Tenor

Die Nebenbestimmungen Nr. 9 VII b, 16, 18, 20 (nur der Satzteil „und nimmt etwa hieraus entstehende Nachteile entschädigungslos hin"), 23 (Sätze 1, 2 und 4), 25 und 26 zum Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 1998 werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage, soweit sie nicht in der Hauptsache erledigt ist, abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens einschließlich des in der Hauptsache erledigten Teils trägt die Klägerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Mit Antrag vom 6. Januar 1998 beantragte die Klägerin die Zustimmung zur Verlegung neuer Telekommunikationslinien für die xxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxx. Da die Beigeladene, die als Trägerin der Straßenbaulast üblicherweise selbst über die Erteilung derartiger Zustimmungen entscheidet, zum damaligen Zeitpunkt mit einem Lizenznehmer zusammengeschlossen war, erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 28. Januar 1998 die begehrte Zustimmung; Bestandteil dieses Bescheides waren 26 Nebenbestimmungen. Gegen 18 Einzelpositionen dieser unten näher bezeichneten Nebenbestimmungen legte die Klägerin Widerspruch ein und erhob zugleich am 18. Februar 1998 Klage.

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Sie vertritt die Auffassung, dass wie auch in den Fällen, in denen der Träger der Straßenbaulast selbst über die Zustimmung entscheide, zunächst ein Vorverfahren durchzuführen sei. Darüber hinaus legt sie ihre Auffassung, nach der die von ihr angefochtenen Nebenbestimmungen mit den Grundsätzen des Telekommunikationsgesetzes nicht vereinbar und aufzuheben seien, im Einzelnen dar.

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Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der ursprünglich auch angefochtenen Nebenbestimmungen Nr. 3, 7, 9 VI, 9 VII a, 10, 11, 12 und 19 Abs. 2 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin noch,

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den Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 1998 hinsichtlich der Nebenbestimmungen zu Ziffer 9 V, 9 VII b, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 25 und 26 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen, soweit sie noch aufrecht erhalten wird.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat teilweise Erfolg.

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Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob es in Fallkonstellationen wie der vorliegenden der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens bedarf oder nicht; letzteres mag aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 80 Abs. 1 TKG naheliegen; aber selbst wenn man der Auffassung der Klägerin folgen würde, wäre die Klage gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig.

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Soweit die Klage sich gegen die Nebenbestimmung Nr. 9 V richtet, fehlt der Klägerin allerdings das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die der Klägerin in dieser Nebenbestimmung auferlegte Beachtung der Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die Benutzung von Straßen durch Telekommunikationslinien (ATB Tele-Stra) in der jeweils geltenden Fassung beschwert sie bei dem Vorhaben xxxxxxxxxxxxxxxxx nicht. Soweit sie darauf hinweist, dass diese Bestimmungen Verlegetiefen von 0,8 bzw. 1,2 m forderten, die gemäß DIN 1998 aber anderen Leitungsarten zugewiesen seien, übersieht sie, dass die genannte Verlegetiefe nicht für die beim konkreten Vorhaben im Gehweg vor dem Gebäude xxxxxxxxxxxxxxxxx erfolgte Verlegung gilt, sondern laut ATB Tele-Stra nur für Bundesfernstraßen außerhalb der Ortsdurchfahrten. Darüber hinaus wurde in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die ATB Tele-Stra auch bestimmte -digitale- Messverfahren vorsehen, die die Klägerin nicht akzeptieren will. Abgesehen davon, dass die digitale Vermessung den Ausführungen des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zufolge nur eine mögliche Variante darstellt, also nicht zwingend vorgeschrieben ist, kann auch die ATB Tele-Stra in Bezug auf das Vorhaben xxxxxxxxxxxxxxxxx keine derartigen Verpflichtungen mehr entfalten. Denn die Beklagte hat die Nebenbestimmung Nr. 19, die die Messverpflichtungen durch die Bestimmung über die Verpflichtung zur digitalen Einmessung und Dokumentation im Kabelkanalkataster des xxxxxx-Systems der Beigeladenen konkretisiert hat, aufgehoben. Dadurch hat sich diese Verpflichtung erledigt, ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der vorliegenden Nebenbestimmung besteht damit jedenfalls nicht mehr.

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Auch hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. 21 fehlt der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die in dieser Nebenbestimmung unter der Überschrift „Folgepflichten" genannten Verpflichtungen entsprechen im 1. Absatz praktisch wortwörtlich dem Gesetzestext des § 53 TKG. Der 2. Absatz, der wie folgt lautet: „Die Folgepflicht besteht auch, wenn die Änderung oder Sicherung der Anlage ausschließlich durch den Neubau einer anderen Straße oder die Änderung oder Unterhaltung einer kreuzenden Straße veranlasst wird.", enthält eine Erläuterung zum Gesetzestext; die in dieser Nebenbestimmung enthaltenen Verpflichtungen gehen über die ohnehin bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen nicht hinaus. Durch diesen bloßen Hinweis auf die Rechtslage kann die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt sein.

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Schließlich wird die Klägerin auch durch die Nebenbestimmung Nr. 22 nicht in ihren Rechten verletzt. Die von ihr beanstandete Regelung, nach der die Beklagte berechtigt ist, die nach ihrem Ermessen erforderlichen Maßnahmen auf Kosten des Nutzungsberechtigten zu veranlassen, wenn der Nutzungsberechtigte einer Verpflichtung aus diesem Bescheid innerhalb einer gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt, beinhaltet lediglich die allgemeinen Befugnisse der Beklagten nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz (§§ 6 ff VwVG). Es handelt sich folglich bei dieser Nebenbestimmung nur um die Wiedergabe der in allgemeinen Vorschriften geregelten Rechte und Pflichten; einen weitergehenden Regelungsgehalt hat diese Bestimmung nicht.

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Hingegen sind die übrigen noch streitigen Nebenbestimmungen, soweit sie angefochten sind, rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

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Dies gilt zunächst für die Nebenbestimmung Nr. 9 VII b. Diese schreibt die Beachtung der in Anlage 4 zum Zustimmungsbescheid genannten Auflagen und Bedingungen der Beigeladenen vor. Nach Ziffer 1 der Anlage 4 - und nur hiergegen wendet sich die Klägerin - dürfen keine PVC-Rohre verwendet werden. Dieses Verbot verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Nach § 50 TKG besteht ein Anspruch auf Benutzung der Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien; damit besteht auch grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung nach § 50 Abs. 3 Satz 2 TKG. Zwar kann die Zustimmung zur Verlegung neuer Telekommunikationslinien mit technischen Bedingungen und Auflagen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind. Da es sich bei dem Erlass des Zustimmungsbescheides aber um einen gebundenen Verwaltungsakt handelt, sind damit verbundene Bedingungen und Auflagen nur gerechtfertigt, wenn sie sich am Zweck des entsprechenden Gesetzes, hier also des Telekommunikationsgesetzes orientieren. Der insoweit maßgebliche Rahmen für die Nebenbestimmungen findet sich in § 50 Abs. 2 Satz 2 TKG. Hiernach sind Telekommunikationslinien so zu errichten und zu unterhalten, dass sie den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und den anerkannten Regeln der Technik genügen. Damit ist das Verbot der Verwendung von PVC-Rohren für das hier von dem Zustimmungsbescheid erfasste konkrete Vorhaben im Gehweg vor dem Haus xxxxxxxxxxxxxxxxx nicht vereinbar. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Verwendung von PVC- Rohren hier den Anforderungen der Sicherheit widerspräche. Die von der Beklagten genannte Brandgefahr, auf die sie insbesondere im Hinblick auf die katastrophalen Folgen beim Brand des xxxxxxxxxxxx Flughafens hingewiesen hat, ist nicht so ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwar dürfte auch bei einer Verlegung von Rohren im Erdreich eine Brandgefahr letztlich nicht völlig ausgeschlossen werden können, diese Gefahr besteht aber nur ganz abstrakt; vor allem sind die mit einem Brand verbundenen Folgen bei der Verwendung von PVC-Materialien in Gebäuden ganz anders zu bewerten und als erheblich gefährlicher einzustufen. Dass PVC-Rohre grundsätzlich gefährlich sind, also auch bei einer Verlegung der vorliegenden Art eine konkrete Gefahr darstellen, ist nicht offenkundig. Dass dem Bescheid gesicherte Erkenntnisse darüber zugrundegelegt wurden, dafür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin seit vielen Jahren praktizierte Verwendung von PVC-Rohren nicht (mehr) den anerkannten Regeln der Technik entspräche. Ob dies auch gilt, wenn die PVC-Rohre in brandgefährdeter Umgebung verlegt werden, kann hier offenbleiben.

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Auch die Nebenbestimmung Nr. 16, nach der die Beigeladene das Recht haben soll, vom Nutzungsberechtigten auf dessen Kosten jederzeit den Nachweis über die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik bei Bau und Unterhaltung seiner Anlagen zu verlangen, ist mit § 50 TKG nicht vereinbar. Diese Regelung beinhaltet eine Beweissicherungsmöglichkeit für die Beigeladene auf Kosten der Klägerin, derartiges geht über die im Gesetz vorgeschriebene Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik hinaus; eine Nachweispflicht auf Kosten des Lizenznehmers ist dort nicht vorgesehen, diese entspricht auch nicht allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Ob von der Klägerin in besonderen, Anlass dazu bietenden Fällen ein Nachweis verlangt werden kann, ist unerheblich; die Nebenbestimmung Nr. 16, die das „jederzeit" vorsieht, geht darüber weit hinaus.

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Die in Nr. 18 der Nebenbestimmungen getroffene Regelung, nach der die Gewährleistung sich im Übrigen nach den Bestimmungen der VOB richtet und die Gewährleistungsfrist, die mit der Abnahme der Wiederherstellung der jeweiligen Wegefläche beginnt, fünf Jahre beträgt, steht ebenfalls nicht in Einklang mit den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes. Die Verwendung des Zusatzes „im Übrigen" führt dazu, das der verständige Leser diese Regelung auf die vorhergehende Nebenbestimmung Nr. 17 bezieht, zumal letztere die Abnahme nach Beendigung der vom Nutzungsberechtigten ausgeführten Bauarbeiten zum Gegenstand hat und auch Nr. 18 an die Abnahme anknüpft. Damit enthält die Bestimmung Nr. 18 eine Regelung von Gewährleistungsfristen, die von der Verjährungsfrist des § 58 TKG abweicht, der eine zweijährige Verjährungsfrist für die auf den §§ 50 - 57 TKG beruhenden Ersatzansprüchen festlegt. Die Nebenbestimmung Nr. 18 ist demgegenüber so zu verstehen, dass insbesondere für alle in Nr. 17 abgehandelten Mängelansprüche eine fünfjährige Verjährungsfrist gelten soll. Da aber Ersatzansprüche nach dem Telekommunikationsgesetz sich nicht zwangsläufig und in allen Fällen von den Gewährleistungsansprüchen nach der VOB unterscheiden sondern durchaus identisch sein können, beinhaltet die Nebenbestimmung Nr. 18 zumindest teilweise eine Abänderung der gesetzlichen Verjährungsfrist. Derartige von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelungen mögen zwar einer Vereinbarung zugänglich sein, sie dürfen aber nicht einseitig mittels eines Verwaltungsaktes vorgeschrieben werden.

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Die in Nr. 20 u.a. getroffene Regelung, die der Klägerin aufgibt, aus der von ihr zu duldenden Einwirkung, die sich bei der Erfüllung der Aufgaben aus der Straßenbaulast und aus dem Straßenverkehr ergeben, etwa entstehende Nachteile entschädigungslos hinzunehmen, ist gleichfalls vom Telekommunikationsgesetz nicht gedeckt. Dieser Wegfall eventueller Entschädigungs- oder Ersatzansprüche stellt weder eine technische Auflage dar noch eine Frage der Sicherheit und Ordnung und ist somit nicht durch Nebenbestimmungen im Zustimmungsbescheid regelbar.

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Die in Nebenbestimmung Nr. 23 in Satz 1 geregelte Verpflichtung der Klägerin, die Beigeladene und die Beklagte von allen Ansprüchen Dritter freizustellen, die infolge der Herstellung, des Bestehens, des Betriebs, der Instandssetzung oder der Beseitigung der Telekommunikationslinien gegen die Beigeladene oder die Beklagte geltend gemacht werden, sofern nicht die Beigeladene bzw. die Beklagte selbst oder ein von ihnen beauftragter Dritter tätig wurde, stellt weder eine technische Auflage dar noch eine Frage der Sicherheit oder Ordnung, eine gesetzliche Grundlage für diese Verpflichtung zur Freistellung besteht nicht, sie darf daher nicht mittels Verwaltungsakt festgesetzt werden. Die in Satz 2 getroffene Feststellung, dass die Haftung wegen Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit hiervon unberührt bleibt, ist inhaltlich untrennbar mit dem voranstehenden Satz verknüpft; ohne diesen ersten Satz gibt auch der zweite keinen Sinn, deshalb ist auch Satz 2 mit aufzuheben. Die in Satz 4 festgeschriebene Verpflichtung der Klägerin, für die gesetzliche und ihr nach dem Bescheid obliegende Haftung und Gewährleistung eine Versicherung für die Zeit der Benutzung in Höhe von 5 Millionen DM nachzuweisen, stellt unabhängig davon, dass eine Versicherungssumme in der genannten Höhe völlig außer Verhältnis zur konkreten Maßnahme steht, keine haftungsrechtliche Absicherung dar, die nach § 50 Abs. 2 TKG geboten sein könnte.

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Die Nebenbestimmung Nr. 25, in der sich die Beklagte den sofortigen Widerruf dieses Bescheides aus wichtigem Grund vorbehält, steht ebenfalls nicht in Einklang mit der Rechtslage. Das Telekommunikationsgesetz selbst enthält keine Regelung, die eine Widerrufsmöglichkeit des Zustimmungsbescheides betrifft. Die allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes sind nicht so weit gefasst wie der Wortlaut der hier angefochtenen Nebenbestimmung. Durch die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes „wichtiger Grund" geht diese Regelung über die klar umrissenen Widerrufsmöglichkeiten nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz hinaus.

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Schließlich ist auch die Nebenbestimmung Nr. 26 rechtswidrig. Der Vorbehalt der Beklagten, den Bescheid aus wichtigem Grund auch nachträglich noch zu ändern oder mit Auflagen zu versehen, wobei ein wichtiger Grund sich insbesondere durch nachträgliche Erkenntnisse ergeben (können) soll, die bei einer auf Wunsch der Klägerin stark verkürzten Erteilungsfrist nicht abschließend gewonnen werden konnten, ist nicht zulässig. Dieser Vorbehalt, mit dem die Beklagte eine weniger sorgfältige Prüfung der Entscheidungsgrundlagen zu kompensieren beabsichtigt, ist mit den an ein geordnetes Verwaltungshandeln zu stellenden Anforderungen nicht vereinbar. Darüber hinaus ist dies auch mit den für die Bestandskraft von Verwaltungsakten geltenden Grundsätzen nicht vereinbar. Die Befugnis, ohne weiteres auch eigene Fehler im Nachhinein zu Lasten der Klägerin zu bereinigen, geht über die nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz zulässigen Möglichkeiten der Änderung von Bescheiden hinaus.

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Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist hinsichtlich dieses Teils des Verfahrens nur noch über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 161 Abs. 2 VwGO. Dem entspricht es, die diesbezüglichen Kosten der Klägerin und der Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen. Hinsichtlich der Nebenbestimmungen Nr. 3, 7, 10 und 11 hätte die Klage voraussichtlich keinen Erfolg gehabt, da insoweit ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin wegen der fehlenden Relevanz dieser Nebenbestimmungen bei der konkreten Maßnahme nicht gegeben sein dürfte. Hinsichtlich der Nebenbestimmungen Nr. 9 VI und 9 VII a wäre die Klage hingegen voraussichtlich erfolgreich gewesen, da diese Bestimmungen von den Voraussetzungen des § 50 TKG nicht gedeckt gewesen sein dürften; die Nebenbestimmungen Nr. 12 und 19 hat die Beklagte von sich aus aufgehoben und damit dem Klagebegehren entsprochen.

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Hiervon ausgehend ergibt sich gem. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO unter Berücksichtigung des Anteils des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens in der Hauptsache eine Kostenverteilung, nach der von den Gesamtkosten des Verfahrens die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen hat. Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt und sich am Kostenrisiko daher nicht beteiligt hat, trägt nur ihre außergerichtlichen Kosten selbst, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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