Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin zum Schuljahr 2000/2001 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren 1 K 3029/00 in die Jahrgangsstufe 5 der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt xxx wird abgelehnt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Der Tenor soll den Beteiligten vorab telefonisch bekannt gegeben werden.

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Gründe:

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Der am 16. Mai 2000 gestellte Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren 1 K 3029/00 mit Beginn des Schuljahres 2000/2001 in die Jahrgangsstufe 5 der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx x xxxxxxxxxxxxxx, aufzunehmen,

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ist zulässig und begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 S. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder Gefahren zu vereiteln oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Regelungsanordnung setzt voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 194, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]).

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Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihr steht keine andere Möglichkeit des Rechtsschutzes offen, um nicht wiedergutzumachende Nachteile abzuwenden. Bei realistischer Einschätzung der Belastung der Verwaltungsgerichte ist von einer voraussichtlichen Dauer des Klageverfahrens bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss von kaum unter zwei Jahren auszugehen. Besucht die Antragstellerin nach Ablehnung des Aufnahmeantrags durch den Antragsgegner nicht die von ihr gewählte Schule, sondern eine Schule anderer Schulform, so wird sie zwar auch dort auf dieselben Abschlüsse wie an der Gesamtschule vorbereitet. Die Gesamtschule unterscheidet sich jedoch derart wesentlich im Bildungsgang von den anderen weiterführenden Schulen (vgl. dazu etwa §§ 19, 27, 29 ff. Verordnung über die Ausbildung in der Sekundarstufe I [Ausbildungsordnung Sekundarstufe I- AO-S I] vom 21. Oktober 1998, GV NW S. 223), dass ein Wechsel mit zwei Jahren Verzögerung wegen der fortgeschrittenen Ausbildung unter Berücksichtigung einer weiter gehenden Förderung leistungsschwächerer Schüler an den Gesamtschulen im Regelfall nicht mehr zuzumuten ist.

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Ebenso Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 10. September 1987 - 5 B 1930/87 -, zu der Rechtslage im Hinblick auf die entsprechenden Regelungen in §§ 15 ff. Verordnung über die Abschlüsse und die Versetzung in der Sekundarstufe I vom 19. Juli 1984 (GV NW S. 412); Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juli 1995 - 1 L 1824/95 -.

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Besonderheiten, die im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch anderweitig ersichtlich.

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Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, dass ihr der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

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Die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte der Antragstellerin auf Erziehung und Bildung (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen [Verf NRW], Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Grundgesetz [GG]) bzw. ihrer Erziehungsberechtigten, die Erziehung und Bildung ihres Kindes zu bestimmen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Verf NRW, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), schließen den Anspruch auf Zugang zum öffentlichen Bildungswesen unter zumutbaren Bedingungen und dabei insbesondere das Recht ein, zwischen den bestehenden Schulformen zu wählen.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 - m.w.N. und vom 1. Oktober 1997 - 19 A 6455/96 -.

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Die verfassungsrechtlich gewährleistete Schulformwahlfreiheit findet allerdings grundsätzlich ihre Grenze dort, wo die Aufnahme des betreffenden Schülers zu einer Gefährdung des Bildungs- und Erziehungsauftrages der aufnehmenden Schule führen würde, weil deren Kapazität erschöpft ist.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 8. August 1994 - 19 B 1459/00 - und vom 1. Oktober 1997 - 19 A 6455/96 -.

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Im vorliegenden Fall dürfte zwar die Kapazität der von dem Antragsgegner geleiteten Gesamtschule, wie sie durch § 3 Abs. 1 Erstes Gesetz zur Ordnung des Schulwesens im Lande Nordrhein-Westfalen (Schulordnungsgesetz - SchOG), § 5 Abs. 1 Gesetz über die Finanzierung der öffentlichen Schulen (Schulfinanzgesetz - SchFG) und § 5 Abs. 5 Satz 1 Verordnung zur Ausführung des § 5 SchFG (VO zu § 5 SchFG) geregelt ist, ausgeschöpft sein, da der Antragsgegner 180 Schüler (6 Klassen à 30 Schüler) wirksam aufgenommen hat. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die in den genannten Vorschriften normierten Klassenfrequenzhöchstwerte nicht ausnahmslos gelten, der Vorschriftengeber vielmehr auch gewisse Ausnahmetatbestände in der Rechtsverordnung zu § 5 SchFG geregelt hat. Dementsprechend kann eine Überschreitung des Regelwertes gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 SchOG und damit des Klassenfrequenzhöchstwertes gemäß § 5 VO zu § 5 SchFG dann in Betracht gezogen werden, wenn es andernfalls vor dem Hintergrund der genannten verfassungsrechtlichen Garantien zu unerträglichen Ergebnissen kommen würde.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 2. September 1991 - 19 B 2373/91 -; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 11. Juli 1996 - 1 L 2457/96 -, vom 23. Juni 1999 - 1 L 1774/99 - und vom 20. Juli 2000 - 1 L 1183/00 -.

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Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Klassenfrequenzhöchstwert nicht zugleich - etwa aus räumlichen Gründen - die Grenze der tatsächlich möglichen Aufnahmekapazität bildet und die Überschreitung nicht dazu führt, dass eine geordnete Unterrichts- und Erziehungsarbeit unmöglich wird.

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Ein in diesem Sinne unerträgliches Ergebnis hätte die Einhaltung der in § 5 Abs. 5 Satz 1 VO zu § 5 SchFG normierten Obergrenzen der Klassenstärken dann, wenn dies dazu führen würde, dass eine Verletzung des Anspruchs auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung, der dem Aufnahme begehrenden Schüler zusteht, rechtlich folgenlos bliebe. Der Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Aufnahmebegehren stellt sich als - im Falle der Festlegung von Kapazitätsgrenzen und des Überhanges von Anmeldungen verbleibender - Teil des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf freie Wahl der Schulform dar. Als subjektives Recht des betroffenen Schülers und seiner Erziehungsberechtigten ist dieser Anspruch ferner Gegenstand der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Führte aber die in § 5 Abs. 5 Satz 1 VO zu § 5 SchFG normierte Kapazitätsobergrenze, die als rechtliche Obergrenze mit den Fällen der Kapazitätsbegrenzung wegen tatsächlicher Unmöglichkeit nicht gleichzusetzen ist, dazu, dass allein wegen der Erschöpfung der Aufnahmekapazität weitere Aufnahmen ausgeschlossen wären, käme es auf etwaige Fehler im Auswahlverfahren nicht an und wäre der Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung bei einem Anmeldeüberhang nicht mehr durchzusetzen. Eine solche Situation des Wegfalls jeglicher Rechtsschutzmöglichkeiten wäre aber mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren und würde im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 8 Verf NRW, Art. 2 Abs. 1, 6 Abs. 2 und 12 GG zu unerträglichen Ergebnissen führen.

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So liegt der Fall hier. Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist zu Lasten der Antragstellerin rechtswidrig, da mit dem Abstellen auf einzelne Zeugnisnoten der Antragstellerin im Zeugnis des ersten Halbjahres der vierten Jahrgangsstufe ein unzulässiges Auswahlkriterium für die angefochtene Auswahlentscheidung maßgeblich war. Damit hat der Antragsgegner von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung (§ 5 Abs. 2 Allgemeine Schulordnung) nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.

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Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zunächst zwei Gruppen von Schülern entsprechend dem Notendurchschnitt in den Hauptfächern gebildet hat und von den aufzunehmenden Schülern die Hälfte aus der Gruppe mit einem Notendurchschnitt von 3,0 und besser und die andere Hälfte aus der anderen Leistungsgruppe ausgewählt hat. Die damit angestrebte Leistungsheterogenität der Schüler entspricht der Vorgabe des § 4 e Schulverwaltungsgesetz (SchVG), wonach die Gesamtschule in einem differenzierten Unterrichtssystem Bildungsgänge zu allen Abschlüssen der Sekundarstufe I ermöglicht.

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Zur grundsätzlichen Zulässigkeit der am Notendurchschnitt orientierten Bildung von Leistungsgruppen Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 -; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 24. Juli 2000 - 1 L 1318/00 -.

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Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung weiter auf ein ausgewogenes Verhältnis von Jungen und Mädchen und auf die jeweiligen Schulwegzeiten abgestellt hat und schließlich besondere soziale Härtefälle und dabei insbesondere den Geschwisterkinderaspekt berücksichtigt hat; auch diese Aufnahmekriterien sind sachgerecht,

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 -,

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und halten sich in dem durch § 114 VwGO gezogenen zulässigen Rahmen.

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Auch unter Berücksichtigung von § 4 e SchVG ist es jedoch nicht gerechtfertigt, solchen Schülern, die - wie die Antragstellerin - in die Jahrgangsstufe 5 versetzt worden sind, allein deshalb die Aufnahme in eine Gesamtschule zu verwehren, weil ihre Leistungen in bestimmten Fächern Defizite aufweisen. So lange die Versetzungsentscheidung, die dem betreffenden Schüler die Qualifikation für zumindest den Besuch der Hauptschule bescheinigt, als solche Bestand hat, kann ihm der Besuch der Gesamtschule, der unter anderem auch den Hauptschulabschluss ermöglichen soll (vgl. § 29 ff. AO-S I), nicht wegen seines (vermeintlich unzureichenden) Leistungsvermögens versagt werden. Soweit der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 21. Juni 2000, Seite 3, erster Absatz, ausführt, dass die Aufnahmekriterien auch dazu beitragen sollen, dass gute Schülerinnen und Schüler qualitativ an die Prüfungsanforderungen des Abiturs herangeführt werden, rechtfertigt dies zwar aus den genannten Gründen die Bildung von Leistungsgruppen, um ggf. innerhalb dieser Gruppen eine weitere Auswahl anhand leistungsunabhängiger Kriterien zu treffen. Nicht gerechtfertigt ist jedoch der Ausschluss bestimmter Leistungsgruppen oder einzelner Schüler allein wegen ihrer Leistungen, da dies dem Charakter der Gesamtschule widerspräche. Einen solchen Ausschluss einzelner Schüler hat der Antragsgegner aber praktiziert, indem er die Antragstellerin, zu deren Gunsten die übrigen vorrangig angewandten Auswahlkriterien nicht eingriffen, allein wegen ihrer Benotung mit "mangelhaft" im Fach Mathematik und "ausreichend" im Sprachgebrauch nicht aufgenommen hat. Mit diesem Auswahlkriterium hat der Antragsgegner einen von § 4 e SchVG nicht mehr gedeckten Maßstab zu Grunde gelegt, der - da die Auswahlentscheidung letztlich hierauf beruhte - zu deren Rechtswidrigkeit führt.

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Im vorliegenden Eilverfahren kann und muss nicht abschließend geklärt werden, welche Auswirkungen der genannte Fehler im Auswahlverfahren hatte. Da - soweit ersichtlich - allein die Antragstellerin um gerichtliche Überprüfung des Auswahlverfahrens nachgesucht und den Ablehnungsbescheid des Antragsgegners nicht hat bestandskräftig werden lassen, besteht eine beachtliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens in die von dem Antragsgegner geleitete Schule aufgenommen werden müsste, da der Antragsgegner eine neue Auswahlentscheidung hinsichtlich der Antragstellerin nur im Verhältnis zu den wirksam aufgenommenen Schülern treffen müsste, nicht aber im Verhältnis zu den Schülern, deren Aufnahmebegehren wirksam abgelehnt worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass die (vorläufige) Aufnahme der Antragstellerin in die von dem Antragsgegner geleitete Schule tatsächlich unmöglich wäre oder hierdurch eine geordnete Unterrichts- und Erziehungsarbeit unmöglich würde, und deshalb die Kapazitätsüberschreitung nach den oben genannten Maßstäben unzulässig wäre, sind weder von dem Antragsgegner vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

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Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin bestünde im Übrigen auch dann, wenn man ausgehend von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. August 1994, Az.: 19 B 1459/94, annähme, dass die Aufnahmekapazität einer Schule dann nicht erschöpft ist, wenn das Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

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So etwa Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juli 1995 - 1 L 1824/95 -.

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Da aus den oben genannten Gründen das von dem Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft war, führte dies nach der genannten Rechtsprechung dazu, dass die Aufnahmekapazität als nicht ausgeschöpft anzusehen wäre, so dass der Antragstellerin schon deshalb ein Anspruch auf Aufnahme zustünde.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Ungeachtet dieses Erfolgs in der Sache war der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten abzulehnen, da die Antragstellerin keine den Anforderungen des § 166 VwGO i.V.m. § 117 Abs. 2 bis 4 ZPO genügende Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt hat. Entgegen ihren Angaben in der vorgelegten Erklärung bezieht die Antragstellerin nämlich sehr wohl von ihrer Mutter Unterhaltsleistungen, da sie, wie sich aus ihrem Vorbringen im Übrigen ergibt, in deren Haushalt versorgt wird. Damit aber hätte die Antragstellerin auch eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer Mutter vorlegen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.

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