Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage - 2 K 4110/05 - gegen die mit Bescheid der Bezirksregierung E vom 7. Juli 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2005 verfügte vorzeitige Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 12.973,35 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 20. September 2005 bei Gericht eingegangene, dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

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Widersprüche und Anfechtungsklagen gegen belastende Verwaltungsakte haben gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese aufschiebende Wirkung entfällt unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers, der angefochtenen Maßnahme bis zu deren Bestandskraft nicht nachkommen zu müssen, dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorgeht. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist; denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen niemals ein öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Vorliegend spricht jedenfalls vieles dafür, dass die angefochtene Verfügung einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht Stand halten wird. Auch geht die Interessenabwägung im Übrigen zu Ungunsten des Antragsgegners aus.

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Es bestehen allerdings keine durchgreifenden Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Verfügung.

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Die nach den §§ 72 Abs. 1 Nr. 9, 66 LPVG erforderliche Zustimmung des Personalrats hat dieser am 1. Juni 2005 erteilt.

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Das Verfahren über die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist im Übrigen in § 47 LBG speziell geregelt. Hält der Dienstvorgesetzte nach Einholung ärztlicher Gutachten (§ 45 Abs. 2 Satz 2 und 3 LBG) den Beamten für dienstunfähig, so teilt er dem Beamten oder seinem Vertreter unter Angabe der Gründe mit, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei. Der Beamte oder sein Vertreter kann innerhalb eines Monats gegen die beabsichtigte Maßnahme Einwendungen erheben (§ 47 Abs. 1 LBG). Unter „Angabe der Gründe" ist die Mitteilung der Tatsachen zu verstehen, die nach Ansicht des Dienstvorgesetzten vorliegen und die Zurruhesetzung rechtfertigen.

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Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Band I, Teil C, § 47 Rnr. 25.

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Vorliegend enthielt das entsprechende Schreiben der Bezirksregierung E vom 30. Mai 2005 allerdings nur die Mitteilung, dass sie den Antragsteller aufgrund des Gutachtens des Amtsarztes der Stadt C1 vom 19. Mai 2005 für dienstunfähig hält, sowie die Wiedergabe des Gesetzeswortlautes des § 45 Abs. 1 LBG. Weder war dem Schreiben das maßgebliche Gutachten in Kopie beigefügt noch enthielt es die Wiedergabe der in dem Gutachten genannten Tatsachen für die Schlussfolgerung, dass der Antragsteller dienstunfähig sei (psychosomatisches Beschwerdebild bei reaktiver Depression, ausgeprägte Schlafstörungen in Verbindung mit sedierenden Psychopharmaka, die zur deutlichen Einschränkung der Konzentration und Leistungsfähigkeit führen). Dementsprechend waren in dem Schreiben nicht im Sinne des Gesetzes die Gründe für die Absicht angegeben, den Antragsteller in den Ruhestand zu versetzen. Dieser Mangel ist aber nachträglich geheilt worden.

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Dies geschah aber nicht bereits durch die am 31. Mai 2005 erfolgte Übersendung einer Kopie des Gutachtens, weil diese offenkundig nicht lesbar war (vgl. die Kopie von dieser Kopie, Beiakte Heft 1, Bl. 121 f.). Zwar hat der Antragsteller nach seinen Angaben im Schreiben vom gleichen Tage am 15. Juni 2005 eine lesbare Kopie des amtsärztlichen Gutachtens erhalten, so dass der Mangel, dass ihm die Gründe für die beabsichtigte Zurruhesetzung zunächst nicht in dem erforderlichen Umfang mitgeteilt worden waren, zu diesem Zeitpunkt geheilt worden sein könnte. Dem Antragsteller ist aber - gerechnet vom 15. Juni 2005 - zunächst nicht, wie es § 47 Abs. 1 LBG vorschreibt, die Möglichkeit eingeräumt worden, binnen eines Monats, also bis zum 15. Juli 2005, Einwendungen zu erheben, vielmehr hat der Antragsgegner auf der Einhaltung der Monatsfrist ab Zustellung des Schreibens vom 30. Mai 2005, also bis zum 1. Juli 2005, beharrt. Der Antragsteller hatte also seit der vollständigen Mitteilung der Gründe für die beabsichtigte Zurruhesetzung keinen Monat Zeit, um Einwendungen geltend zu machen. Darin ist ein Verfahrensfehler zu sehen, zumal der Antragsteller zum Zwecke der Einholung weiterer fachärztlicher Stellungnahmen ausdrücklich die volle Monatsfrist eingefordert hatte.

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Dieser Verfahrensfehler ist aber dadurch geheilt worden, dass der Antragsteller sodann im anschließenden Widerspruchsverfahren hinreichend Zeit hatte, (weitere) Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand zu erheben. Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW über die mögliche Nachholung der erforderlichen Anhörung eines Beteiligten ist nämlich auf andere Regelungen als § 28 VwVfG NRW, die ebenfalls der Sicherung des rechtlichen Gehörs dienen, anwendbar.

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So Kopp, VwVfG, Kommentar, 8. Aufl., § 45 Rnr. 2; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 6. Aufl., § 45 Rnr. 70; Knack, VwVfG, Kommentar, 8. Aufl., § 45 Rnr. 29; OVG Bautzen, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 B 167/99 -, NVwZ-RR 2002, 53, 54.

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Indes bestehen an der materiellen Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung erhebliche Zweifel. Allerdings dürfte der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen sein, dass der Antragsteller dienstunfähig ist, soweit es um dessen Einsatz als Lehrer an Gesamtschulen geht. Als dienstunfähig ist anzusehen, wer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauerhaft unfähig ist (§ 45 Abs. 1 Satz 1 LBG). Diese Voraussetzungen sind nach dem vom Antragsgegner eingeholten amtsärztlichen Gutachten vom 19. Mai 2005 erfüllt. Hiernach besteht seit 1999 ein psychosomatisches Beschwerdebild bei reaktiver Depression. Zum Zeitpunkt der Untersuchung diagnostizierte der Amtsarzt „nach ICD 10 Kriterien" eine schwere depressive Episode mit somatischen Symptomen, welche die Dienstunfähigkeit als Lehrer bedinge; unter anderem führten ausgeprägte Schlafstörungen in Verbindung mit sedierenden Psychopharmaka zur deutlichen Einschränkung der Konzentration und Leistungsfähigkeit. Hiergegen erhebt der Antragsteller aber substantiierte Einwendungen. So soll der Amtsarzt den Antragsteller nur oberflächlich untersucht haben. Es treffe auch nicht zu, dass er - der Antragsteller - Psychopharmaka genommen habe. Zudem habe er zuletzt Ende des Jahres 2004 unter Schlafstörungen gelitten, also nicht mehr zum Zeitpunkt der Untersuchung durch den Amtsarzt am 17. Mai 2005. Andererseits wird die Einschätzung des Amtsarztes durch das vom Antragsteller vorgelegte Gutachten des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. (YU) N vom 22. November 2004 jedenfalls teilweise gestützt. Hiernach ist der Antragsteller aufgrund der auf ihn einwirkenden Verhältnisse in der Gesamtschule nicht mehr in der Lage, an der Gesamtschule zu unterrichten, und dementsprechend auch nach der Einschätzung seines behandelnden Arztes insoweit dienstunfähig. Das Gutachten des Professors für Klinische Psychologie Dr. Q vom 29. November 2004 ging in die gleiche Richtung. Hiergegen kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg einwenden, dass diese Gutachten schon älter seien und dementsprechend keine Aktualität mehr besäßen. Denn auch mit seinem aktuellen Gutachten vom 22. Juni 2005 hat Dr. (YU) N ausgeführt, dass der Antragsteller an der Gesamtschule nicht mehr einsatzfähig sei und die Arbeit an dieser Schule etwas sei, was der Antragsteller nicht verkraften könne. Die komplette psychische Symptomatik habe sich im Laufe der Zeit nur und ausschließlich wegen dieser Schule aufrecht erhalten. Das letzte Gutachten des Prof. Dr. Q vom 29. August 2005, wonach eine Dienstunfähigkeit des Antragstellers zum gegenwärtigen Zeitpunkt eindeutig nicht gegeben sei, ist demgegenüber im vorliegenden Verfahren irrelevant, weil es nach der letzten Verwaltungsentscheidung - hier dem Erlass des Widerspruchsbescheides am 17. August 2005 - erstellt worden ist, die Zurruhesetzung eines Beamten durch das Gericht aber nur daraufhin rechtlich zu prüfen ist, ob die zuständige Behörde im Zeitpunkt ihrer letzten Verwaltungsentscheidung annehmen durfte, dass der Beamte dauernd dienstunfähig ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 1991 - 2 B 70.91 -, Dokumentarische Berichte B 1992, 1; OVG NRW, Urteil vom 15. April 1997 - 6 A 726/94 -.

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Dürfte die Bezirksregierung E bei ihrer Verwaltungsentscheidung nach alledem zwar zu Recht davon ausgegangen sein, dass der Antragsteller für die Verwendung an Gesamtschulen dienstunfähig ist, so spricht aber einiges dafür, dass sie zu Unrecht von einer Anwendung der Vorschrift des § 45 Abs. 3 LBG abgesehen hat. Danach soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand abgesehen werden, wenn ihm ein Amt in einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Hierdurch wird die Möglichkeit eröffnet, einen dienstunfähigen Beamten, der nach der Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG in den Ruhestand versetzt werden müsste, weiter im aktiven Dienst einzusetzen, wenn er in einem anderen Amt noch verwendet werden kann. Nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung kommt als anderes Amt - wenn der Beamte, wie hier der Antragsteller, einverstanden ist - grundsätzlich jedes andere seinem Amt im abstrakt-funktionellen Sinne entsprechende Amt in Betracht, für das der Beamte noch dienstfähig ist und die Befähigung im Sinne des Laufbahnrechts besitzt. Hiernach wäre vorliegend ein Wechsel in das dem Amt des Antragstellers im abstrakt-funktionellen Sinne entsprechende Amt eines Studienrats an einem Gymnasium in Erwägung zu ziehen. Für dieses besitzt der Antragsteller die Laufbahnbefähigung und hierfür dürfte er auch dienstfähig sein. Nach der Stellungnahme des Dr. (YU) N vom 22. Juni 2005 könnte der Antragsteller ohne „die Problematik der Gesamtschule" sofort in einem Gymnasium seine Aufgaben als Lehrer wieder uneingeschränkt und vollkommen mit einem vollen Stundenumfang aufnehmen. Dr. (YU) N ist hierbei davon ausgegangen, dass der Antragsteller seine seelischen Probleme bei einem Wechsel an ein Gymnasium mit Sicherheit verlieren werde. Diese Annahme wird unterstützt durch das amtsärztliche Gutachten des Gesundheitsamtes C1 vom 29. Januar 2004, in dem zur Erhaltung der Dienstfähigkeit bereits ein Schulwechsel an eine Schule mit einer gymnasialen Oberstufe empfohlen wurde. Dem kann der Antragsgegner nicht mit Erfolg entgegen halten, die Arbeit an einem Gymnasium sei nicht weniger nervenaufreibend als an einer Gesamtschule. Er hat vielmehr selbst eingeräumt, dass die Schulform Gesamtschule durch ein durchaus „heterogenes Schülerklientel" ihre „Eigenheiten" habe. Dass der Antragsteller bei Vermeidung der sich hieraus ergebenden spezifischen Problematik zu einer Unterrichtserteilung nicht wieder in der Lage wäre, hat der Antragsgegner nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Auch das amtsärztliche Gutachten verhält sich hierzu nicht mit der gebotenen Klarheit. Damit spricht vieles dafür, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG gegeben sind. Liegen aber die Voraussetzungen der Sollvorschrift des § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG vor, so ist der Dienstherr in der Regel verpflichtet, das Beamtenverhältnis fortzusetzen und von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand abzusehen. Dass möglicherweise - wie in der Vergangenheit - keine entsprechende Stellenvakanz an einem Gymnasium vorhanden ist, kann der Antragsgegner hiergegen nicht mit Erfolg einwenden. Die Suche nach einer anderweitigen leidensgerechten Beschäftigung darf sich nämlich nicht nur auf gerade freie Stellen beschränken, vielmehr sind auch von der Behörde zumutbare Umverteilungen der Geschäfte in den Blick zu nehmen.

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OVG NRW, Urteil vom 21. Juli 2003 - 1 B 413/03 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung, Band I, ES/A II 3.6 Nr. 10.

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Spricht daher vieles dafür, dass die getroffene Entscheidung einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht Stand halten wird, so geht auch die übrige Interessenabwägung zu Ungunsten des Antragsgegners aus. Das öffentliche Interesse überwiegt nicht das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Eine besondere Dringlichkeit, den Antragsteller mit sofortiger Wirkung aus dem Schuldienst zu nehmen, ergibt sich vorliegend nicht hinreichend aus den Schülerinteressen an einem ordnungsgemäßen Unterricht, weil insoweit keine konkreten Ausfälle des Antragstellers ersichtlich sind und er in der letzten Zeit auch nicht mehr häufig dienstunfähig krankgeschrieben war. Hinzu kommt, dass sich der Antragsgegner nach Maßgabe der vorgenannten Gründe ernstlich um einen Einsatz des Antragstellers an einem Gymnasium - zudem möglichst abseits sozialer Brennpunkte - wird kümmern müssen und an dieser Schulform zu erwarten ist, dass sich die gesundheitlichen Probleme des Antragstellers legen werden. Im Übrigen besteht auch ein fiskalisches Interesse daran, einen Lehrer, der aus gesundheitlichen Gründen noch in einer bestimmten Schulform einsetzbar ist, zur Vermeidung von Versorgungslasten weiterhin im aktiven Schuldienst zu belassen.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG, wobei das Gericht wegen des nur vorläufigen Charakters des vorliegenden Eilverfahrens die Hälfte des sich aus den genannten Vorschriften ergebenden Betrages zugrunde legt. Dies ist der 3,25-fache Monatsbetrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (3.920,58 Euro) zuzüglich der allgemeinen Stellenzulage nach Nr. 27 Abs. 1 Buchstabe c (71,22 Euro) der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B.

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Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als gegeben ansieht.

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