Urteil vom Verwaltungsgericht Arnsberg - 6 K 2458/12

Tenor

Die Erschließungsbeitragsbescheide der Beklagten vom 23. August 2012 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung und die Revision werden zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist gemeinsam mit seiner Ehefrau zu je ½ Eigentümer des Grundstücks Gemarkung G1. Das Grundstück grenzt mit seiner südlichen, etwa 12,33 m langen Grundstücksbreite an die N.-----straße an. Der Hauptzug der N.-----straße verläuft von der Einmündung in die I1. im Westen zunächst in östlicher Richtung. Nach ca. 240 m zweigt in nördliche Richtung eine ebenfalls als N.-----straße bezeichnete Stichstraße ab, die etwa 160 m lang ist und nach einem bogenförmigen Verlauf an einem Wendehammer im Osten endet. Ab dem Abzweig der Stichstraße verläuft der Hauptzug auf einer Länge von etwa 90 m Richtung Süden und endet an der Einmündung in die F.----------straße .

Die N.-----straße liegt innerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans Nr. 19 aus dem Jahr 1969 und ist als Verkehrsfläche mit dem beschriebenen Verlauf des Hauptzugs und der Stichstraße festgesetzt. Der Bebauungsplan setzt des Weiteren für die etwa gleich zugeschnittenen Grundstücke mit Ausnahme einer etwa 80 m langen Teilfläche auf der südlichen Straßenseite des Hauptzuges ab der Einmündung in die I1. beidseitige Wohnbebauung mit zweigeschossigen Wohnhäusern fest.

Der wesentliche Grunderwerb durch die Beklagte für den geplanten Ausbau der N.-----straße wurde zwischen 1966 und 1975 abgewickelt. In den Jahren 1970/71 wurde die Kanalisation gelegt sowie der Ausbau der N.-----straße – Hauptzug mit Stichstraße – als Baustraße mit Straßenentwässerung durchgeführt. Eine provisorische Beleuchtung wurde etwa im Jahr 1975 installiert.

Im Zuge eines von dem Rechtsvorgänger des Klägers eingeleiteten Baugenehmigungsverfahrens zur Errichtung eines Wohngebäudes an der N.-----straße übersandte die Beklagte dem Rechtsvorgänger mit Schreiben vom 24. Juni 1971 den Entwurf eines Ablösungsvertrages und wies ihn darauf hin, dass wegen der Errichtung des geplanten Bauvorhabens Vorausleistungen erhoben werden müssten; diese Vorausleistungen könnten durch Vereinbarung mit der Beklagten als endgültiger Erschließungsbeitrag anerkannt werden. Im Falle des Abschlusses der Vereinbarung könne er – der Rechtsvorgänger – beim späteren Straßenausbau nicht zu weiteren Erschließungsbeiträgen bzw. zur Nachzahlung etwaiger Mehrkosten herangezogen werden. Unter dem 24. Juni 1971 wurde daraufhin der Vertrag von beiden Vertragsparteien unterzeichnet. Der Ablösungsvertrag (AV) hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

§ 2

Vorausleistung

.....

Die Höhe der Vorausleistung kann erst nach Vorliegen der Messungsunterlagen und durchgeführter Berechnung angegeben werden. Hierbei wird auch die Nachtragssatzung vom 22. März 1971 zugrunde gelegt werden.

§ 3

Ablösung

13
1 Der Grundstückseigentümer beantragt, dass die nach § 2 zu zahlende Vorausleistung gleichzeitig als Ablösung gemäß § 133 (3, Satz 2) BBG, d.h. als endgültige Tilgung des von ihm für das Baugrundstück nach endgültigem Ausbau der Erschließungsanlagen zu zahlenden Erschließungsbeitrages anerkannt wird.

15
2 Die Stadt N nimmt diesen Antrag hiermit an.

§ 5

Zeitpunkt für den Straßenausbau

Der Bauherr erkennt ausdrücklich an, dass ihm kein Anspruch zusteht, den Ausbau oder die Verbesserung des Zustandes der Straße oder eines Straßenteiles sowie die Entwässerung oder Beleuchtung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu verlangen. Den Zeitpunkt des Straßenausbaus bestimmt allein die Stadt N unter Berücksichtigung der allgemeinen städtischen Belange.

Mit Schreiben vom 12. März 1973 bezifferte die Beklagte unter Bezugnahme auf den am 24. Juni 1971 abgeschlossenen Vertrag die vom Rechtsvorgänger des Klägers zu leistende Zahlung auf 4.143,85 DM. Dabei legte sie für eine 395,5 qm große Verteilungsfläche einen Satz von 7,59 DM pro Quadratmeter und für die 12,33 m lange Grundstücksbreite einen Satz von 92,62 DM je laufenden Meter zugrunde. Dieser Betrag wurde in der Folgezeit vom Rechtsvorgänger auch gezahlt.

Nachdem der Ausschuss für Umwelt, Planen und Bauen der Beklagten am 25. August 2005 den Endausbau der N.-----straße einschließlich des Ausbauprogramms – das durch Beschluss des Gremiums am 29. Mai 2008 geringfügig modifiziert wurde – beschlossen hatte, wurden der Hauptzug der N.-----straße mit beidseitigen Gehwegen und Beleuchtung und die Stichstraße als verkehrsberuhigter Bereich mit Stellplätzen endgültig hergestellt. Die technische Fertigstellung erfolgte am 3. September 2007. Die Schlussrechnungen gingen im Frühjahr 2011 bei der Beklagten ein. Durch Beschluss des Ausschusses für Umwelt, Planen und Bauen vom 23. Februar 2012 wurde die N.-----straße – Hauptzug und Stichstraße – als Gemeindestraße dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Die Widmungsverfügung wurde anschließend amtlich bekannt gemacht.

Im Jahr 2012 leitete die Beklagte das erschließungsbeitragsrechtliche Abrechnungsverfahren ein. Dabei behandelte sie die Stichstraße als eigenständige Erschließungsanlage. Für den Hauptzug ermittelte die Beklagte einen umlegungsfähigen Erschließungsaufwand in Höhe von 277.939,35 € und für die Stichstraße einen solchen in Höhe von 129.232,80 €.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Erhebung eines Erschließungsbeitrags an. Mit „Informationsschreiben“ vom 4. Juli 2012 berief sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – (Urteil vom 9. November 1990 – 8 C 36.89 –) und begründete die Nacherhebungsforderung mit der Überschreitung der sog. Missbilligungsgrenze, da der auf das Grundstück des Klägers entfallende Erschließungsbeitrag in Höhe von 8.550,27 € den Ablösungsbetrag in Höhe von 2.118,72 € um mehr als das Doppelte übersteige. Dagegen wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 23. Juli 2012, in dem er eingehende Ausführungen zur Rechtslage machte. Mit Schreiben vom 21. August 2012 wies die Beklagte die vorgetragenen Rechtsgründe als unbegründet zurück.

Mit Bescheiden vom 23. August 2012 zog die Beklagte den Kläger als Gesamtschuldner für beide Miteigentumsanteile zu Erschließungsbeiträgen in Höhe von jeweils von 4.272,51 € heran und setzte die jeweils noch zu erbringende Zahlung unter Anrechnung der Ablösungssumme als Vorausleistung in Höhe von jeweils 1.059,36 € auf jeweils 3.213,15 € fest.

Gegen diese Bescheide richtet sich die am 31. August 2012 erhobene Klage, zu deren Begründung der Kläger im wesentlichen Folgendes vorträgt: Die von der Beklagten angewandte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Missbilligungsgrenze sei vorliegend nicht einschlägig, weil im Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall die Ablösungswirkung hier durch einen Bescheid herbeigeführt worden sei. Denn das Schreiben der Beklagten vom 12. März 1973 sei als Ablösungsbescheid zu werten. Aufgrund dieses Bescheides sei die Zahlung des endgültigen Erschließungsbeitrags einseitig von der Beklagten festgesetzt worden. Deswegen liege auch kein öffentlich-rechtlicher Vertrag vor. Darüber hinaus sei der zugrunde gelegte beitragsfähige Erschließungsaufwand nicht weiter aufgeschlüsselt worden und deshalb nicht nachvollziehbar. Auch eine Akteneinsicht habe insoweit keine Klarheit herbeiführen können. Soweit ersichtlich seien die entstandenen Kosten vor allem deswegen so hoch, weil die vorhandene asphaltierte Straße zuerst komplett habe entfernt werden müssen, damit ein anderer Unterbau hätte aufgetragen werden können. Daher seien die Aufwendungen für den Bau der ursprünglich vorhandenen Straße und die weiteren Aufwendungen für die Entfernung nutzlos gewesen und könnten daher nicht dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand zugerechnet werden. Davon abgesehen könne aber auch nicht mehr an der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ‑ Urteil vom 9. November 1990 – 8 C 36.89 – festgehalten werden. Der vorliegenden Fallgestaltung lägen Umstände zugrunde, die sich deutlich von den dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrundeliegenden Umständen abhöben. Dies ergebe sich bereits aus den unterschiedlichen Zeitspannen zwischen Abschluss des Ablösungsvertrages und der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage bzw. deren Abrechnung. Die Begründung der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Missbilligungsgrenze könne nur aus § 138 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – hergeleitet werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Nichtigkeit eines Vertrages sei jedoch der Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht ein späterer Zeitpunkt. Zwischen den Beteiligten bestehe im Grunde Einigkeit darüber, dass zum damaligen Zeitpunkt die absolute Missbilligungsgrenze nicht überschritten worden wäre. Die Beklagte habe sich in dem Vertrag ausdrücklich den von ihr allein zu bestimmenden Zeitpunkt der endgültigen Fertigstellung vorbehalten. Die Beklagte habe damit die Möglichkeit erhalten, über die vereinnahmten Beträge beliebig zu verfügen. Aus § 133 des Baugesetzbuches – BauGB – lasse sich demgegenüber eine Verpflichtung der Beklagten entnehmen, dass Vorausleistungen nur dann gefordert werden könnten, wenn damit auch alsbald Erschließungsanlagen hergestellt würden. Dies sei vorliegend zum Nachteil der Vorausleistenden ausgeschlossen worden. Die mit der Herstellung der Straße etwa 40 Jahre nach Abschluss der Ablösungsvereinbarung verbundenen Nachteile, insbesondere Kostensteigerungen, könnten nicht zu seinen – des Klägers – Lasten gehen. Dementsprechend könne ungeachtet der Frage, ob das Schreiben vom 12. März 1973 als eigenständiger Veranlagungsbescheid oder als Bestandteil des Ablösungsvertrages zu werten sei, kein Erschließungsbeitrag mehr erhoben werden.

Der Kläger beantragt,

die Erschließungsbeitragsbescheide der Beklagten vom 23. August 2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Bescheide unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Missbilligungsgrenze sowie des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen für rechtmäßig.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Die angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheide der Beklagten vom 23. August 2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Sie unterliegen der Aufhebung, weil der zwischen dem Rechtsvorgänger des Klägers, in dessen Position der Kläger eingetreten ist, und der Beklagten geschlossene Ablösungsvertrag vom 24. Juni 1971 i.V.m. dem Schreiben der Beklagten vom 12. März 1973 der Heranziehung als Rechtshindernis entgegensteht. Denn mit der Erfüllung der durch den Ablösungsvertrag auferlegten Zahlungsverpflichtung ist die Erschließungsbeitragspflicht für das Grundstück des Klägers wirksam abgelöst worden.

Vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. November 1997 – 3 B 693/95 –; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 5. Februar 2013 – 5 B 15/13 –, NVwZ-RR 2013, 733; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Auflage, § 22 Rdnr. 5 m.w.N..

Zunächst ist davon auszugehen, dass die Ablösungswirkung – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht durch einen Ablösungsbescheid eingetreten ist. Das vom Kläger in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Schreiben der Beklagten vom 12. März 1973 stellt sich bei sachgerechter Auslegung der zwischen den Beteiligten am 24. Juni 1971 geschlossenen Vereinbarung als Konkretisierung der in § 2 Satz 2 AV vereinbarten Höhe der Zahlungspflicht dar. Der Zweck des Vertrages ist aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers darauf ausgerichtet, die endgültige Ablösung der Erschließungsbeitragspflicht herbeizuführen (vgl. §§ 1 und 3 AV). Dies folgt aus dem Zusammenhang der in §§ 2 und 3 AV getroffenen Vereinbarungen. Denn in § 3 AV ist die nach § 2 AV zu erbringende Vorausleistung ausdrücklich durch die wechselseitig abgegebenen Erklärungen als Ablösung des „nach endgültigem Ausbau der Erschließungsanlagen“ zu zahlenden Erschließungsbeitrags vereinbart worden. Hinsichtlich der Höhe der Vorausleistung bzw. Ablösung haben die Vertragsparteien in § 2 Satz 2 AV vereinbart, dass diese „erst nach Vorliegen der Messungsunterlagen und durchgeführter Berechnung angegeben werden“ könne. Diese Verfahrensweise, mit der die Angabe der Höhe der Vorausleistung durch gesonderte Mitteilung nach Ermittlung der Verteilungswerte auf der Grundlage der Nachtragssatzung vom 22. März 1971 ausdrücklich angekündigt worden ist, ist damit Vertragsinhalt geworden. Die Konkretisierung der Höhe der Ablösung ist sodann gemäß der in § 2 Satz 2 AV getroffenen Absprache durch das Schreiben der Beklagten vom 12. März 1973 erfolgt. Dieses Schreiben lässt sich weder nach seiner Form noch nach seinem Inhalt als eigenständiger Verwaltungsakt werten. Das Schreiben nimmt ausdrücklich auf den geschlossenen Vertrag vom 24. Juni 1971 Bezug und enthält die detaillierte Berechnung der vom Rechtsvorgänger des Klägers zu erfüllenden Zahlungspflicht. Da das Schreiben die Zahlungspflicht aus dem Vertrag ableitet, fehlt es mangels einer verbindlichen Regelung darin an einer eigenständigen Begründung eines Rechtsgrundes für die erbetene Zahlung.

Bedenken gegen die Bestimmtheit der durch § 2 AV begründeten Zahlungspflicht bestehen nicht. Aufgrund der Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. 19 lagen Länge, Breite und Verlauf der N.-----straße fest. Es bedurfte nur noch der genauen Ermittlung der Straßenfläche durch Vermessung, um die voraussichtlichen Straßenbaukosten unter Zugrundelegung des Einheitssatzes i.H.v. 45,00 DM nach § 11 Abs. 3 Buchstabe a) der Nachtragssatzung vom 22. März 1971 unter Einschluss der Grunderwerbs-, Notars- und Freilegungskosten zu berechnen und nach Vermessen der den Grundstücken jeweils zuzurechnenden Verteilungsfläche und der Frontlängen auf die Grundstücke zu verteilen. Dies alles war durch die vorgegebenen Ermittlungs- und Verteilungskriterien jedenfalls hinreichend bestimmbar.

Der Ablösungsvertrag ist auch wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hat unter Beachtung des § 133 Abs. 3 Satz 2 des seinerzeit geltenden Bundesbaugesetzes – BBauG – die erforderlichen Ablösungsbestimmungen getroffen, gegen deren Wirksamkeit weder Bedenken vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Vgl. zu den Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 – 8 C 24.81 –, DVBl. 82, 550; OVG NRW, Urteil vom 19. Februar 1981 – 3 A 154/79 –, KStZ 81, 173.

Die Beklagte hat sich zur Ermittlung des – geschätzten – erschließungsbeitragsfähigen Aufwands auf die im ersten Nachtrag zur Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen – EBS – vom 22. März 1971 geregelten Einheitssätze gestützt und diese sowie die Grunderwerbs-, Notars- und Freilegungskosten (vgl. § 11 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 EBS) der Berechnung der Ablösungssumme zugrunde gelegt. Den umlagefähigen Erschließungsaufwand hat die Beklagte sodann auf 261.272,47 DM veranschlagt. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Hinsichtlich der Verteilung des so ermittelten Aufwandes hat die Beklagte die in der Erschließungsbeitragssatzung vom 22. Dezember 1969 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 22. März 1971 geregelten Verteilungsmaßstäbe zugrunde gelegt. Nach § 12 i.V.m. § 11 Abs. 5 i.V.m. § 7 EBS vom 22. Dezember 1969 in der Fassung vom 22. März 1971 ist der beitrags- und umlagefähige Aufwand auf die erschlossenen Grundstücke des Abrechnungsgebietes zu verteilen, und zwar zu 65% nach der Grundstücksfläche vervielfältigt mit der nach der Baunutzungsverordnung für die Grundstücke maßgeblichen Geschossflächenzahl sowie zu 35% nach der Grundstücksbreite an der Erschließungsanlage. Darauf basierend hat die Beklagte den jeweiligen Ablösungsbetrag ermittelt. Dies begegnet jedenfalls im Rahmen der hier in Rede stehenden vertraglichen Vereinbarungen keinen Bedenken. Für das gesamte Abrechnungsgebiet an der N.-----straße , das Grundstücke ungefähr gleichen Zuschnitts und gleicher Größe mit nach Art und Maß einheitlicher Bebauung umfasst, hat die Beklagte damit auf satzungsrechtlicher Grundlage eine gleichmäßige Handhabung aller Ablösungsfälle sicherstellen wollen. Mit dieser Berechnung des Ablösungsbetrages hat die Beklagte den mutmaßlich entstehenden Aufwand somit beanstandungsfrei ermittelt und angemessen vorteilsgerecht den in Betracht kommenden Grundstücken nach einheitlichen Maßstäben zugeordnet.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 – 8 C 24.81 –, a.a.O..

Nichtigkeitsgründe, die bei Abschluss des Ablösungsvertrages vorgelegen haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Insbesondere lag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch kein Verstoß gegen das sich aus § 127 Abs. 1 BBauG ergebende Beitragserhebungsgebot vor. Denn der durch Rückgriff auf die in der Erschließungsbeitragssatzung geregelten Einheitssätze von der Beklagten ermittelte – abzulösende – Erschließungsbeitrag dürfte den seinerzeit mutmaßlich entstehenden erschließungsbeitragsfähigen Aufwand durch Berücksichtigung von Erfahrungswerten aus der Herstellung vergleichbarer Erschließungsanlagen realitätsnah zugrunde gelegt haben. Dies gilt umso mehr als die N.-----straße angesichts ihres ebenen Verlaufs keinerlei topographische Besonderheiten aufweist, die eine abweichende Beitragsermittlung hätten nahelegen können.

Auch die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage – im Sinne einer Nacherhebung – liegen nicht vor. Die gewohnheitsrechtlich entwickelte Rechtsfigur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gilt auch beim verwaltungsrechtlichen Vertrag (vgl. § 60 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG –).

Vgl. dazu: Lorenz, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVBl. 1997, 865 ff..

Danach kann eine Vertragspartei unter der Voraussetzung, dass sich die für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass ihr das Festhalten an der ursprünglichen Regelung nicht zuzumuten ist, deren Anpassung an die geänderten Verhältnisse verlangen. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage können Entwicklungen eintreten, die Auswirkungen auf die Höhe des später ermittelten, dem Grundstück zuzuordnenden Erschließungsbeitrags haben können. Soweit diese ablösungstypischen Risiken reichen,

vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 9. November 1990 – 8 C 36.89 –, DVBl. 1991, 447,

ist die nach dem Abschluss des Vertrages eintretende Entwicklung der Verhältnisse – auch wenn sie zu einem mehr oder weniger starken Abweichen des Betrags, der ohne eine Ablösung auf das betreffende Grundstück als Erschließungsbeitrag entfallen wäre, von dem vereinbarten Ablösungsbetrag führt – auf die vertragliche Bindung ohne Einfluss und daher ungeeignet, einen Anspruch des einen oder anderen Vertragspartners auf Anpassung des Vertrages an die veränderten Verhältnisse zu begründen. Dies zugrunde gelegt ist vorliegend kein Raum für eine Vertragsanpassung. Wesentlicher Vertragsinhalt war im vorliegenden Fall die für das Grundstück des Klägers konkret berechnete Ablösungssumme, mit deren Zahlung die Erschließungsbeitragspflicht abgelöst werden sollte. Diese auf die konkrete Erschließungsanlage – N.-----straße – bezogene Ablösungssumme hat im Wesentlichen allein aus preissteigerungsbedingten Gründen ihre ursprüngliche Wertigkeit in Bezug auf den nunmehr errechneten und auf das Grundstück entfallenden Erschließungsbeitrag verloren. Diese Entwicklung ist der Risikosphäre der Beklagten zuzurechnen, weil diese die Erschließungsanlage erst Jahrzehnte nach dem Vertragsschluss ausgebaut hat. Da danach allein die Beklagte die Ursache für das aus heutiger Sicht bestehende Missverhältnis zwischen Ablösungsbetrag und Erschließungsbeitrag gesetzt hat, ist es der Beklagten jedenfalls zumutbar, die Wirkungen des Ablösungsvertrages gegen sich gelten zu lassen. Eine Anpassung des Ablösungsvertrages an die geänderten Verhältnisse scheidet deshalb unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus.

Der Ablösungsvertrag hat zur Überzeugung der Kammer unter den hier gegebenen Fallumständen auch nicht nachträglich seine Wirksamkeit durch Anwendung der vom Bundesverwaltungsgericht

in seinem Urteil vom 9. November 1990 – 8 C 36.89 –, a.a.O.,

entwickelten Missbilligungsgrenze verloren. In dieser Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht für das betragsmäßige Verhältnis zwischen dem vereinbarten Ablösungsbetrag und dem dem Grundstück später zuzuordnenden Erschließungsbeitrag nach Fertigstellung der Erschließungsanlage aus dem Erschließungsbeitragsrecht sowie dem Beitragserhebungsgebot (§ 127 Abs. 1 BBauG) eine sog. Missbilligungsgrenze entwickelt. Danach verlieren Ablösungsverträge ihre Verbindlichkeit, wenn sich im Rahmen einer von der Gemeinde durchgeführten Beitragsabrechnung herausstellt, dass der Betrag, der dem betroffenen Grundstück als Erschließungsbeitrag zuzuordnen ist, das Doppelte oder mehr als das Doppelte bzw. die Hälfte oder weniger als die Hälfte des vereinbarten Ablösungsbetrags ausmacht. Im ersteren Falle stehe der Gemeinde ein Nacherhebungsrecht, im zweiten dem Grundstückseigentümer ein Rückzahlungsanspruch zu.

Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem um einen Anspruch auf Rückzahlung eines aufgrund eines Ablösungsvertrages gezahlten – den tatsächlich angefallenen Erschließungsbeitrag deutlich übersteigenden – Ablösungsbetrags gestritten wurde, wobei zwischen Vertragsschluss und endgültiger Herstellung der Erschließungsanlage und Abrechnung nach den erkennbaren Verfahrensdaten etwa zehn bis elf Jahre lagen. Die über den eigentlichen Streitfall hinausgreifenden Erwägungen, die auch die vorliegende Fallgestaltung betreffen, haben demgegenüber den Charakter nichttragender Begründungselemente (sog. obiter dicta).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2000 – 3 B 1242/99 –.

Ob diese vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Missbilligungsgrenze – wofür die apodiktisch formulierten Rechtssätze sprechen – ausnahmslos gilt, sobald das beschriebene Missverhältnis zwischen Ablösungsbetrag und Erschließungsbeitrag festgestellt wird,

vgl. kritisch dazu: OVG NRW, Urteile vom 26. Oktober 2006 – 3 A 1895/03 – und vom 29. September 2004 – 3 A 1787/02 –, Beschlüsse vom 5. März 1998 – 3 B 961/96 – und vom 23. Mai 2000 – 3 A 4481/96 –,

oder ob auch noch Raum für die Berücksichtigung etwaiger fallbezogener Besonderheiten besteht, lässt sich nach Auffassung der Kammer dem angeführten Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen. Denn die vom Bundesverwaltungsgericht beispielhaft angeführten Gründe für die Bildung einer Missbilligungsgrenze, nämlich dass andernfalls das Beitragserhebungsgebot unterlaufen oder aber ein nicht mehr tolerierbares Missverhältnis zwischen Ablösungsbetrag und endgültigem Erschließungsbeitrag begründet werden könnte, betreffen Fallgestaltungen, die eine Korrektur der beitragsmäßigen Belastung durchaus geboten erscheinen lassen. Um derartige Fallgestaltungen geht es hier jedoch nicht. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lässt sich nach Aktenlage kein erkennbares Missverhältnis zwischen Ablösungsbetrag und dem tatsächlich zu erwartenden Erschließungsbeitrag feststellen. Die Beklagte hat – wie dargelegt – mit der Abrechnung nach Einheitssätzen eine realitätsnahe Ermittlungsmethode angewandt, die dem endgültigen Erschließungsbeitrag bei einem zeitnahen Ausbau vermutlich ungefähr entsprochen hätte. Denn sie hat sich insoweit erkennbar auf Erfahrungssätze aus der Herstellung anderer Erschließungsanlagen gestützt und diese Erfahrungssätze auf den Ausbau der N.-----straße übertragen. Dies begegnet keinen Bedenken. Die Regelung des § 132 Nr. 2 BBauG lässt ausdrücklich eine Abrechnung nach Einheitssätzen zu.

Für eine differenzierende Betrachtung spricht des Weiteren, dass das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung aufgrund einer abstrakten Abwägung aller sich im Zusammenhang mit Ablösungsverträgen ergebenden Umstände und gegenläufigen Interessen unter Berücksichtigung der Grundregeln des Erschließungsbeitragsrechts und des Gesichtspunktes der Vertragsfreiheit die Missbilligungsgrenze ermittelt hat. Da ausdrücklich – auch – auf alle sich im Zusammenhang mit Ablösungsverträgen ergebenden Umstände abgehoben worden ist, ist nach Auffassung der Kammer durchaus auch Raum für die Einbeziehung und Bewertung fallbezogener Umstände.

Vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 5. März 1998 – 3 B 961/96 – und Urteil vom 26. Oktober 2006 – 3 A 1895/03 –.

Die vorliegende Fallgestaltung weist zur Überzeugung der Kammer Besonderheiten auf, die eine Ausnahme von der Missbilligungsgrenze rechtfertigen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: In § 5 Satz 2 AV hat sich die Beklagte ausdrücklich ausbedungen, allein den Zeitpunkt des Straßenausbaus zu bestimmen; ein Anspruch des Klägers bzw. seines Rechtsvorgängers auf einen bestimmten Ausbauzeitpunkt ist dem gegenüber ausgeschlossen worden (§ 5 Satz 1 AV). Mit diesen Regelungen hat die Beklagte zugleich die mit einem späteren Ausbau verbundenen Risiken, insbesondere eine preissteigerungsbedingte Verteuerung des Straßenausbaus, übernommen. Denn dem Kläger bzw. seinem Rechtsvorgänger verblieben keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten in bezug auf eine alsbaldige Erfüllung der von der Beklagten sinngemäß übernommenen Verpflichtung zum endgültigen Straßenausbau. Würde die Missbilligungsgrenze hier uneingeschränkt und ausnahmslos zur Anwendung gelangen, würde dieses von der Beklagten übernommene Risiko entgegen der eindeutigen Regelung in § 5 AV auf den Kläger übertragen. Dies würde im Widerspruch zu der vertraglich vereinbarten Interessenlage stehen.

Die weitere Besonderheit der vorliegenden Fallgestaltung ist dadurch geprägt, dass die Beklagte die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage erst etwa 40 Jahre nach Abschluss des Ablösungsvertrages abgeschlossen hat, während in der dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung ein Zeitraum von etwa zehn bis elf Jahren zwischen Vertragsschluss und Heranziehung lagen. In den Fällen wie dem vorliegenden wird eine Zeitspanne von etwa 40 Jahren zwischen Abschluss des Ablösungsvertrages und der endgültigen Beitragsabrechnung unter Annahme einer durchschnittlichen jährlichen Preissteigerungsrate von ca. 3 % regelmäßig zu einer Überschreitung der Missbilligungsgrenze führen.

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2000 – 3 A 4481/96 -.

Würde die Missbilligungsgrenze in solchen Fällen ausnahmslos gelten, hätte es die Gemeinde durch verzögerlichen Straßenausbau unter Umständen in der Hand, dem Ablösungsvertrag – ohne dass der Vertragspartner dies verhindern könnte – die vereinbarten Rechtswirkungen zu nehmen. Damit würde letztlich ein Verstoß gegen das rechtsstaatlich fundierte Prinzip „pacta sunt servanda“ honoriert.

Darüber hinaus lässt sich aus § 133 Abs. 3 BBauG/BauGB eine Verpflichtung der Gemeinde herleiten, nach Vereinnahmung von Vorausleistungen zeitnah mit dem Ausbau der Erschließungsanlage zu beginnen, um die zweckentsprechende Verwendung der Vorausleistung zu gewährleisten. Unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann in Fällen verzögerlichen Handelns der Gemeinde sogar ein Rückzahlungsanspruch entstehen. Da der Ablösungsbetrag in das Regelungssystem des § 133 Abs. 3 BBauG/BauGB eingebunden und ebenso wie die Vorausleistung seinem Wesen nach ein vorgezogener Erschließungsbeitrag ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1990 – 8 C 36.89 –, a.a.O.,

liegt bei der hier gegebenen Fallgestaltung eine vergleichbare Interessenlage vor. Dies gilt hier umso mehr, als der vereinnahmte Ablösungsbetrag – wie dargelegt – auf in der maßgeblichen Erschließungsbeitragssatzung festgelegte Einheitssätze gestützt ist und damit eine realitätsnahe Ermittlung des auf das Grundstück des Klägers bezogenen Erschließungsbeitrags angenommen werden kann. Zudem haben die Parteien des Ablösungsvertrages den Sachzusammenhang zwischen Ablösung und Vorausleistung ausdrücklich in dem Vertrag herausgestellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1976 - IV C 79.74 -, DÖV 1977, 249; Driehaus, a.a.O., § 21 Rdnr. 18,

aus § 133 Abs. 3 BBauG hergeleitet, dass die Erhebung einer Vorausleistung nur zulässig ist, wenn mit der endgültigen Herstellung der gesamten Anlage, deren voraussichtlich entstehender Erschließungsaufwand zur Grundlage einer Vorausleistung gemacht worden ist, in absehbarer Zeit zu rechnen ist. In einem die Erhebung einer Vorausleistung rechtfertigenden Sinne sei die endgültige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage nur dann absehbar, wenn sie innerhalb von etwa vier Jahren nach Abschluss des die Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens zu erwarten sei.

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 1985 - 8 C 114.83 -, NVwZ 1985, 751.

Diese Rechtsprechung hat sogar in der Änderung des § 133 Abs. 3 BauGB durch das Gesetz vom 22. April 1993 (BGBl. S. 446) ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden. Hinsichtlich der Absehbarkeit der endgültigen Herstellung kommt es dabei auf eine Prognose im Zeitpunkt der Veranlagung an.

vgl. Driehaus, a.a.O., § 21 Rdnr. 19, 20 mit weiteren Nachweisen.

Wenn demnach eine zeitnahe Herstellung der Erschließungsanlage nach Vereinnahmung von Vorausleistungen bzw. Ablösungsbeträgen also der Gemeinde obliegt, würde es zur Überzeugung der Kammer der dargestellten Gesetzessystematik widersprechen, in Fallgestaltungen der vorliegenden Art etwaige Nachteile aus einer außerhalb des gesetzlich fixierten Zeitraums von vier Jahren hergestellten Erschließungsanlage vollumfänglich den Beitragspflichtigen aufzubürden.

Im vorliegenden Fall ist es nach Auffassung der Kammer zudem geboten, nach ausstattungs- und preissteigerungsbedingten Mehrkosten zu differenzieren.

Vgl. zu dieser Differenzierung: BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1996 – 8 C 30.94 –, ZMR 96, 681.

Diese zur Abschnittsbildung entwickelte Differenzierung nach Kostenarten bei der Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes für unterschiedliche Abschnitte einer einheitlichen Erschließungsanlage ist auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar.

Vgl. zu diesem Ansatz: OVG NRW, Beschluss vom 5. März 1998 – 3 B 961/96 –; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. April 2011 – 2 S 2898/10 –, VBlBW 2011, 434.

Ebenso wie die Abschnittsbildung sind die Kostenspaltung, die Vorausleistung und die Ablösung Vorfinanzierungsinstitute, wobei allein die Ablösung zur Erfüllung des Beitragsanspruchs führt. Ob eine Gemeinde von einer dieser Möglichkeiten Gebrauch macht, steht in ihrem Ermessen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1996 – 8 C 30.94 –, a.a.O..

Nach dieser Rechtsprechung sind bei dem Vergleich zweier Abschnitte einer einheitlichen Erschließungsanlage und der damit verbundenen Prüfung, ob eine Verletzung des Willkürverbotes im Falle eines unterschiedlich hohen Erschließungsbeitrags bei vergleichbarem Erschließungsvorteil anzunehmen ist, die preissteigerungsbedingten Mehrkosten grundsätzlich nicht geeignet, etwas für einen Willkürverstoß herzugeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1996 – 8 C 30.94 –, a.a.O..

Übertragen auf die hier vorliegende Fallgestaltung kann demnach allein wegen der preissteigerungsbedingten Mehrkosten keine Verletzung des Gebots der Abgabengerechtigkeit bzw. ein Verstoß gegen das Willkürverbot jedenfalls gegenüber anderen Anliegern an der N.-----straße , die keine Ablöseverträge geschlossen haben, vorliegen. Dieser Aspekt der Beachtung des Gebotes der Abgabengerechtigkeit ist aber neben dem Beitragserhebungsgebot als Rechtfertigung für die Bildung einer Missbilligungsgrenze angenommen worden. Darüber hinaus fallen aus den oben genannten Gründen die Verzögerung der Herstellung der Erschließungsanlage und die damit verbundenen preissteigerungsbedingten Mehrkosten ausschließlich in die Risikosphäre der Beklagten, so dass sie die daraus entstehenden Nachteile tragen muss. Schließlich würde einem Ablösungsvertrag bei einer Zeitspanne von fast 40 Jahren zwischen Vertragsschluss und endgültiger Herstellung der Erschließungsanlage regelmäßig nachträglich die Wirksamkeit genommen, wenn die preissteigerungsbedingten Mehrkosten bei der Berechnung der Missbilligungsgrenze voll zulasten des Grundstückseigentümers berücksichtigt würden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2000 – 3 A 4481/96 –, Beschluss vom 5. März 1988 – 3 B 961/96 –; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. April 2011 – 2 S 2898/10 –, a.a.O..

Eine solche Folge würde ferner dem vom Bundesverwaltungsgericht durch „Abwägung aller sich im Zusammenhang mit Ablösungsverträgen ergebenden Umstände und gegenläufigen Interessen“ durch die Missbilligungsgrenze bezweckten Interessenausgleich nicht gerecht, weil preissteigerungsbedingte Mehrkosten niemals einen Rückzahlungsanspruch der Beitragspflichtigen auslösen können und deshalb die Überbürdung solcher Kosten immer einseitig zulasten der Beitragspflichtigen ginge. Eine solche Sichtweise würde letztlich Sinn und Zweck eines Ablösungsvertrages widersprechen.

Schließlich stehen auch gesetzessystematische Erwägungen der Zulassung einer Ausnahme von der strikten Bindung an der Missbilligungsgrenze nicht zwingend entgegen. Zwar kommt dem sich aus § 127 Abs. 1 BauGB ergebenden Beitragserhebungsgebot überragende Bedeutung zu, indem es die Gemeinden dazu verpflichtet, den beitragsfähigen Aufwand unter Beachtung des Gebots der Abgabengerechtigkeit möglichst umfassend auf die Grundstückseigentümer umzulegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1990 – 8 C 36.89 –, a.a.O. mit weiteren Nachweisen.

Hieraus sowie aus dem „Erschließungsbeitragsrecht“ insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht in dem genannten Urteil die Missbilligungsgrenze abgeleitet und die sich daraus ergebenden Grenzen im Wege einer Interessenabwägung ermittelt. Die aus dem „Erschließungsbeitragsrecht“ abgeleitete Missbilligungsgrenze soll letztlich der „Wirksamkeit von Ablösungsverträgen weitere Grenzen setzen“, und damit dem Beitragserhebungsgebot in den angesprochenen Fällen Geltung verschaffen. Das Beitragserhebungsgebot kann jedoch auch in bestimmten Fällen ‑ letztlich im Wege einer gesetzlichen Abwägungsentscheidung – verdrängt werden. Wenn es etwa der Gemeinde aufgrund verzögerlichen Handelns nicht gelingt, den Beitrag innerhalb der gesetzlichen Festsetzungsfristen (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 4 b des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – KAG NRW – i.V.m. § 170 der Abgabenordnung – AO –) geltend zu machen, geht ihr Anspruch auf Kostenersatz unter. Des Weiteren kann unter den Voraussetzungen des § 135 Abs. 5 S. 1 BauGB die Gemeinde auch von der Erhebung eines Erschließungsbeitrags ganz oder teilweise absehen, wenn dies im öffentlichen Interesse oder zur Vermeidung unbilliger Härten geboten ist. Dementsprechend sind der Durchsetzung des Beitragserhebungsgebotes durchaus auch gesetzliche Grenzen gesetzt. Im vorliegenden Fall kommt sogar noch hinzu, dass das Beitragserhebungsgebot letztlich durch die auf das konkrete Grundstück nach einheitlichen Maßstäben ermittelte und berechnete Ablösungssumme jedenfalls im Zeitpunkt ihrer Festsetzung beachtet worden ist.

Nach alledem hat unter den Umständen des vorliegenden Falles der Ablösungsvertrag seine Rechtswirkung bzw. seine Verbindlichkeit nicht verloren und steht damit der umstrittenen Beitragserhebung entgegen mit der Folge der Aufhebung der Bescheide.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung – ZPO –.

Die Kammer lässt die Berufung und die Sprungrevision nach Maßgabe der §§ 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 (Berufung) und des § 134 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (Sprungrevision) wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu. Die sich im vorliegenden Fall stellenden Rechtsfragen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahme von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Missbilligungsgrenze zuzulassen ist, bedarf der Klärung durch das Revisionsgericht.

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