Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen einen Gebührenbescheid des Beklagten vom 4. März 1997 über DM 53.023,44 für die Anlieferung von 89,22 t Hausmüll in die Verbrennungsanlage der Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage xxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxx (GMVA xxxxxxx xxx) im Januar 1997.

3

I.

4

Der Kreis xxxxx gründete als Mehrheitsgesellschafter durch Gesellschaftsvertrag vom 11. Dezember 1984 mit der Stadt xxxxxxxxxxxxx die xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (xxxxxxxx). Aufgabe der xxxxxxxx war die Planung, Errichtung und der Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage für den Kreis xxxxx, welche die Zentraldeponien xxxxxxxxxxxxxxxx und xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ersetzen sollte. Entsprechend dem damaligen Stand der Technik sollte es sich um eine Deponie für unbehandelte Siedlungsabfälle handeln.

5

In Abstimmung mit dem Kreis Wesel führte die xxxxxxxx im Jahre 1987 einen Konzeptwettbewerb über die künftige Struktur der Abfallbeseitigung im Kreisgebiet durch. Der eingesetzte Gutachter schlug eine Kombination von Abfallverbrennung und stofflicher Abfallbehandlung mit Deponie vor. Am 6. Oktober 1988 beschloss der Kreistag, eine Anlagenkombination durch die xxxxxxxx weiterverfolgen und die Planfeststellungsunterlagen erstellen zu lassen sowie die Abfallentsorgung des Kreises langfristig am Standort xxxxxxx xxx zu sichern. Am 14. Dezember 1989 stimmte der Kreistag der Beantragung des Planfeststellungsverfahrens durch die xxxxxxxx zu. Im Januar 1990 wurde der Planfeststellungsantrag für das Abfallentsorgungszentrum xxxxxxxxxx (AEZ xxxxxxxxxx) gestellt, der jeweils im August 1991, Mai 1993 und März 1994 ergänzt wurde.

6

Am 6. April 1994 erging der Planfeststellungsbeschluss der xx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx für das AEZ xxxxxxxxxx hinsichtlich der Müllverbrennungs- und Vorschaltanlage. Dieser setzte eine Verbrennungsleistung der Anlage von 33,2 Tonnen pro Stunde (t/h) fest. Am 19. Dezember 1994 erging der Planfeststellungsbeschluss für die angeschlossene Deponie.

7

Der Betrieb des AEZ xxxxxxxxxx sollte spätestens am 1. Januar 1997 im Anschluss an den Betrieb der Deponie in xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx beginnen. Die Anlage wurde jedoch erst später schlussabgenommen. Sie arbeitet seit Mai 1997 im Vollbetrieb.

8

Mit dem 1. Januar 1997 war die Stadt xxxxxxxxxxxxx gänzlich und ein Teil der Stadt xxxxx dem AEZ xxxxxxxxxx zugewiesen worden. Die Gemeinden xxxxx und xxxxxxxxxx lieferten ab dem 1. Januar 1997 zum AEZ xxxxxxxxxx an. Die Städte xxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxx und die Gemeinden xxxxx und xxxxxxxx wurden zum 17. Februar 1997 dem AEZ xxxxxxxxxx zugewiesen. Für die privaten Containerdienste wurde die Zulieferung zum AEZ xxxxxxxxxx ab dem 5. Mai 1997 bestimmt. Für die Städte xxxxx und xxxxxxxxx erfolgte die Zuordnung ab dem 20. Mai 1997.

9

Für die Klägerin und die Städte xxxxxx und xxxxx (teilweise) war die Zuordnung zum GMVA xxxxxxxxxx zunächst, befristet bis zum 31. Januar 1997, erfolgt.

10

Auf Grund kürzerer Fahrwege der Klägerin und der Stadt xxxxxx zur GMVA xxxxxxxxxx waren diese interessiert, ihre Abfälle weiterhin dorthin zu bringen. Die Stadt xxxxxxxx hatte ihrerseits für ihr linksrheinisches Stadtgebiet ein Interesse, die Abfälle zum AEZ xxxxxxxxxx zu entsorgen. Im Interesse der Städte verhandelte der Kreis xxxxx mit der GMVA xxxxxxxxxx über einen entsprechenden Mengentausch. Mit Schreiben vom 30. Januar 1997 erklärte sich die GMVA xxxxxxxxxx zunächst bereit, den im Stadtgebiet der Klägerin und in den Städten xxxxx und xxxxxx anfallenden Abfall gegen ein Entgelt von DM 190,00 je Tonne zu übernehmen.

11

Eine Vereinbarung über den Mengentausch zwischen der GMVA xxxxxxx xxx und dem AEZ xxxxxxxxxx kam bei einer Besprechung am 27. Februar 1997 bei der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, an der die Stadt xxxxxxxx und der Kreis xxxxx teilnahmen, zu Stande. Am 7. März 1997 wurde eine Vereinbarung über den Abrechnungsmodus getroffen. Darin heißt es:

12

„Die Zuweisung wird unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Änderung mit Zuweisung zum AEZ-xxxxxxxxxx für den Fall erfolgen, dass die GMVA-xxxxxxxxxx die Anlieferung des entsprechenden Mengenaufkommens aus den Städten xxxxxxxxx und xxxxxx aus dem linksrheinischen Gebiet des Stadt xxxxxxxx oder sonstigen Dritten nicht Gewähr leistet. [...] Die Rechnungen über das Mengenaufkommen aus xxxxxxxxx und xxxxxx geht an die xxx, die Rechnungen über das Mengenaufkommen der Stadt xxxxxxxx bzw. sonstiger Dritter geht an die GMVA."

13

Aus der Aufstellung über die auf Grund dieser Vereinbarung tatsächlich ausgetauschten Jahresmengen ergibt sich, dass im Bereich Hausmüll (ohne Sperrmüll) ein Überschuss von 1.695,75 t dem AEZ xxxxxxxxxxx zugeführt wurde.

14

II.

15

Im Jahre 1989 wurde das Abfallaufkommen im Kreis xxxxx im Rahmen der Aufstellung des Abfallwirtschaftskonzepts analysiert. Das thermisch zu behandelnde Abfallaufkommen betrug danach im Jahre 1988 insgesamt 285.000 t. Der mit der Erstellung des Abfallwirtschaftskonzeptes beauftragte Gutachter legte entgegen der Mengenentwicklung in den Jahren ab 1983 eine Stagnation der Abfallmengen zu Grunde. Gleichzeitig ging der Gutachter von einer Steigerung der Wertstofferfassung in den privaten Haushalten und im Gewerbe sowie von einer Steigerung der kompostierten Mengen aus. Unter der Voraussetzung, dass mittelfristig tatsächlich die Wertstofferfassung und -verwertung gesteigert werde, ermittelte er die Gesamtmenge der thermisch zu behandelnden Abfälle auf 225.750 Tonnen pro Jahr (t/a) und daraus eine Kapazität der Verbrennungsanlage von 30 t/h. Auf Grund jahreszeitlicher Schwankungen in Höhe von 20 bis 25 % ermittelte er einen notwendigen Kapazitätsbedarf von 36 t/h.

16

Am 26. Juni 1990 beschloss der Kreistag auf der Grundlage dieses Gutachtens das Abfallwirtschaftskonzept als Satzung.

17

In einer aktualisierenden Untersuchung ermittelte das Ingenieurbüro xxxxxxx im Juli 1991 unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Entwurfes zur Technische Anleitung zur Verwertung, Behandlung und sonstigen Entsorgung von Siedlungsabfällen (TA Siedlungsab-fall - TASi) Abfälle getrennt zu erfassen, und der Erfassungs- und Verwertungsvorgaben der Verpackungsverordnung vom 12. Juni 1991 (BGBl. I, S. 1234), die sukzessive bis zum 1. Januar 1993 in Kraft trat, eine Menge von 238.590 t zu verbrennenden Abfall im Jahre 2000. Im Hinblick hierauf aktualisierte der Kreis xxxxx mit Satzung vom 5. November 1991 sein Abfallwirtschaftskonzept. Hierin ging er von einer Verbrennungsrestmüllmenge von 234.000 t/a aus.

18

Eine von einer beauftragten Ingenieurgesellschaft im Februar 1995 erstellte weitere Prognose über die Abfallmengenentwicklung im Kreis Wesel ergab eine zukünftig zu erwartende thermisch zu behandelnde Abfallmenge zwischen 199.000 und 233.000 t/a.

19

Demgegenüber nahm der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx im Dezember 1991 einen erheblichen Zuwachs der Abfallmengen bis zum Jahre 2000 an und prognostizierte für den Kreis xxxxx für das Jahr 2000 ein Abfallaufkommen von 353.000 t/a. Im März 1992 ging er laut einer Pressemitteilung selbst bei einer Steigerung der stofflichen Verwertungsrate von einer Menge von 268.000 t/a aus, wobei die erforderliche Verbrennungskapazität wegen Reparaturzeiten und Schwankungen im Abfallaufkommen etwa 30 % höher liegen müsse. In der Vorlage zur Sitzung der Entsorgungskommission am 20. Oktober 1993 führte der xxxxxxxxxxxxxxxxxxx zum abfallwirtschaftlichen Datengerüst unter Ziff. 6.15.4 (Verbrennung) aus:

20

„[...] Sofern die Verbrennungsanlage im AEZ xxxxxxxxxx genehmigt wird und in 1996 in Betrieb geht, soll dort sämtlicher nicht vermeidbarer bzw. nicht verwertbarer Siedlungsabfall aus dem Kreisgebiet thermisch behandelt werden. Es ist derzeit nicht realistisch, dass allein durch Abfallvermeidung und -verwertung auf die Verbennungsanteile in der GMVA xxxxxxxxxx (ca. 60.000 t/a) verzichtet werden kann. Insgesamt reichen beide Verbrennungsanlagen aus, um den Siedlungsabfall der angeschlossenen Körperschaften nach dem Stand der Technik zu behandeln."

21

In der Auswertung zur Abfallbilanz 1997 gibt die xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx die Mengenentwicklung der Siedlungsabfälle im Kreis xx xxx, die zur Beseitigung anfallen, an mit 238.400 t/a für das Jahr 1992, mit 211.000 t/a für das Jahr 1993, mit 210.000 t/a für das Jahr 1994 und 204.600 t/a für das Jahr 1995.

22

Ausweislich der Abfallbilanz Nordrhein-Westfalen für Siedlungsabfälle ergeben sich für den Kreise xxxxx in den Abfallfraktionen Hausmüll (ohne getrennt gesammelte Bioabfälle), hausmüllähnliche Gewerbeabfälle, Sperrmüll und Straßenkehricht (Nr. 1, 2, 3 und 6) für das Jahr 1995 eine tatsächliche Jahresabfallmenge von 164.200 t, für das Jahr 1996 von 155.300 t und für das Jahr 1997 von 129.490 t.

23

Zur Auswertung der Abfallbilanz 1997 führte die xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx aus:

24

„Durch die MVA im Entsorgungszentrum xxxxxxxxxx, die 1997 ihren Betrieb aufgenommen hat, ist der Kreis xxxxx in einer besonderen Situation. Dadurch dass fast sämtliche Abfälle aus dem gewerblichen Bereich als Abfälle zur Verwertung deklariert werden und damit nicht mehr der MVA xxxxxxxxxx angedient werden, um den vermeintlich hohen Kosten der Verbrennungsanlage zu entgehen, fehlen die Gewerbeabfälle in der MVA. Dies hat wiederum Auswirkungen auf das Akquisitionsverhalten im Kreis xxxxx. Dort werden jetzt Abfälle zur Verwertung in die Verbrennung geholt, was derzeit nur zu Dumpingpreisen möglich ist. 1997 lag die Abfallmange, die für die Beseitigung in einer MVA relevant ist, noch knapp über 150.000 t. Sollte sich die Situation im Kreis xxxxx weiter verschärfen, wird sich die Abfallmenge auf den prognostizierten Korridor von 120.000 t bis 130.000 t zu bewegen."

25

III.

26

Der Kreis xxxxx hat als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger mit Entsorgungsvertrag vom 27. August 1992 mindestens bis zum 31. Dezember 2014 die xxxxxxxx mit der Entsorgung derjenigen Abfälle beauftragt, die seiner Entsorgungspflicht unterliegen. Der Entsorgungsvertrag (ESV) bestimmt:

27

㤠1 Vertragsgegenstand

28

(1) Der Kreis beauftragt die xxx als Dritten i.S. des § 3 Abs. 2 Satz 2 Abfallgesetz mit der weiteren Durchführung des Planfeststellungsverfahrens sowie der Errichtung und dem Betrieb der Anlagen des AEZ entsprechend dem jeweiligen Planfeststellungsbeschluss. Zu den Aufgaben der xxx gehören insbesondere die stoffliche und thermische Behandlung und Verwertung der jeweils der Entsorgungspflicht des Kreises unterliegenden Abfälle einschließlich der Vermarktung der gewonnenen Sekundärrohstoffe [...].

29

(7) Nach Fertigstellung der Anlage des AEZ obliegt der xxx der Gesamtbetrieb aller Anlagen. Die xxx verpflichtet sich, sämtliche zur ordnungsgemäßen Behandlung, Verwertung oder Entsorgung der in Abs. 1 genannten Abfälle erforderlichen Aufgaben nach Maßgabe des Vertrages eigenverantwortlich durchzuführen [...]

30

§ 9 Entgelte

31

(1) Der Kreis stellt in Abstimmung mit der xxx jeweils zum 30. April eines jeden Jahres für das Folgejahr einen Mengenplan der monatlich zu behandelnden Abfälle auf.

32

(2) Auf der Grundlage dieses Mengenplanes enthält die xxx vom Kreis für ihre Leistungen nach im Voraus kalkulierte Entsorgungsentgelte (DM/t), soweit sie nicht für solche Leistungen im unmittelbaren Vertragsverhältnis zu Direktanlieferern im eigenen Namen privatrechtliche Entgelte erhebt. [...]

33

(4) Die Entgeltkalkulation hat den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften zu entsprechen. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sind dies die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 [...].

34

(5) Die Vertragsparteien vereinbaren den für die Berechnung der Selbstkostenpreise erforderlichen kalkulatorischen Gewinn in der Zeit bis zur Inbetriebnahme der Anlagen in Form eines Festbetrages, wobei der Betrag der Höhe nach jeweils festgelegt wird. Ab dem Kalenderjahr, das auf die Inbetriebnahme folgt, wird der Gewinn der Höhe nach einem Prozentsatz [...].

35

(6) Die Entgelte sind nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen getrennt nach den jeweiligen Aufgabenbereichen aufzuführen. [...]

36

(9) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 ersetzt der Kreis der xxx bis zur Inbetriebnahme der Analgen und während einer Anlaufphase von maximal drei Jahren - bezogen auf jede Anlage - auf Nachweis die zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung angefallenen Selbstkosten im Sinne der LSP.

37

(11) Die Vertragsparteien werden - sobald die kalkulatorischen Möglichkeiten hierfür gegeben sind - für abgrenzbare Teilleistungen auch innerhalb der Anlaufphase feste Preise nach den in den Abs. 1 bis 7 festgelegten Grundsätzen vereinbaren."

38

§ 9 Abs. 5 wurde mit Vertragsänderung vom 4. August/4. September 1995 in den Vertrag neu aufgenommen. Zuvor enthielt der Entsorgungsvertrag eine entsprechende Bestimmung nicht. In der Beschlussvorlage an den Kreistag heißt es:

39

„Nach § 9 Abs. 8 [jetzt: Abs. 9] des Entsorgungsvertrages zwischen dem Kreis xxxxx und der xxx ist bis zur Inbetriebnahme der Anlagen die Erstattung der anfallenden Selbstkosten im Sinne der Leitsätze für die Preisvereinbarung auf Grund von Selbstkosten (LSP) vereinbart. Darüber hinaus ist die xxx auch nach Inbetriebnahme verpflichtet, ihre Entgelte auf Grundlage der LSP zu kalkulieren.

40

Nach LSP umfasst eine Preisberechnung zulässigerweise den kalkulatorischen Gewinn. Dies ist auch durch das Urteil des OVG Münster nicht ausgeschlossen. Der Entsorgungsvertrag enthält jedoch bisher keinen Maßstab zur Ermittlung des für die Preisberechnung anzusetzenden kalkulatorischen Gewinnes. [...]"

41

Mit „Vereinbarung über die Höhe der Vergütung des allgemeinen Unternehmerwagnisses entsprechend der Vorschrift Nr. 52 LSP im Rahmen der Nachkalkulation der Entsorgungsentgelte für 1997" vom 6./11. August 1998 zwischen dem Kreis xxxxx und der xxxxxxxx wurde für die Berechnung der „Selbstkosten-Erstattungspreise 1997" ein Festbetrag für die Vergütung des allgemeinen Unternehmerwagnisses von DM 6.600.000,00 vereinbart.

42

IV.

43

Die Satzung des Kreises xxxxx über die Abfallentsorgung im Kreis xxxxx vom 12. Dezember 1996 (AES 1997), veröffentlicht im Amtsblatt des Kreises xxxxx vom 18. Dezember 1996 (Nr. xx), bestimmt:

44

㤠1 Aufgabe

45

(1) Der Kreis betreibt die Entsorgung der Abfälle aus seinem Gebiet nach Maßgabe der Gesetze und dieser Satzung als öffentliche Einrichtung. Diese bildet eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit.

46

(2) Der Kreis kann sich zur Durchführung seiner Aufgaben ganz oder teilweise Dritter bedienen. [...]

47

§ 5 Abfallbeseitigungsanlagen

48

(1) Dem Kreis xxxxx steht folgende Abfallbeseitigungsanlage zur Verfügung

49

Abfallbeseitigungszentrum xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx

50

Dem Kreis xxxxx stehen für den Fall des § 5 Abs. 3 und für die Verwertung folgende weitere Anlagen zur Verfügung:

51

1. GMVA xxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxx

52

[...].

53

(2) Die Zuweisung der Gemeinden und der in § 7 Abs. 3 genannten Abfallbesitzer/innen zu den in Absatz 1 genannten Anlagen ergibt sich aus der Anlage 2 beigefügten Liste. Die Liste ist Bestandteil dieser Satzung.

54

(3) Der Kreis xxxxx ist berechtigt, im Einzelfall von der Zuordnung nach Absatz 2 abzuweichen, wenn dies aus Gründen einer ordnungsgemäßen Beseitigung oder aus organisatorischen oder technischen Gründen erforderlich ist, [...].

55

§ 9 Inanspruchnahme der Abfallentsorgungsanlagen durch Städte und Gemeinden

56

Die kreisangehörigen Städte und Gemeinden haben im Rahmen der §§ 1 bis 3 die in ihrem Gebiet anfallenden Abfälle einzusammeln und zu den vom Kreis xxxxx dafür gemäß § 5 zur Verfügung gestellten Abfallentsorgungsanlagen zu befördern. [...]

57

§ 18 Gebühren

58

Für die Inanspruchnahme der in § 5 Abs. 1 aufgeführten Abfallentsorgungsanlagen werden Benutzungsgebühren nach der zu dieser Satzung erlassenen „Gebührensatzung zur Abfallsatzung des Kreises xxxxx" in der jeweils gültigen Fassung erhoben."

59

Anlage 2 zur AES 1997 weist die Klägerin für Abfälle aus kommunalen Sammlungen dem AEZ xxxxxxxxxx zu und bestimmt als Ausweichanlage bis zu seiner Inbetriebnahme die GMVA xxxxxxxxxx und die Zentraldeponie xxxxxxxxxxxxxxxx.

60

V.

61

Die Klägerin ist eine große kreisangehörige Gemeinde im Kreisgebiet des Beklagten. Sie betreibt ihre Abfallentsorgung entsprechend ihrer Satzung über die Abfallentsorgung vom 18. Dezember 1991 (AES 1991) als öffentliche Einrichtung.

62

Die Betreiberin der GMVA xxxxxxxxxx ist als Zweckverband gegründet worden und Mitte der 80-er Jahre in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt worden. Die Klägerin ist Gesellschafterin dieser Gesellschaft.

63

Kraft öffentlich-rechtlicher Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Kreis xxxxx vom 10./13. Dezember 1982 war die Klägerin berechtigt, die in ihrem Gebiet anfallenden und von ihr einzusammelnden Abfälle zur GMVA xxxxxxxxxx zu entsorgen. Darin heißt es:

64

„1. Die Stadt xxxxxxxxx führt ab dem 01.01.1983 in ihrem Gebiet die dem Kreis xxxxx [...] obliegende Abfallbeseitigung durch. Der Stadt xxxxxxxxx obliegt das Behandeln, Lagern und Ablagern der Abfälle. Sie bedient sich hierzu der Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage xxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxx. [...]."

65

Diese Vereinbarung hat die Beklagte mit Schreiben vom 30. November 1994 in Ansehung der zu erwartenden Inbetriebnahme des AEZ xx xxxxxxxx zum 31. Dezember 1996 gekündigt.

66

Mit Bescheid der Beklagten vom 20. Dezember 1996, gestützt auf § 5 Abs. 3 AES 1997 war die Klägerin mit Wirkung vom 2. Januar 1997, befristet bis zum 31. Januar 1997, der GMVA xxxxxxxxxx als Ausweichanlage im Sinne der AES 1997 zugeordnet worden. Dieser Zeitraum wurde mit Bescheid vom 31. Januar 1997 weiter verlängert.

67

Die GMVA xxxxxxxxxx teilte dem Beklagten unter dem 30. Januar 1997 mit, der Entsorgungspreis „Hausmüll" betrage für diesen Zeitraum DM 190,00 pro Tonne.

68

VI.

69

Am 2. Januar 1997 lieferte die Klägerin 89,22 t Hausmüll bei der GMVA xxxxxxxxxx an. Mit dem angefochtenen Gebührenbescheid vom 4. März 1997 zog der Beklagte die Klägerin zu einer Abfallgebühr in Höhe von DM 53.023,44 heran für die Anlieferung von 89,22 t Hausmüll (ASN 91101-91) zur GMVA xxxxxxxxxx.

70

Grundlage der Heranziehung ist die Abfallgebührensatzung des Kreises xxxxx vom 12. Dezember 1996 (AGS 1997), die im Amtsblatt des Kreises xxxxx vom 18. Dezember 1996 (Nr. xx) veröffentlicht wurde. Sie trat am 1. Januar 1997 in Kraft. Die Satzung bestimmt:

71

㤠1

72

Der Kreis erhebt zur Deckung der ihm durch die Abfallentsorgung entstehenden Kosten Benutzungsgebühren auf Grund des Kommunalabgabengesetzes [...].

73

§ 2

74

Gebührenpflichtig sind die Benutzer der Abfallentsorgungsanlagen. [...]

75

§ 4

76

1) Die Abfallgebühren ermitteln sich aus dem Gewicht (DM je kg) der Abfälle; [...]. Die Gebührensätze für die einzelnen Abfallarten ergeben sich aus der Anlage 1, die Bestandteil dieser Atzung ist. [...]

77

§ 5

78

1) Die von den Gemeinden zu entrichtenden Gebühren werden vom Kreis xxxxx durch Bescheid festgesetzt und sind nach Bekanntgabe des Bescheides fällig. [...]"

79

Die Anlage 1 zur AGS 1997 sieht für Abfälle mit dem Abfallschlüssel (ASN) 91101 (Hausmüll) eine Gebühr je Einheit von DM 594,30 vor.

80

Mit Satzung vom 24. August 2000 änderte der Kreis xxxxx § 5 Abs. 1 AGS 1997 im Wege des Dringlichkeitsbeschlusses wie folgt:

81

„Die von den Gemeinden zu entrichtenden Gebühren werden vom Kreis xxxxx durch Bescheid festgesetzt und sind mit Bekanntgabe des Bescheides fällig ."

82

Die Änderungssatzung misst sich Rückwirkung auf den 1. Januar 1997 bei und bestimmt hinsichtlich der neuen Fälligkeitsbestimmung weiter, dass die auf Grund der Rückwirkung ggf. entstehenden Säumniszuschläge nicht zu erheben sind.

83

VII.

84

Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22. April 1997 zurück.

85

Zur Begründung führte er aus, die Abfallgebühr sei auf der Grundlage der Abfallgebührensatzung des Kreises xxxxx vom 12. Dezember 1996 zutreffend ermittelt worden. Die Satzung selbst stelle wirksames Ortsrecht dar. Bei der Beschlussfassung über die Gebührensatzung sei von einem Beginn des Vollbetriebes des AEZ xxxxxxx xxx ab dem 15. April 1997 ausgegangen worden.

86

Das AEZ xxxxxxxxxx sei nicht überdimensioniert. Insofern enthielten die Seiten 17 ff. des Abfallwirtschaftskonzeptes 1989 nur eine Ist-Darstellung der Abfallmengen, die eingesammelt würden; nicht eingerechnet seien die Abfallmengen, welche die Gemeinden von ihrem Anschluss- und Benutzungszwang ausgenommen haben. Verschiedene Gemeinden, so auch die Klägerin, wiesen keinen hausmüllähnlichen Gewerbeabfall aus. Das gelte auch für die Abfallfraktionen Straßenkehricht und Marktabfälle.

87

Bei einem Aufkommen von 278.000 t zu verbrennender Abfälle im Jahre 1988 sei im Planfeststellungsantrag von einer Kapazität von 234.000 t/a ausgegangen worden. Die Abfallmengenentwicklung über 268.000 t (1989), 281.000 t (1990), 259.000 t (1991) und 191.000 t (1996) habe eine geringere Kapazität der Anlage nicht zugelassen.

88

Es würden auch keine Gewinne an die Gesellschafter der xxxxxxxx ausgeschüttet. Lediglich deren Selbstkosten (Verzinsung des Eigenkapitals) würden erstattet. Zu Recht seien auch DM 250.000,00 für die Öffentlichkeitsarbeit angesetzt worden.

89

Dagegen richtet sich die am 9. Mai 1997 erhobene Klage, die im wesentlichen wie folgt begründet wird.

90

Das AEZ xxxxxxxxxx sei überdimensioniert, es bestehe eine sog. echte Überkapazität. Bei einer Leistung von 33,2 t/h und einer mittleren Betriebsdauer von 7.500 Stunden pro Jahr (h/a) ergebe sich eine Jahreskapazität von 241.500 t/a.

91

Das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises xxxxx gehe mit zu verbrennenden Abfällen von 225.750 t im Jahre 1989 und 238.590 t im Jahre 1991 von objektiven Fehleinschätzungen des sich in der Zukunft entwickelnden Bedarfs aus. So habe sich die thermisch zu behandelnde Restmüllmenge von 405 kg je Einwohner (kg/E) im Jahre 1988 auf 279 kg/E im Jahre 1995 in der Planungsphase des AEZ xxxxxxxxxx verringert. Diese Entwicklung sei auf Grund des Inkrafttretens der Verpackungsverordnung, mit der entsprechenden Öffentlichkeitsarbeit, der TA-Siedlungsabfall und des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz vom 27. September 1994 vorhersehbar gewesen. Die Planung hätte in diesem Stadium noch korrigiert werden können. Sie sei von der xxxxxxxx mit Billigung des Kreises xx xxx als Mehrheitsgesellschafter aber nicht umgesetzt worden. Das gelte auch für die Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen, die zu einem weiteren Abnahme des von der Beklagten aus zu verbrennenden Abfalls geführt habe.

92

Unberücksichtigt geblieben sei auch, dass Abfälle in einer Größenordnung von 60.000 t/a aus dem Stadtgebiet der Klägerin und der Städte xxxxx und xxxxxx zur GMVA xxxxxxxxxx tatsächlich entsorgt werden konnten. Für diese bestand eine ausreichende Entsorgungssicherheit, sodass insofern eine Kapazitätserweiterung des AEZ xx xxxxxxxx nicht erforderlich war.

93

Auch die Änderung des Planfeststellungsbeschlusses vom 6. April 1994 mit der Erweiterung des Einzugsgebietes des AEZ xx xxxxxxxx auf das gesamte Land Nordrhein-Westfalen zeige die Überkapazität auf. So sei auch die flächendeckende Einführung der sog. Bio-Tonne bereits im damaligen Zeitpunkt fest eingeplant gewesen, ohne dass die dadurch zu erwartende Mengenreduzierung auf 119.000 t brennbarer Abfälle pro Jahr in die Untersuchung des Abfallaufkommens des Kreises xxxxx vom Februar 1995 Eingang gefunden hätten. Zudem habe die Untersuchung des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (xxxx) vom Mai 1997 gezeigt, dass im Jahre 2005 von einer Gesamtabfallmenge von jährlich zwischen 151.864 und 217.496 t ausgegangen werden müsse; von dieser seien nur zwischen 121.806 und 176.463 t jährlich thermisch zu behandeln.

94

Die Gebührenerhebung verstoße auch gegen das Äquivalenzprinzip, nach dem der Gebührenbelastung eine zeitlich entsprechende Benutzung der Einrichtung gegenüberstehen müsse. Danach dürften Kosten für eine Anlage, die in absehbare Zukunft nicht (voll) ausgelastet ist, nicht den jetzigen Nutzern in Rechnung gestellt werden. So sei die Betriebsübernahme der Verbrennungsanlage in der Sitzung des Kreistages vom 26. Juni 1997 erst für den 1. Oktober 1997 geplant gewesen.

95

Zudem lasse die Gebührenbedarfsberechnung aus sich heraus nicht erkennen, ab welchem Zeitpunkt die Kosten für das AEZ xxxxxxxxxx aktiviert worden sind. Eine Zuordnung ab dem 1. Januar 1997 verletze den Grundsatz der periodengerechten Zuordnung. Nur die Ergänzungsvorlage gebe Auskunft darüber, dass die Kosten für das AEZ ab dem 15. April 1997 bei der Gebührenkalkulation Berücksichtigung gefunden hätten.

96

Die Gebührenbedarfsberechnung habe auch nicht berücksichtigt, dass die ansatzfähigen Kosten durch die Nutzung der GMVA xxxxxxxxxx geringer seien.

97

Die Festsetzung und Kalkulation des Gebührensatzes obliege dem Kreistag. Das bedinge, dass die auf Grund der Einschaltung von Fremdfirmen an diese zu erbringenden Leistungen (Entgelte) in der Gebührenbedarfskalkulation vollständig ausgewiesen und dem Kreistag bekannt sein müssen. Der Kreistag könne nur so von seinem ihm zustehenden Ermessen über die Höhe und Zusammensetzung der Gebühr Gebrauch machen. In der Sitzungsvorlage habe es aber nur geheißen, die xxxxxxxx habe dem Kreis gemäß § 9 des Entsorgungsvertrages die kalkulierten Entsorgungsentgelte mitgeteilt. Der Kreistag habe daher bei der Festsetzung des Gebührensatzes keine Kenntnis vom Zustandekommen der Entsorgungsentgelte gehabt, also auch nicht darüber, ob diese unter Beachtung der LSP zu Stande gekommen sind.

98

Zudem sei die Kalkulation des Verbrennungspreises nach Selbstkosten grundsätzlich ausgeschlossen, da es sich um eine marktgängige Leistung handele. In die Kalkulation habe deshalb nur der Marktpreis Eingang finden dürfen. Gehe man aber davon aus, dass es sich nicht um eine marktgängige Leistung handele, die xxxxxxxx also ein Monopol innehabe, sei der Ansatz eines unternehmerischen Gewinns verfehlt. Denn bei dieser monopolartigen Stellung, bei der der Kreis bis zum Jahre 2014 die bei ihm angefallenen Abfälle ausschließlich der xxxxxxxx zur Entsorgung zu überlassen habe, und einer Abrechnung zu Selbstkostenpreisen gehe die xxxxxxxx kein unternehmerisches Risiko ein, das den Ansatz eines Unternehmergewinns rechtfertige.

99

Die Klägerin beantragt,

100

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 4. März 1997 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 22. April 1997 aufzuheben.

101

Die Beklagte beantragt,

102

die Klage abzuweisen.

103

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

104

Entscheidungsgründe:

105

Die zulässige Klage ist unbegründet.

106

Der angefochtene Gebührenbescheid ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er findet seine Grundlage in der Abfallgebührensatzung des Kreises xxxxx in der geänderten Fassung vom 24. August 2000 (AGS 1997). Diese stellt - auch hinsichtlich des maßgeblichen Gebührensatzes von DM 594,30 je t - wirksames Ortsrecht dar.

107

I.

108

Die Gebührensatzung ist formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen, An der Beschlussfassung haben keine Firmenvertreter der xxxxxxxx teilgenommen. Sie waren nach Angaben der Beklagten lediglich in der Sitzung des Kreistages zugegen, um eventuelle Rückfragen beantworten zu können. An der Beschlussfassung haben sie nicht mitgewirkt.

109

Die nach § 2 KAG NW notwendige Fälligkeitsregelung in § 5 Abs. 1 AGS 1997 ist nach der Satzungsänderung vom 24. August 2000 nicht mehr zu beanstanden. Die zuvor ungenügende Fälligkeitsbestimmung „nach" Bekanntgabe des Bescheides ist - zulässigerweise - mit Rückwirkung zum 1. Januar 1997 in die zeitlich nunmehr hinreichend bestimmte Fälligkeit „mit" Bekanntgabe geändert worden, ohne dass dadurch eine Verschlechterung der Rechtsposition der Gebührenpflichtigen durch eine Vorverlagerung des Fälligkeitszeitpunktes eingetreten ist. Denn die Beklagte hat gleichzeitig auf die Erhebung eventuell angefallener Säumniszuschläge verzichtet.

110

II.

111

Die Abfallgebührensatzung stellt auch hinsichtlich des Gebührensatzes materiell gültiges Ortsrecht dar. Der hier streitige Gebührensatz von DM 594,30 je t für Abfälle zur Müllverbrennungsanlage und Vorschaltanlage nach § 4 Abs. 1 AGS 1997 i.V.m. der Anlage 1 zur AGS 1997 entspricht den gesetzlichen Vorgaben, namentlich der Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NW. Danach soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Anlage nicht überschreiten.

112

Diesen Anforderungen genügt die Gebührenbedarfsberechnung des Kreises. Sie führt nicht zu einer Kostenüberschreitung und berücksichtigt bei der Veranschlagung auch nur die ansatzfähige Kosten im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NW. Die vom Kreis angesetzten, voraussichtlichen Kosten von DM 113.486.548,00 für das Jahr 1997 sind so nicht zu beanstanden.

113

1.

114

Hinsichtlich der Höhe der anzusetzenden Kosten ist rechtlich davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss.

115

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 5. August 1994 - 1248/92 - (UA, Seite 33) m.w.N., in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428

116

Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls keine Auswirkungen auf die Gültigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind. Hiernach ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,

117

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 5. August 1994 - 1248/92 - (UA, Seite 33) m.w.N., in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428

118

Es bedarf dazu - anders als im Beitragsrecht nach § 8 KAG NW - keiner vom Gemeinderat beschlossenen stimmigen Kalkulationsgrundlage, da der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den gesetzlichen Anforderungen genügen muss,

119

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 - m.w.N., in: NVwZ-RR 1996, 695 (695) = EStT NW 1996, 185 = StGRat 1995, 484 = NWVBl. 1995, 470 = WuM 1996, 99 = ZKF 1996, 37.

120

Wie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen in der Vergangenheit bereits mehrfach entschieden hat, können lediglich Kostenüberschreitungen von bis zu 3 % noch als unerheblich angesehen werden,

121

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteile vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - (UA, Seite 34 m.w.N.), in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428 und vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - (UA, Seite 28), in: GemHH 1996, 284 = NVwZ-RR 1996, 695 = OVGE 44, 211 = NVwZ 1995, 1238 = ZMR 1995, 273 = DWW 1995, 149 = StGRat 1995, 191 = ZKF 1995, 109 = NWVBl. 1995, 173 Beschluss vom 20. November 1998 - 9 A 3341/98 - (BA, Seite 4).

122

Dieser Rechtsprechung schließt sich das erkennende Gericht an.

123

Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass eine Vermutung besteht, der Satzungsgeber wolle die Gebührensätze in der beschlossenen Höhe auch unter Berücksichtigung veränderter Berechnungsansätze aufrechterhalten, und dass der Gebührenschuldner durch eine zwar fehlerhaft begründete, letztlich aber mit dem Gesetz in Einklang stehende untergesetzliche Norm nicht in Rechten beeinträchtigt wird.

124

Im Rahmen der vom Kreis bei Aufstellung der Gebührenkalkulation zu treffenden Prognoseentscheidung, welches die voraussichtlichen ansatzfähigen Kosten nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG NW, § 9 Abs. 2 LAbfG 1995 für die von ihm nach § 1 Abs. 1 AES 1997 betriebene öffentliche Einrichtung Abfallentsorgung sein werden, hat der Kreis die Entgelte der im Jahr 1997 in Anspruch zu nehmende Fremdleistungen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 KAG) zutreffend abgeschätzt (2.) und hat auch im Übrigen nur ansatzfähige Kosten berücksichtigt, da für das Gebührenjahr 1997 eine Überkapazität nicht festzustellen ist (3.).

125

2.

126

Fremdleistungen sind insoweit die Dienste und Tätigkeiten, die der Dritte als mit der Durchführung der Abfallentsorgung im Kreisgebiet beauftragte juristische Person des privaten Rechts für den Kreis ausführt,

127

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. zuletzt Urteil vom 2. Februar 2000 - 9 A 3915/98 - (UA, Seite 15 m.w.N.).

128

Dabei kann dritte Person in diesem Sinn auch eine juristische Person des Privatrechts sein (z.B. eine GmbH), an der eine Gemeinde mit Mehrheit beteiligt ist,

129

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 3977/93 - (UA, Seite 13 m.w.N.).

130

Es spielt dabei keine Rolle, ob eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt und wie hoch diese ist; entscheidend ist allein dass eine von der kommunalen Körperschaft im Rechtssinne rechtlich getrennte juristische Person handelt,

131

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 3977/93 - (UA, Seite 13 m.w.N.).

132

Um eine solche handelt es sich bei der xxxxxxxx.

133

Für die Prognose, welches Entgelt der Fremdleister wahrscheinlich für den für 1997 prognostizierten Leistungsumfang verlangen konnte, ist auszugehen von den vertraglichen Grundlagen. Im Rahmen der Entgeltregelung in § 9 Abs. 4 und 5 ESV stellte der Kreis im Rahmen seiner Gebührenkalkulation zu Recht den von der xxxxxxxx im Rahmen einer Vorkalkulation geforderte Preis ein, da dieser den gesetzlichen Vorgaben entsprach.

134

Solche gesetzlichen Vorgaben für Entgelte für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge enthalten die Verordnung PR VO Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen i.d.F. vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094) - PR VO Nr. 30/53 - und die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP - (Anlage zur PR VO Nr. 30/53). Die Einhaltung der LSP ist für - wie hier - vereinbarte Selbstkostenerstattungspreise (siehe §§ 5 Abs. 6 Nr. 2, 7 PR VO Nr. 30/53) zwingend (§§ 8, 1 Abs. 3 PR VO Nr. 30/53),

135

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteile vom 30. September 1996 - 9 A 3977/93 (UA, Seite 14, m.w.N.) und zuletzt vom 20. Februar 2000 - 9 A 3915/98 - (UA, Seite 15 f.).

136

Diesen Anforderung genügt die Kalkulation des Kreises, da sich auf Grund des geschlossenen Entsorgungsvertrages weder ein Marktpreisvorrang (§§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 PR VO Nr. 30/53) ergibt (a.) noch festzustellen ist, dass die kalkulierten Preise entgegen der LSP oder dem Entsorgungsvertrag angesetzt wurden (b.)

137

a.

138

Der Kreis ging bei der Kalkulation zulässigerweise von Selbstkosten aus, da nach dem geschlossenen Entsorgungsvertrag Selbstkostenpreise zulässigerweise fest über die gesamte Laufzeit des Vertrages vereinbart worden sind. Das ergibt eine Auslegung des Entsorgungsvertrages entsprechend den Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB, die auch im öffentlichen Recht Anwendung finden.

139

Dem Wortlaut nach enthält § 9 Abs. 4 ESV nur die Bestimmung, die Entgeltkalkulation habe den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften zu genügen, insbesondere der PR VO Nr. 30/53. Diese sieht Marktpreise und Selbstkostenpreise vor, wobei Marktpreisen der grundsätzliche Vorrang gebührt (§ 1 Abs. 1 PR VO Nr. 30/53). Der Wortlaut stellt zudem klar, dass eine jährliche Entgeltkalkulation stattzufinden hat.

140

Das drückt auch § 9 Abs. 1 und 2 ESV aus; danach sind auf Grund des jährlich zu erstellenden Mengenplans die Entsorgungsentgelte zu kalkulieren. Eine solche systematische Betrachtung muss auch berücksichtigen, dass § 9 Abs. 5 ESV ausdrücklich Selbstkostenpreise benennt. Er ordnet an, dass „für die Berechnung der Selbstkostenpreise" ein kalkulatorischer Gewinn vereinbart werden soll.

141

Diese Formulierung ist im Hinblick auf die Stellung des § 9 Abs. 5 ESV und seine Einführung erst mit der Vertragsänderung mehrdeutig. Er könnte im Hinblick auf die dem Wortlaut nach mehrdeutige Regelung in § 9 Abs. 4 ESV bedeuten, dass für den Fall, dass nach der PR VO Nr. 30/53 Selbstkostenpreise angesetzt werden dürfen, bei der Kalkulation dieser Selbstkostenpreise ein kalkulatorischer Gewinn berücksichtigt werden darf. Die Überzeugung der Parteien, dass über die gesamte Vertragslaufzeit ein Selbstkostenpreis anzusetzen sei, da es in diesem Bereich keine marktgängige Leistung im Sinne des § 4 Abs. 1 PR VO Nr. 30/53 gebe, wäre dann nur Geschäftsgrundlage der Parteien, die keinen Eingang in den Entsorgungsvertrag gefunden hätte. Würde sich dann später herausstellen, es gibt doch eine marktgängige Leistung, wäre diese - nicht in den Vertrag aufgenommene - Geschäftsgrundlage nachträglich weggefallen, sofern die von der xxxxxxxx geschuldete Leistung dieser dann unzumutbar geworden wäre. Das Schuldverhältnis wäre dann entsprechend den in der Rechtsprechung der Zivilgerichte entwickelten Grundsätzen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage der Wirklichkeit anzupassen.

142

Das Gericht meint hingegen, dass aus der Entstehungsgeschichte der Entgeltregelung darauf zu schließen ist, dass mit der Einführung des § 9 Abs. 5 ESV die Abrechnung zu Selbstkostenpreisen selbst vertragliche Regelung geworden ist. Denn damit ist die Entgeltkalkulation zu Selbstkosten in Abweichung von § 9 Abs. 4 ESV nicht mehr eine Kalkulationsmöglichkeit, sondern die vertraglich gewollte Entgeltkalkulation. Die nachträgliche Einführung dieser Regelung gibt gerade zu erkennen, was die Vertragsparteien bei Vertragsschluss gewollt haben. Sie ist so Vertragsbestandteil geworden. Auch Sinn und Zweck des gesamten Entsorgungsvertrages lassen nur diese Auslegung zu. Denn mit dem Vertrag wurde die xxxxxxxx nicht nur damit beauftragt, den Abfall zu verbrennen; sie hat sich nach § 1 ESV auch zur Durchführung des Planfeststellungsverfahrens, zur Errichtung und zum Betrieb des AEZ xxxxxxxxxx verpflichtet. Sie wurde vom Kreis als Dritter im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG beauftragt. Diese Verpflichtung hat die xxxxxxxx bei wirtschaftlicher Betrachtung aber nur auf sich nehmen können, wenn die Entgelte jährlich neu auf Grund von Selbstkostenpreisen kalkuliert werden.

143

Ergibt die Auslegung des Vertrages somit, dass für die gesamte Vertragslaufzeit Selbstkosten fest vereinbart sind, lässt es das Gericht ausdrücklich dahinstehen, was die Leistung ist, zu der sich die xxxxxxxx verpflichtet hat und für die es zu untersuchen gilt, ob diese marktgängig im Sinne des § 4 Abs. 1 PR VO Nr. 30/53 ist. Denn bei dieser Auslegung des Entsorgungsvertrages ist auf das Jahr des Vertragsschlusses abzustellen, wegen der Vertragsergänzung also auf das Jahr 1995.

144

Für diese Jahr kann aber die Marktgängigkeit der Leistung nicht festgestellt werden, unabhängig davon, wie diese definiert ist. Denn selbst bei der weitestgehenden Annahme, die Leistung bestehe nur in dem Verbrennen von Abfall, kann ein Markt für diese Leistung im Jahre 1995 nicht festgestellt werden,

145

vgl. etwa die Entscheidung des OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2000 - 9 A 3915/98 - zur Abfallentsorgungsgebühr im Jahre 1996; dort geht das Gericht von Selbstkosten aus.

146

Zu dieser Zeit drohte im Regierungsbezirk zudem (noch) der Entsorgungsnotstand. Es waren auf Grund eingeschränkter Deponiekapazitäten und der Umsetzung der TA-Siedlungsabfall weitere Verbrennungskapazitäten zu schaffen.

147

b.

148

Die Kosten sind nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NW in Anwendung des § 9 ESV auch ansatzfähig, da die Entgeltregelung - wie ausgeführt - keinen Marktpreis, sondern einen Selbstkostenpreis auf Grund einer Entgeltkalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften vor (§ 9 Abs. 4 und 5 ESV) vorsieht.

149

Der Kreis übernahm den vom Fremdleister im Rahmen einer Vorkalkulation geforderten Preis zu Recht in seine Gebührenbedarfsberechnung, da dieser Preis den gesetzlichen Vorgaben entsprach, die geltend gemachten Selbstkosten sich als betriebsnotwendige Kosten im Rahmen der Aufgabenstellung darstellten (siehe dazu unter 3.) und ihre Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widerspricht.

150

Die Fremdleistungen genügen so den Anforderungen der LSP und auch den vertraglichen Anforderungen in § 9 ESV.

151

(1) § 9 Abs. 5 ESV bestimmt zunächst, dass ein kalkulatorischer Gewinn für die Berechnung der Selbstkosten ein kalkulatorischer Gewinn vereinbart ist. Dieser war für das Gebührenjahr 1997 als Festbetrag vorgesehen, wobei der Betrag der Höhe nach jeweils festzulegen war. § 9 Abs. 2 ESV bestimmt dabei, dass die xxxxxxxx ihre Entgelte im Voraus zu kalkulieren hat; § 15 Abs. 1 ESV bestimmt, dass Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen.

152

In der Vorkalkulation vom November 1996, die Grundlage des Satzungsbeschlusses des Kreistages war, war ein kalkulatorischer Gewinn von DM 5.155.650 (netto), also DM 5.928.997,50 einschließlich der. 15 % Umsatzsteuer für die hier angefochtene Gebühr vorgesehen (berechnet bei DM 27,00 je Tonne und einer erwarteten Abfallmenge von 190.950 t im Jahr).

153

Erst mit Vereinbarung vom 6. und 11. August 1998 „über die Höhe der Vergütung des allgemeinen Unternehmerwagnisses entsprechend der Vorschrift Nr. 52 LSP im Rahmen der Nachkalkulation der Entsorgungsentgelte für 1997" legten die xxxxxxxx und der Kreis den kalkulatorischen Gewinn für das Jahr 1997 nachträglich auf DM 6.600.000 fest.

154

Das Gericht meint jedoch, dass diese nachträglich Festsetzung des kalkulatorischen Gewinns gemessen an der Entgeltregelung in § 9 ESV nicht zu beanstanden ist. Denn zum einen lag die Höhe des kalkulatorischen Gewinns bereits bei der Beschlussfassung über die Gebührensätze vor, war also Grundlage des Satzungsbeschlusses und wurde so mit dem Kreistagsbeschluss auf Grund übereinstimmender Erklärungen als vereinbart angesehen. Zum anderen bestimmt § 9 Abs. 4 Satz 2 ESV gerade auch, dass preisrechtlich zulässige Entgelte rückwirkend vereinbart werden dürfen. Aus dem Gesamtkonzept dieser Bestimmung lässt sich der Rechtsgedanke entnehmen, dass eine vorherige, ausdrückliche und schriftliche Festlegung der Höhe des kalkulatorischen Gewinns gerade nicht erforderlich war.

155

(2) Die von der xxxxxxxx ermittelten und vom Kreis in seine Gebührenkalkulation übernommenen Kosten sind nach den Regeln der LSP nicht zu beanstanden.

156

Der Kreis stellte auf Grund der Vorkalkulation der xxxxxxxx ermittelte Selbstkosten von DM 109.987.200,00 in die Gebührenkalkulation ein.

157

Der Kreis berücksichtigte in der Gebührenbedarfsberechnung die in Ansatz gebrachte kalkulatorische Verzinsung von DM 33.615.634,97 und die kalkulatorische Abschreibung von DM 27.224.538,69 (jeweils für die gesamte Anlage) entsprechend der neueren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

158

- vgl. OVG NRW, Urteile 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - (UA, Seite 21), in: GemHH 1996, 284 = NVwZ-RR 1996, 695 = OVGE 44, 211 = NVwZ 1995, 1238 = ZMR 1995, 273 = DWW 1995, 149 = StGRat 1995, 191 = ZKF 1995, 109 = NWVBl. 1995, 173, und vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - (UA, Seiten 28 f.), in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428 -

159

in zulässiger Weise.

160

Die kalkulatorische Verzinsung wurde nach dem aufgewandten Kapital vorgenommen (§ 6 Abs. 2 Satz 2, 1. Hs. KAG NW); im Ergebnis also mit einer Verzinsung des Kapitals auf Grund des Anschaffungs- und Herstellungswertes,

161

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - (UA, Seite 31), in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428,

162

Es wurden die Aufwendungen zugrundezulegen, die durch den Erwerb des Anlagevermögens tatsächlich entstanden sind. Diese wurden um das nicht indexierte Abzugskapital (Abschreibungen, Beiträge, Zuschüsse Dritter) gemindert,

163

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - (UA, Seiten 28, 32), in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428.

164

Ausweislich des Berichts der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 22. September 1998 über die Preisprüfung bei der xxxxxxxx über das Entsorgungsentgelt (Preisprüfungsbericht) erfolgte die Berechnung der kalkulatorischen Zinsen mit einem Zinssatz von 6,5 % auf das durchschnittliche betriebsnotwendige Kapital. Dabei berücksichtige der Kreis ausweislich der vorgelegten Anschaffungs- und Herstellungswerte auch nur den Zeitraum, in dem das AEZ xxxxxxxxxx in Betrieb war. Die Verzinsung und die Abschreibungen des Kapitals stellen damit zutreffend auf den Beginn der Betriebs im Mai 1997 ab. Weitere Punkte sind von der Klägerin nicht gerügt worden. Das Gericht sieht auf der Grundlage des Preisprüfungsberichts und der Begutachtung der LSP-Kalkulation durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 5. September 1996 auch darüber hinaus keinen Ansatzpunkt für eine fehlerhafte Gebührenbedarfsberechnung durch den Kreis.

165

(3) Der Kreis war auch berechtigt, Kosten für das unternehmerische Wagnis der xxxxxxxx als kalkulatorischen Gewinn (LSP Nr. 51) in der Gebührenkalkulation zu berücksichtigen. Denn die xxxxxxxx setzt sich gerade bei sinkenden Abfallmengen einem unternehmerischen Wagnis in der Art aus, dass sie gezwungen ist, auf dem Markt Abfälle zu akquirieren (sog. Spotmengen). Das gilt auch bei der hier nach § 9 ESV vereinbarten Abrechnung zu Selbstkostenpreisen über die gesamte Vertragslaufzeit.

166

Die so zutreffend ermittelten Selbstkosten verteilte der Kreis bei seiner Gebührenbedarfsberechnung auch zutreffend auf die verschiedenen Gebühren, entsprechend deren Kostenverursachung an der Gesamtanlage.

167

(4) Der Kreis war bei der Gebührenkalkulation auch nicht verpflichtet, den geringeren Verbrennungspreis der GMVA xxxxxxxxxx von DM 190,00 je t in die Kalkulation einzustellen. Denn durch den Mengentausch ergab sich ein Ausgleich der zu verbrennenden Abfallmenge. Die Menge an Abfällen, welche die Klägerin zur GMVA xxxx xxxxxx brachte, brachte die Stadt xxxxxxxx zum AEZ xxxxxxxxxx, obwohl dieses eigentlich zur GMVA xxxxxxxxxx hin entsorgungspflichtig war.

168

(5) Die Kosten des Kreises von DM 1.032.420,00 (Personal, Verwaltungsaufwand, Kosten der Abfallberatung, Kosten an RPA, TUIV-Kosten) werden - ebenso wie Kosten der xxx von DM 285.000,00 (anteilige Kosten Grunderwerb AEZ) - entsprechend der Kalkulation auf 8 Kostenträger verteilt. Diese werden im Ergebnis zu 4 Kostenstellen zusammengefasst, nämlich MVA/VSA, Deponie, Kompostierung und Bioabfallkompostwerk. Diese Aufteilung der Kosten begegnet keinen Bedenken. Selbst bei der Annahme, auch die Gebühr für die „Abfälle zur Klärschlammtrocknung" müsste um entsprechende Kostenanteile belastet werden, was zu einer unzulässigen „Quersubventionierung" führen würde, da es sich bei der Klärschlammentsorgung um eine im Rechtssinne selbstständige Gebühr, die sich für diese spezielle Art der Entsorgungsleistung nach einem eigenen Gebührensatz bemisst,

169

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 1998 - 9 A 3341/98 - (BA, Seite 4).

170

hielte sich die Abweichung in der Grenze von 3 %; sie läge bei 1,2 %.

171

Maßgeblich hierfür ist, dass ausweislich der Plangenehmigung für das AEZ xxxxxxxxxx ein Normalbetrieb vorsieht, dass bei einem Durchsatz eines Verbrennungsofens von 16,6 t/h dieser aus rund 15,5 t Abfall und 1 t getrocknetem Klärschlamm bestehen soll. Daraus folgt, dass die auf den Anteil Müllverbrennungsanlage entfallenden Gemeinkosten wenigsten zu einem Teil auch in die Gebührenbedarfsberechnung für den Klärschlamm einzustellen sind; und zwar bis maximal 6 %. Das macht von den angenommenen DM 1.317.420,00 (netto), also DM 1.515.033 (brutto), jedoch lediglich 1,2 % aus.

172

3.

173

Die Kosten sind auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin gerügten sog. echten Überkapazität ansatzfähig. Denn eine Überkapazität des AEZ xxxxxxxxxx ist zumindest für das Gebührenjahr 1997 nicht festzustellen.

174

Dabei kann offen bleiben, welche rechtlichen Anforderungen an eine sog. echte Überkapazität zu stellen sind (Definition der Überkapazität) und welche Folgerungen (Betriebsnotwendigkeit, Äquivalenz und Vertragskonformität) hieraus zu ziehen sind,

175

vgl. zum Prüfungsumfang OVG NRW, Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - (BA, Seite 6 ff.).

176

Denn soweit es auf Folgen einer etwaigen Überkapazität ankommen sollte, ist vom Ausgangspunkt her zunächst festzustellen sein, welche Gesamtverbrennungskapazität die Müllverbrennungsanlage im Veranlagungszeitraum besaß, insbesondere unter Berücksichtigung des Probebetriebs. Daneben ist die im Veranlagungszeitraum zu erwartende Müllmenge festzulegen. Erst wenn dann tatsächlich eine Verbrennungskapazität vorliegt, die höher ist als die veranschlagte Müllmenge, ist weiter festzustellen, ob auf Grund der erkennbaren Gesamtumstände bei sachgerechter Handhabung des weiten Organisationsermessens und der bei der Planung von Anlagen zu treffenden Auslastungsprognose auch unter Berücksichtigung der erforderlichen Bedienung von Mengenschwankungen (Mengenspitzen, Probebetrieb) diese Divergenz vorhersehbar und insgesamt oder zu einem Teil, etwa durch die Möglichkeit der Umplanung, vermeidbar gewesen war,

177

OVG NRW, Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - (BA, Seite 6 ff.).

178

In dem hier maßgeblichen Gebührenjahr 1997 war die Müllverbrennungsanlage im AEZ xxxxxxxxxx nach der vom Kreis anzustellenden Prognose jedoch nicht überdimensioniert.

179

Das AEZ xxxxxxxxxx hat eine Durchsatz an Verbrennungskapazität von 33,2 t/h. Bei einer durchschnittlichen Betriebsdauer von 7.500 h/a ergibt sich eine maximale Gesamtverbrennungsleistung von 249.000 t/a.

180

Unter Berücksichtigung des Betriebes des AEZ xxxxxxxxxx frühestens ab Mai 1997 ergibt sich damit eine maximale Verbrennungsleistung für das Gebührenjahr 1997 von 166.000 t/a. Unter Berücksichtigung etwaiger Ausfälle, die insbesondere auf Grund des Betriebsbeginns und des einzuhaltenden Probebetriebs möglich sind, und der Abdeckung von Spitzenlasten ist - auch nach Auffassung der von der Beklagten beauftragten Gutachter - ein Zuschlag von mindestens 25 % auf einen festgestellten Bedarf anzusetzen. Daraus ergibt sich für das AEZ xxxxxxxxxx im Jahre 1997 nur eine Verbrennungsleistung von 132.800 t/a.

181

Dem gegenüber ist die Prognose des Kreises mit einem zu verbrennenden Abfallaufkommen von 190.950 t/a im Jahr 1997 nicht zu beanstanden. Denn niemand - weder die von der Beklagten beauftragten Gutachter, noch die obere Abfallwirtschaftsbehörde rechneten im Jahre 1997 mit einem Abfallaufkommen unter 132.800 t. Alle Schätzungen griffen - wie dargestellt - höher.

182

Aber auch bei Ansatz des tatsächlichen Abfallaufkommens, auf das auf Grund der vom Kreis zu treffenden Prognoseentscheidung zu Beginn eines jeden Gebührenjahres nicht abzustellen sein dürfte, ist das AEZ xxxxxxxxxx nicht überdimensioniert. Die tatsächlich angefallene Abfallmenge belief sich nach Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf 135.000 t im Jahr 1997. Ein Überkapazität ist so nicht festzustellen.

183

Selbst bei Annahme einer Abfallmenge von 113.029 t, die ausweislich des Preisprüfungsberichts der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 4. Oktober 1998 in der Anlage im Jahre 1997 durchgesetzt wurde, ist eine Überkapazität nicht festzustellen. Denn zum einen sagt diese Menge nichts über die angefallene Abfallmenge im Kreisgebiet aus. Zum anderen bedingt auch diese Abfallmenge im Jahr 1997 eine Auslastung der Anlage von mehr als 85 %, bezogen auf die Verbrennungsleistung von 132.800 t/a. Diese Auslastung bietet aber keine Möglichkeit, von dem Begriff der notwendigen Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NW abzuweichen. Denn auf Grund der gebotenen und vom Kreis zu Gewähr leistenden Entsorgungssicherheit auf eine Dauer von 10 Jahren sind Abweichungen in der jährlichen Müllmenge nicht genau vorhersehbar. Eine Abweichung von weniger als 15 % kann jedenfalls nicht dazu führen, dass eine insgesamt vorgehaltene Verbrennungsleistung nicht mehr als betriebsnotwendige Kosten der gesamten öffentlichen Einrichtung anzusehen sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kreis nach § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 4 LAbfG NW (1995) verpflichtet war, Angaben über (alle) im Entsorgungsgebiet anfallenden Abfälle in das Abfallwirtschaftskonzept aufzunehmen und für diese eine 10- jährige Entsorgungssicherheit nachzuweisen. Erst mit der Änderung zum Landesabfallgesetz vom 24. November 1998 unterscheidet § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LAbfG NW zwischen den im Entsorgungsgebiet anfallenden Abfällen und denen, die dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen sind.

184

III.

185

Die Klägerin hat auch durch den Transport der Abfälle zur GMVA xxxxxxxxxx am 2. Januar 1997 eine gebührenpflichtige Leistung des Kreises xxxxx in Anspruch genommen. Denn die GMVA xxxxxxxxxx ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AES 1997 Bestandteil der öffentlichen Einrichtung der Abfallentsorgung der Beklagten. Diese nahm die Klägerin mit der Anlieferung von Abfällen in Anspruch und löste damit den Gebührentatbestand nach § 3 AGS 1997 aus, für den sie als Benutzerin gebührenpflichtig ist (§ 2 AGS 1997).

186

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

187