 -, BRS 76 Nr. 177.

Typisch für Kerngebiete ist eine Vergnügungsstätte und damit eine Spielhalle dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll. Ob eine Spielhalle kerngebietstypisch ist, hängt in erster Linie von der Betriebsgröße ab. Diese wird vor allem durch die Fläche (Raumgröße), die Zahl und die Art der Spielgeräte und die Besucherplätze bestimmt. Dem für Spielhallen herkömmlich herangezogenen "Schwellenwert" für die Kerngebietstypik von 100 qm Grundfläche kann dabei die Bedeutung eines wesentlichen Anhalts zukommen. Andere Kriterien sind damit aber nicht ausgeschlossen. Die Beurteilung der Kerngebietstypik ist von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängig. Erforderlich ist eine auf der Einschätzung der tatsächlichen örtlichen Situation beruhende städtebauliche Gesamtbeurteilung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 2012 – 2 A 2992/11 -, Juris, mit weiteren Nachweisen.

Aufgrund der Betriebsgröße von 339 qm handelt es sich bei der beantragten Spielhalle um eine solche kerngebietstypische Spielhalle, die dem Gebietscharakter nicht widerspricht, sondern im Gegenteil bei typisierender Betrachtungsweise nur im Kerngebiet angesiedelt werden kann.

Die Spielhalle ist auch nicht nach § 15 Abs.1 Satz 1 BauNVO unzulässig. Danach sind die in den §§ 2 bis 14 aufgeführten baulichen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen. Das ist hier nicht der Fall.

„Nach Anzahl“ widerspricht eine allgemein zulässige Anlage der Eigenart eines Kerngebiets dann, wenn sie in dem Baugebiet derart dominiert, dass die übrigen Anlagen zahlenmäßig nicht mehr in der Weise vertreten sind, wie es der Eigenart des Baugebiets entsprechen würde.

Vgl. König/Roeser/Stock, BauNVO, 2. Aufl. 2004, § 15 Rdnr. 18.

Das ist hier ersichtlich nicht der Fall, denn im Plangebiet gibt es nur im Gebäude F. Straße eine weitere Spielhalle. Im Falle der Verwirklichung der Spielhalle im T. -Zentrum entsteht auch hinsichtlich des Umfangs kein Widerspruch zum Gebietscharakter. Die Anzahl ist in Verbindung mit der Größe – „Umfang“ - der Anlage zu werten.

Vgl. Ziegler in: Brügelmann, BauGB, § 15 BauNVO, Rdnr. 50 (Stand der Bearbeitung: Februar 2012).

Nach dem Umfang kann eine Anlage der Eigenart des Baugebiets widersprechen, wenn sie im Verhältnis zu den Anlagen in ihrer Umgebung größenmäßig aus dem Rahmen fällt.

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 15. Dezember 2010 – 2 B 09.2419-, BauR 2011, 1143

Das ist hier nicht der Fall, denn die im Plangebiet vorhandenen sonstigen Nutzungen (Einzelhandel, Büroflächen, Wohnungen) haben deutlich größere Flächen.

Das Vorhaben widerspricht auch nicht nach seiner Lage der Eigenart eines Kerngebiets. Mit der Lage ist der Standort der baulichen Anlage gemeint. Die geplante Spielhalle soll in einem Einkaufs- und Dienstleistungszentrum in der Nähe des C. Ringes angeordnet werden. Sie ist damit ersichtlich entsprechend dem Gebietscharakter eines Kerngebiets auf einen überörtlichen Kundenkreis ausgerichtet und es ist nichts dafür ersichtlich, dass ausgerechnet die Lage geeignet sein soll, Widerspruch zur Eigenart des Kerngebiets hervorzurufen.

Vgl. allgemein zur Lage: BayVGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 – 2 B 09.2419-, BauR 2011, 1143.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Spielhalle aufgrund der von ihr ausgehenden Belästigungen oder Störungen im Sinne des § 15 Abs.1 Satz 2 BauNVO unzulässig sein könnte.

Ist das Vorhaben somit bei Zugrundelegung der Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 18/69 – 2. Fassung – in seiner Ursprungsfassung bauplanungsrechtlich zulässig, so gilt das auch bei unterstellter Wirksamkeit der 1. Änderung des Bebauungsplans. Nach Nr. 2 b) der textlichen Festsetzung des geänderten Plans ist zwar eine Spielhalle am vorgesehenen Standort nur ausnahmsweise zulässig. Die Voraussetzungen für eine Zulassung liegen hier aber vor.

Nach § 31 Abs.1 BauGB können von den Festsetzungen eines Bebauungsplans solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. § 31 Abs.1 BauGB setzt voraus, dass das Vorhaben grundsätzlich ausnahmefähig ist. Das ist u.a. nur dann der Fall, wenn das beantragte Vorhaben gebietsverträglich ist. Denn die Gebietsverträglichkeit ist auch für die in einem Baugebiet nur ausnahmsweise zulässigen Nutzungsarten ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Von maßgeblicher Bedeutung für die Frage, welche Vorhaben mit der allgemeinen Zweckbestimmung eines Baugebiets unverträglich sind, sind auch insofern die Anforderungen des jeweiligen Vorhabens an ein Gebiet, die Auswirkungen des Vorhabens auf ein Gebiet und die Erfüllung des spezifischen Gebietsbedarfs. Entscheidend ist, ob ein Vorhaben dieser Art generell geeignet ist, ein bodenrechtlich beachtliches Störpotenzial zu entfalten, das sich mit der Zweckbestimmung des Baugebiets nicht verträgt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2012, a.a.O.

Das ist entgegen der Annahme des Oberbürgermeisters der Beklagten im ablehnenden Bescheid vom 26. September 2011 nicht deshalb der Fall, weil der Gebietscharakter aufgrund eines sog. „trading-down-Effekts“ gefährdet wird. Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Verhinderung eines „trading-down-Effekts“ einen besonderen städtebaulichen Grund darstellt, der den Ausschluss von Vergnügungsstätten rechtfertigen kann, weil sich Vergnügungsstätten negativ auf ihre Umgebung auswirken können. Ein derartiger Effekt kann zur städtebaulich unerwünschten Verdrängung anderer Gewerbe-treibender und einer einseitigen Ausrichtung eines Gebiets auf eine bestimmte Form von Vergnügungsstätten führen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. September 2008 – 4 BN 9.08 -, BRS 73 Nr. 26 und OVG Hamburg, Urteil vom 17. Dezember 2007 – 2 E 4/04.N -, BRS 73 Nr. 25.

Ein solcher „trading-down-Effekt“ liegt etwa vor, wenn es auf Grund der Verdrängung des traditionellen Einzelhandels und eines Rückgangs der gewachsenen Angebots- und Nutzungsvielfalt durch Spielhallen zu einem Qualitätsverlust von Einkaufsstraßen und –zonen kommt.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 24. März 2011 – 2 B 11.59 -, BauR 2011, 1785 (1788).

Im vorliegenden Fall ist nicht zu erkennen und insbesondere von der Beklagten auch nicht substantiiert vorgetragen, welche Einzelhandelsbetriebe konkret von der Ansiedlung einer Spielhalle geschützt werden sollen. Zu diesem Bereich ist in dem neuen Vergnügungsstättenkonzept der Beklagten aus Juni 2012 auf S. 69 ausgeführt:

100

„Trotzdem zeigen sich in diesem Stadtraum deutliche Trading-down-Effekte.

101

Neben der hohen Dichte an Spielhallen und Wettbüros wird die Geschäfts-

102

struktur von Fast-Food-Imbissen, 1€-Läden und einem sichtbaren Ladenleer-

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stand geprägt. Traditionelle Dienstleistungs- und Einzelhandelsgeschäfte, die

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einen stabilisierenden Charakter auf ein Quartier besitzen, kommen so gut wie

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nicht mehr vor.“

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Das gilt aber für den hier betroffenen Bereich nicht. Insofern hat die Klägerin überzeugend dargelegt, dass das T. -Zentrum nach jahrelangem Leerstand von ihr reaktiviert und wieder einer Einzelhandelsnutzung zugeführt worden ist. Eine Verdrängung kleinerer Läden oder Kleingewerbetreibender durch die Spielhalle ist dort nicht zu befürchten. Insoweit geht auch das Einzelhandels- und Zentrenkonzept der Beklagten davon aus, dass der westliche Ergänzungsbereich der Innenstadt am Bahnhof aus Sicht des Einzelhandels von eher untergeordneter Bedeutung ist (Blatt 76). Auch die Unterbringung der Spielhalle im 1. Obergeschoss spricht gegen eine Verdrängung des Einzelhandels. Denn sollen Festsetzungen zum Schutz des Einzelhandels in den Einkaufsstraßen getroffen werden, so genügt es im Allgemeinen, diese auf das Erdgeschoss zu beschränken.

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Vgl. Ziegler in: Brügelmann, a.a.O., § 1 BauNVO Rdnr. 223a (stand der Bearbeitung Januar 2010).

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Ist eine Verdrängung des Einzelhandels nicht zu befürchten, so kann auch eine hohe Dichte an Vergnügungsstätten am konkreten Standort eine Unzulässigkeit nicht begründen. Das der textlichen Festsetzung Nr. 2 b) zu Grunde liegende Spielhallenkonzept der Beklagten aus dem Jahr 1989 geht davon aus, dass die Lage des geplanten Standortes am Rande der Innenstadt die ausnahmsweise Zulassung von Spielhallen rechtfertigt. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die städtebaulichen Strukturen in diesem Bereich in Bezug auf die Ansiedlung von Spielhallen in erheblichem Umfang verändert hätten. Das lässt sich insbesondere auch nicht dem im Juni 2012 beschlossenen (neuen) Vergnügungsstättenkonzept entnehmen. Dort ist für den sog. funktionalen Ergänzungsbereich am Bahnhof, in dem der beantragte Standort liegt, als Empfehlung auf S. 69 ausgeführt:

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„Das entwickelte Vergnügungsstättenkonzept von 1989 sollte weiterhin

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bestehen bleiben und zusätzlich durch Feinsteuerungselemente ergänzt

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werden, um die durchgeführten Erneuerungsmaßnahmen abzusichern und die

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vorhandene Trading-down-Gefahr zu minimieren. In den definierten

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Gebietsteilen, in denen sich Vergnügungsstätten ansiedeln können, soll eine

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ausnahmsweise Zulässigkeit von Spielhallen (...) einen planungsrechtlichen

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Handlungsspielraum zur Feinsteuerung sicherstellen. Als geeignete

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Instrumente bieten sich die Definition von Mindestabständen zwischen

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Vergnügungsstätten zur Vermeidung einer Spielhallenkonzentration sowie die

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vertikale Gliederung (Zulassung nur noch auf die Ober- und Untergeschosse),

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um in der Erdgeschossebene funktionale Brüche zu verhindern, an.“

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Auch nach diesem Konzept liegt der Standort in einem Bereich, in dem Spielhallen weiter ausnahmsweise zulässig sein sollen. Eine Spielhallenkonzentration ist nicht zu befürchten. Soweit das Konzept eine Feinsteuerung über konkrete Sichtbeziehungen (100 m) vorschlägt, so kann es dahinstehen, ob dieses Kriterium in der dicht bebauten I. Innenstadt geeignet ist, eine Spielhallenhäufung zu verhindern. Denn jedenfalls ist auch bei Zugrundelegung dieses Kriteriums eine Konzentration hier nicht gegeben. Eine Sichtbeziehung zur Spielhalle im Haus F. Straße zum Eingang der beantragten Spielhalle ist nicht gegeben. Zur Spielhalle im Haus B.------straße auf der gegenüberliegenden Straßenseite gibt es zwar eine Sichtbeziehung. Diese Spielhalle liegt aber außerhalb des Geltungsbereichs des Konzepts (vgl. die Karten Blatt 65, 68). Zudem widerspricht die Spielhalle aufgrund ihrer Anordnung im 1. Obergeschoss nicht der empfohlenen vertikalen Gliederung.

121

Die Ansiedlung einer Spielhalle im T. -Zentrum ist somit gebietsverträglich. Die textliche Festsetzung enthält keine weiteren Bestimmungen zu Art und Umfang der zugelassenen Ausnahmen, so dass das Vorhaben ausnahmefähig ist. Ihm kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass es nach § 15 Abs.1 Satz 1 BauNVO unzulässig ist. Insofern kann im Wesentlichen auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Auch die nach Ansicht der Beklagten gegebene Lage der Spielhalle an einer wichtigen Wegebeziehung im Sinne des Vergnügungsstättenkonzeptes 1989 rechtfertigt nicht die Versagung der Bebauungsgenehmigung. Dieses – durch das neue Konzept aus 2012 auch insofern fortgeschriebene - Konzept sah eine Gliederung der Innenstadt in Bereiche vor, in denen Spielhallen und Vergnügungsstätten gar nicht, eingeschränkt oder ohne Einschränkungen zulässig sind (Konzept S. 2). Hauptgründe für diese Gliederung waren der Schutz der Geschäftszonen, der Wohnbereiche und wichtiger Wegebeziehungen. Für die Teile der Innenstadt, die als wichtige Wegeverbindung für Besucher und Nutzer der City eine attraktive Aufenthaltsqualität haben oder haben sollen, war danach ein völliger Ausschluss aller Vergnügungsstätten vorgesehen. Dazu gehört vor allem die Fußwegverbindung vom Hauptbahnhof über die C.-------straße (Konzept S. 3).

122

Ausgehend von diesem Konzept hat der Satzungsgeber im südwestlichen Bereich des T. -Zentrums Vergnügungsstätten nicht generell ausgeschlossen. Er ist somit davon ausgegangen, dass dieser Bereich nicht aufgrund seiner Lage an einer wichtigen Wegeverbindung zu schützen ist. Die Klägerin weist insofern zutreffend darauf hin, dass diese von der Beklagten herangezogene und erstmalig im Klageverfahren geltend gemachte Begründung dem eigenen Spielhallenkonzept und damit der bewussten Entscheidung des Rates widerspricht. Insofern ist die Bauaufsichtsbehörde aber ebenso wie bei der Erteilung von Befreiungen an die Entscheidungen des Rates gebunden und darf diese nicht durch eine abweichende Entscheidungspraxis ins Gegenteil verkehren.

123

Vgl. für die Erteilung von Befreiungen: BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1972 – IV C 69.70 -, BRS 25 Nr. 163 und OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 – 10 A 4840/01 -, BRS 67 Nr. 84.

124

Im Übrigen handelt es sich auch nicht um eine wichtige Wegeverbindung im Sinne des Konzepts. Selbst bei unterstellter Richtigkeit der in keiner Weise belegten Behauptung des Beklagten, der Weg sei nunmehr Teil einer von vielen Fußgängern benutzten Verbindung vom Stadtteil X.-- zum Bahnhof, rechtfertigt allein eine hohe Frequentierung nicht die Annahme, es handele sich um einen wichtigen Weg im Sinne des Konzepts. Denn solche Wege müssen oder sollen für Besucher und Nutzer der City eine attraktive Aufenthaltsqualität haben. Dass der durch ein Parkdeck im T. -Zentrum führende Weg eine solche Aufenthaltsqualität haben soll, wird auch von der Beklagten nicht behauptet, geschweige denn substantiiert begründet. Der Weg soll zudem eine Verbindung zwischen dem Stadtteil X.-- und dem Hauptbahnhof sein. Nach dem Konzept sind aber nur die Wege vom Bahnhof zur City und nicht die in andere Stadtteile oder Himmelsrichtungen führenden Wege schützenswert. Letztlich liegt die Spielhalle auch nicht an dem von der Beklagten beschriebenen Weg, denn sie wird im 1. Obergeschoss untergebracht und der Eingang ist nicht an der Zufahrt zum Parkdeck angeordnet.

125

Liegen somit die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme vor, so hat die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen hierüber zu entscheiden. Für die Ausübung negativen Ermessens bleibt bei der Entscheidung über eine Ausnahme jedoch wenig Raum, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung gegeben sind. Liegen konkret keine städtebaulichen Gründe für die Versagung vor, bei deren Prüfung auch die jeweilige spezielle örtliche Situation von Bedeutung ist, dürfte daher die Ausnahme regelmäßig zu erteilen sein.

126

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 – 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84.

127

Bei einem ausnahmefähigen Vorhaben ist deshalb die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensgerecht, wenn besondere, nicht bereits von § 15 Abs.1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegenstehen.

128

Vgl. BayVGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 – 2 B 09.1827-, BayVBl. 2011 S. 606 mit weiteren Nachweisen.

129

Das ist nicht der Fall, so dass die Klägerin selbst bei unterstellter Wirksamkeit des geänderten Plans einen Anspruch auf Erteilung der Ausnahme und damit des beantragten Bauvorbescheides hat.

130

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO.

131

Die Voraussetzungen des § 124a Abs.1 VwGO für eine Zulassung der Berufung durch das Gericht liegen nicht vor.

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