Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 1 K 4539/06

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Nach vorangegangener Kontaktaufnahme mit dem Kreis C und Anzeige vom 3. September 2002 errichteten die Stadt C sowie die Gemeinden I, S, S1 und T2 am 9. Oktober 2002 durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag die Kommunale Dienstleistungsgesellschaft mbH (KDG) und bestellten den Bürgermeister der Gemeinde I zum Geschäftsführer. Ausweislich der Präambel des Gesellschaftsvertrages (GV) ist es Ziel der Gesellschaft, wirtschaftliche Vorteile und Synergieeffekte auf dem Gebiet der Logistik zu erzielen und so Einsparpotentiale im Sinne des Gebots sparsamer Haushaltsführung zu nutzen. Gemäß § 2 GV ist

(1) Gegenstand des Unternehmens:

a) die Erbringung von Dienstleistungen für ihre Gesellschafter, insbesondere im Bereich des Einkaufs von Waren und Dienstleistungen,

b) die Ausschreibung, Beschaffung und Vergabe von Planungs- und Bauleistungen,

c) die Bündelung von Nachfragen,

d) die Ausführung von Tätigkeiten, die den Ablauf, die Verwaltung, die Organisation und das Verfahren zu a) bis c) betreffen und damit

e) die Wettbewerbsfähigkeit der an der Gesellschaft beteiligten Städte und Gemeinden zu verbessern und somit

f) das Gebot der Wirtschaftlichkeit optimal zu erfüllen.

(2) Die Gesellschaft ist zu allen Maßnahmen und Geschäften berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig und nützlich erscheinen.

Gemäß § 7 GV bedürfen Änderungen des Gesellschaftsvertrages wie etwa Kapitalerhöhungen 75% der abgegebenen Stimmen. Gemäß § 8 Abs. 1 GV kann jeder Gesellschafter zwei Jahre nach seinem Beitritt durch Kündigungserklärung mit einer Frist von 3 Monaten zum Jahresende aus der Gesellschaft ausscheiden, er hat gemäß § 9 GV Anspruch auf eine Abfindung. Die übrigen Gesellschafter können die Kündigungserklärung zum Anlass für die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft nehmen (§ 8 Abs. 5 GV).

Bedenken gegen die Gesellschaftsgründung äußerte der Kreis C nicht.

Im Hinblick auf die Absicht einer weiteren Gemeinde des Kreises C, der KDG beizutreten, ersuchte der Kreis C im Jahr 2004 den Landkreistag um Stellungnahme zu der Frage, ob § 108 Abs. 1 Nr. 2 der Gemeindeordnung NRW (GO NRW) so zu verstehen sei, dass nur öffentliche Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 1 GO NRW, die von den Einwohnern genutzt werden können, von den Gemeinden in privatrechtlicher Rechtsform betrieben werden könnten. Anlass dafür bot der Runderlass des Innenministeriums vom 16. Juni 2003 (Az.: 35-75.60-8238/02), wonach Einrichtungen im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW nur dann in privater Rechtsform oder als Anstalten öffentlichen Rechts betrieben werden dürfen, wenn sie die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW erfüllen, also der Benutzung durch die Einwohner der Gemeinde dienen. Dies sei bei Einrichtungen im Sinne von § 107 Abs. 2 Nr. 5 GO NRW, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde(verwaltung) gegründet würden, nicht der Fall. In seiner Stellungnahme verwies der Landkreistag darauf, dass die KDG als Gesellschaft zur gemeinsamen Deckung des Bedarfs seiner gemeindlichen Gesellschafter die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW für eine öffentliche Einrichtung nicht erfülle. Allerdings erscheine die durch die Verweisung in § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW auf § 8 Abs. 1 GO NRW vorgegebene Beschränkung der privatrechtlich organisierten Einrichtungen auf solche, die unmittelbar der Benutzung durch die Gemeindeeinwohner dienen, wenig sachgerecht. Denkbar sei darauf abzustellen, ob eine Einrichtung zumindest mittelbar der Gemeindebevölkerung zugute komme. Bei Zugrundelegung der Auffassung des Innenministeriums sei es angezeigt, für kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen im Hinblick auf den Vertrauensschutz danach zu differenzieren, ob Handlungen vor oder nach Ergehen des Runderlasses vom 16. Juni 2003 vollzogen worden seien. Auch der Städte- und Gemeindebund führte unter dem 2. Dezember 2004 aus, eine wortgetreue Anwendung des § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW führe zu unbefriedigenden Ergebnissen. Deshalb werde mit dem Innenministerium um eine großzügige Handhabung gerungen, letztlich aber eine Gesetzesänderung angestrebt.

Am 27. Oktober 2005 beschloss der Rat der Klägerin, der KDG zum 1. Januar 2006 beizutreten. Dies zeigte die Klägerin mit Schreiben vom 7. November 2006 gegenüber dem Kreis X gemäß § 115 Abs. 1 lit. b) GO NRW an. Mit Schreiben vom 21. November 2005 teilte der Kreis X mit, dass Einwendungen nicht erhoben würden, diese Mitteilung jedoch unbeschadet etwaiger Einwendungen des Kreises C erfolge.

Unter dem 9. Dezember 2005 wies der Kreis C die Gemeinde I unter Bezugnahme auf Informationen aus der Presse über die Erweiterung der KDG darauf hin, dass im Hinblick auf den Erlass des Innenministers vom 16. Juni 2003 eine Ausweitung der KDG auf andere Gemeinden nicht zugelassen werde. Er forderte die Gemeinde I unter Hinweis auf die Anzeigepflicht nach § 115 Abs. 1 GO NRW zum Bericht über den Stand des Beitrittsverfahrens der Klägerin auf.

Unter dem 21. Dezember 2005 beschloss die KDG auf der Grundlage entsprechender Ratsbeschlüsse in den Gesellschaftergemeinden die Aufnahme der Klägerin in die Gesellschaft durch Erhöhung des Stammkapitals um 5.000 Euro auf 30.000 Euro und die ausschließliche Zulassung der Klägerin zur Übernahme der neuen Stammeinlage. Die Klägerin erklärte die Übernahme der Stammeinlage.

Unter dem 3. Januar 2006 zeigte die Gemeinde I gegenüber dem Kreis C den Beitritt der Klägerin zur KDG an und wies darauf hin, dass der Kreis X keine Einwendungen erhoben habe. Weiter führte sie aus, dass sie die Rechtsauffassung des Innenministers aus dem Erlass vom 16. Juni 2003 nicht teile. Nach Weiterleitung der Anzeigen der Klägerin sowie der Gemeinde I an das Innenministerium bestimmte das Innenministerium mit Erlass vom 31. Januar 2006 die Beklagte gemäß § 120 Abs. 5 GO NRW zur zuständigen Aufsichtsbehörde.

Nach Verlängerung der Frist gemäß § 115 Abs. 1 Satz 3 GO NRW und Abstimmung mit dem Innenministerium NRW hörte die Beklagte die Klägerin sowie die weiteren Gesellschafterinnen zur Versagung der Genehmigung des Beitritts der Klägerin und dessen Rückabwicklung an. Die KDG erfülle als kommunale Beschaffungsgesellschaft nicht die im Erlass des Innenministeriums konkretisierten Anforderungen des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 1 GO NRW für nichtwirtschaftliche Betätigung in privatrechtlicher Form. Denn sie sei keine öffentliche Einrichtung, die durch die Gemeindeeinwohner genutzt werden könne. Da die KDG vor Ergehen des Erlasses des Innenministeriums vom 16. Juni 2003 gegründet und dagegen Bedenken nicht erhoben worden seien, werde diese bislang geduldet. Der Beitritt der Klägerin sei vollzogen worden, obwohl der Kreis C mit Schreiben vom 9. Dezember 2005 auf die Unzulässigkeit der Ausweitung der Gesellschaft hingewiesen habe. Er müsse rückabgewickelt werden, um eine Gleichbehandlung mit vergleichbaren Fällen im Regierungsbezirk N zu gewährleisten, in denen Gesellschaftsgründungen oder Beteiligungen an solchen untersagt worden seien.

Demgegenüber wiesen die Gesellschafter der KDG darauf hin, dass Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von öffentlichen Einrichtungen und Dienstleistungsgesellschaften nicht erkennbar seien. Zudem diene die Zusammenarbeit der Erzielung von nicht unerheblichen Einsparungen.

Mit Bescheid vom 22. Juni 2006 "teilte" die Beklagte der Klägerin "mit", dass sie "die Genehmigung des Beitritts der Klägerin zur KDG versage". Sie gab der Klägerin "auf, in gesellschaftlich zulässiger Weise im Rahmen ihrer Befugnisse als Gesellschafterin

1. bis zum 31.12.2006 aus der KDG auszuscheiden,

3. die Voraussetzungen zur Vollziehung der Ziff. 1 u.a. durch Abänderung des Gesellschaftsvertrages herbeizuführen."

Zur Begründung wiederholte die Beklagte zunächst ihre Argumente aus dem Anhörungsverfahren. Ergänzend führte sie aus, auch mit dem Hinweis auf den Aspekt der sparsamen Haushaltsführung könne die Systematik der §§ 107, 108, 8 GO NRW nicht überspielt werden. Zudem sei aus dem Kreis der Handwerkskammern darauf hingewiesen worden, dass sich Einsparungen vor allem aufgrund der Umgehung der für Kommunen geltenden vergaberechtlichen Vorschriften ergeben dürften. Der verlangte Austritt aus der KDG bis zum 31. Dezember 2006 sei gegenüber der Rückabwicklung der Mitgliedschaft die mildere und im Hinblick auf die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit vor Beitritt auch verhältnismäßige Maßnahme. Der Bescheid wurde der Klägerin am 14. Juli 2006 zugestellt.

Mit Bescheiden vom selben Tag gab die Beklagte den Gemeinden I, S, S1 und T2 sowie der Stadt C auf, "im Rahmen ihrer Befugnisse als Gesellschafter der KDG in gesellschaftsrechtlich zulässiger Weise

1. an einer Änderung des Gesellschaftsvertrages dahingehend, dass die Gemeinde T unverzüglich aus der Gesellschaft austreten kann, mitzuwirken,

3. beim Austritt der Gemeinde T aus der Gesellschaft mitzuwirken."

Die genannten Gemeinden führen beim Verwaltungsgericht Münster ein Klageverfahren gegen die Beklagte auf Aufhebung dieser Bescheide.

Die Klägerin hat am 10. August 2006 beim erkennenden Gericht Klage gegen den sie betreffenden Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2006 erhoben. Zur Begründung führt sie aus: Der Bescheid erweise sich schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Genehmigungsbedürftigkeit der nichtwirtschaftlichen Betätigung in privatrechtlicher Form ausgegangen sei. Auch die behauptete Verletzung der Anzeigeverpflichtung aus § 115 GO NRW rechtfertige kein kommunalaufsichtsrechtliches Einschreiten in der geschehenen Weise. Außerdem habe auch keiner der in § 115 Abs. 1 GO NRW genannten Fälle vorgelegen, die eine Anzeigepflicht auslösten. Insbesondere stelle die Erhöhung des Stammkapitals und die Übernahme der neuen Stammeinlage durch einen neuen Gesellschafter keine wesentliche Erweiterung der Gesellschaft oder des Unternehmens oder eine wesentliche Änderung des Gesellschaftszwecks dar. Zudem fehle es auch an dem angenommenen Verstoß gegen § 107 Abs. 2 Nr. 5, § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 8 Abs. 1 GO NRW. Der Verweis in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW solle keine zusätzlichen Anforderungen für die nichtwirtschaftliche Betätigung in privatrechtlicher Form normieren, sondern wiederhole lediglich die allgemeinen Rechtsmäßigkeitsanforderungen für die Einrichtungen im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW. Da es sich dabei überwiegend um solche nach § 8 GO NRW handle, müssten diese auch bei ihrer Organisation in privatrechtlicher Form den Anforderungen des § 8 Abs. 1 GO NRW genügen. Eine Beschränkung des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW auf öffentliche Einrichtungen im Sinne von § 8 GO NRW sei damit jedoch nicht beabsichtigt. Denn für diesen Fall hätte es nahegelegen, in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW nicht auf den gesamten § 107 Abs. 2 GO NRW, sondern auf einzelne dort angesprochene Einrichtungen Bezug zu nehmen. Auch die Entstehungsgeschichte des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. GO NRW lasse das Bestreben erkennen, die Möglichkeit der Kommunen, sich privatrechtlicher Organisationsformen zu bedienen, nicht über Gebühr einzuschränken. Zunächst diene bereits die Einstufung bestimmter Betätigungen der Gemeinden als nichtwirtschaftliche Betätigung durch § 107 Abs. 2 GO NRW der Privilegierung gegenüber den wirtschaftlichen Betätigungen im Sinne von § 107 Abs. 1 GO NRW. Darüber hinaus sei die für die nichtwirtschaftliche Betätigung zunächst beabsichtigte Normierung eines Vorrangs öffentlichrechtlicher Betätigungsformen vor privatrechtlichen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen worden. Der darin erkennbaren Intention des Gesetzgebers laufe eine Beschränkung der Möglichkeit privatrechtlicher Organisationsformen auf Einrichtungen im Sinne von § 8 GO NRW zuwider. Sie stelle auch einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die aus Art. 28 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 78 der Verfassung NRW (Verf NRW) erwachsende Organisationshoheit als Ausdruck der garantierten Selbstverwaltung dar. Selbst wenn man die Organisationshoheit nicht zum unantastbaren Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie rechne, bedürfe eine Einschränkung durch Gesetz eines sachlichen Grundes. Dieser sei für eine Versagung privatrechtlicher Organisationsmöglichkeiten für Einrichtungen zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinden nicht erkennbar. Vielmehr gehöre insoweit die Formenwahlfreiheit zum traditionellen Erscheinungsbild der kommunalen Selbstverwaltung.

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hat,

den Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2006 - betreffend die Beteiligung der Gemeinde T an der Kommunalen Dienstleistungsgesellschaft mbH - aufzuheben,

beantragt sie im Hinblick auf das Verstreichen der ihr zum Austritt aus der KDG gesetzten Frist nunmehr,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2006 - betreffend die Beteiligung der Klägerin an der kommunalen Dienstleistungsgesellschaft mbH - rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Die Anzeigeverpflichtung hinsichtlich des Beitritts der Klägerin zur KDG folge aus § 115 Abs. 1 lit. b) GO NRW. In Verbindung mit § 115 Abs. 2 GO NRW löse diese Anzeigeverpflichtung ein befristetes Umsetzungsverbot aus, gegen das verstoßen worden sei. Der Äußerung des unzuständigen Kreises X komme insoweit keine Bedeutung zu, zumal sie ausdrücklich vorbehaltlich von Einwendungen des Kreises C gemacht worden sei. Trotz dieses Verstoßes sei der Beitritt wirksam, weil eine Genehmigungspflicht für den Beitritt nicht bestehe. Davon sei sie - ungeachtet der irreführenden Formulierung im Anhörungsschreiben und dem angegriffenen Bescheid - immer ausgegangen. Der Beitritt sei jedoch wegen Verstoßes gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW rechtswidrig, was die Befugnis zu aufsichtsrechtlichem Einschreiten auslöse. § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW schränke die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen für die nichtwirtschaftliche Betätigung im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW durch die darüber hinausgehende Bezugnahme auf § 8 GO NRW auf öffentliche Einrichtungen ein, die von den Gemeindeeinwohnern genutzt werden könnten. Etwas anderes könne auch der Entstehungsgeschichte nicht entnommen werden. Vielmehr zeigten auch die zugleich normierten Regelungen des § 108 Abs. 1 und 3 GO NRW sowie des § 113 GO NRW, dass keine uneingeschränkte Wahlfreiheit hinsichtlich der Organisationsform beabsichtigt sei. Die in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW vorgenommene Einschränkung diene dem Schutz vor Steuerungsdefiziten, die bei privatrechtlich geführten Gesellschaften häufig aufträten, sowie der Wahrung der Einheitlichkeit der Verwaltung. Eine solche Regelung der Organisationshoheit sei durch den Gesetzesvorbehalt aus Art. 28 Abs. 2 GG gedeckt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

I. Die Klage ist beim örtlich zuständigen Gericht erhoben worden. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ergibt sich aus § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO.

Nachdem das Innenministerium NRW die Beklagte mit Erlass vom 31. Januar 2006 gemäß § 120 Abs. 5 GO NRW zur zuständigen Aufsichtsbehörde für den Beitritt der Klägerin zur KDG bestimmt hat, erstreckt sich der Zuständigkeitsbereich der Beklagten insoweit auf zwei Verwaltungsgerichtsbezirke, nämlich hinsichtlich der dem Kreis C angehörigen Gemeinden S1, S, I, T2 und der Stadt C als ursprüngliche Gesellschafter der KDG auf den des Verwaltungsgerichts Münster (vgl. § 1 Abs. 2 lit. g) des Ausführungsgesetzes zur VwGO - AG VwGO - und hinsichtlich der dem Kreis X angehörigen Klägerin auf den des Verwaltungsgerichts Düsseldorf (vgl. § 1 Abs. 2 lit. c) AG VwGO). Deshalb bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit für die ursprüngliche Anfechtungsklage nach dem Sitz der Klägerin.

Die Klage ist mit dem geänderten Antrag als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) zulässig.

Die ursprünglich angefochtene Verfügung vom 22. Juni 2006 hat sich nach übereinstimmender Sicht der Beteiligten - und objektiv - erledigt, weil sich die darin gesetzte Zeitvorgabe (Austritt aus der KDG bis 31. Dezember 2006) überholt hat. Das berechtigte Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung folgt aus der Wiederholungsgefahr. Denn die Beklagte hat angekündigt, alsbald eine zeitlich anders befristete Verfügung mit sinnähnlicher Rechtsfolge zu erlassen.

II. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet.

Gegenstand der Überprüfung ist hierbei allein das in der Verfügung ausgesprochene Gebot, bis zum 31. Dezember 2006 aus der KDG auszuscheiden und die Voraussetzungen hierfür durch Abänderung des Gesellschaftsvertrages herbeizuführen. Auf die in der Verfügung ebenfalls enthaltene Mitteilung, die Genehmigung des Beitritts der Klägerin zur KDG werde versagt, erstreckt sich das Fortsetzungsfeststellungsbegehren demgegenüber nicht. Beide Beteiligten gehen inzwischen zu Recht davon aus, dass der umstrittene Gesellschaftsbeitritt keiner Genehmigung durch die Beklagte bedurfte. Vor diesem Hintergrund kann der entsprechende einleitende Satz nur als untechnische Formulierung dafür verstanden werden, dass die Aufsichtsbehörde mit dem Vorgehen nicht einverstanden sei. Sollte die Beklagte ihm ursprünglich einen weitergehenden Regelungsgehalt beigemessen haben, ist dieser im jetzigen Verfahrensstadium nicht mehr von Bedeutung, da insofern kein Streit zwischen den Beteiligten (mehr) besteht.

Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der Beklagten ist § 123 Abs. 1 GO NRW. Danach kann die Aufsichtsbehörde gegenüber einer Gemeinde, die die ihr kraft Gesetzes obliegenden Pflichten oder Aufgaben nicht erfüllt, anordnen, innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche zu veranlassen. Dieses Anordnungsrecht steht selbstständig neben dem Beanstandungs- und Aufhebungsrecht der Aufsichtsbehörde aus § 122 GO NRW.

Vgl. zur Einschlägigkeit von § 123 Abs. 1 GO NRW: OVG NRW, Beschluss vom 24.05.2007 - 15 B 778/07 -, DVBl 07, 1051; Held u.a., Kommunalverfassungsrecht NRW, § 123 GO, Anm. 1.

Die Voraussetzungen einer kommunalaufsichtsrechtlichen Maßnahme gemäß § 123 Abs. 1 GO NRW lagen vor.

Die Beklagte ist die für die Beteiligung der Klägerin an der KDG aufgrund der Bestimmung des Innenministeriums vom 31. Januar 2006 gemäß § 120 Abs. 5 GO NRW zuständige Aufsichtsbehörde.

1. Mit dem Beitritt zur KDG hat die Klägerin gegen ihre Verpflichtung verstoßen, bei ihrer nichtwirtschaftlichen Betätigung die Vorgaben des § 107 Abs. 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW zu beachten. Die Beklagte konnte deshalb von der Klägerin verlangen, zur Wiederherstellung rechtmäßiger Verhältnisse aus der KDG wieder auszuscheiden.

a) Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW darf eine Gemeinde Einrichtungen im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW in einer Rechtsform des Privatrechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW gegeben sind und ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Gründung oder der Beteiligung vorliegt.

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der als GmbH betriebenen KDG bzw. der Beteiligung der Klägerin daran nicht erfüllt. Zwar ist die KDG eine Einrichtung im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW, jedoch sind die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW nicht gegeben. Auf das Vorliegen der weiteren Voraussetzung des wichtigen Interesses an der Beteilung an der KDG kommt es daher nicht mehr an.

Die KDG ist - worum die Beteiligten nicht streiten - eine Einrichtung zur Deckung des Eigenbedarfes der beteiligten Gemeinden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GO NRW. Denn sie sieht den Einsatz personeller und sächlicher Verwaltungsmittel der beteiligten Gemeinden zur zusammengefassten Abwicklung von einzelnen Beschaffungs- und Dienstleistungsvorgängen vor, die in den beteiligten Gemeinden gleichermaßen anfallen (z.B. Beschaffung von Heizöl, Büromaterial und -ausstattung, Feuerwehrfahrzeugen, Durchführung von Straßenunterhaltungsmaßnahmen, Kanalinspektionen usw.).

§ 8 Abs. 1 GO NRW regelt die Voraussetzungen für die Schaffung öffentlicher Einrichtungen. Sie liegen vor, wenn der Betrieb der Einrichtung die Leistungsfähigkeit der Gemeinde nicht übersteigt und sie für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung der Gemeindeeinwohner erforderlich ist. Hinsichtlich der KDG fehlt es jedenfalls an der Ausrichtung auf die wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Betreuung der Einwohner. Denn sie dient der Deckung des aus verschiedenen Verwaltungsbereichen der beteiligten Gemeinden erwachsenden Beschaffungs- und Dienstleistungsbedarfes. Dabei ist die mittelbare Berührung mit Vorgängen der Daseinsvorsorge für die Gemeindeeinwohner wie bei allen Aktivitäten einer Gemeinde, die die Voraussetzung der Aufgabenerfüllung schaffen, zwar denkbar, aber deren Sicherstellung nicht konstitutiver und ausschließlicher Zweck der Einrichtung. Es kann daher offen bleiben, ob Einrichtungen, deren ausschließlicher Zweck in der Schaffung der tatsächlichen Voraussetzungen der Betreuung der Bürger liegen, ohne selbst mit ihnen in Kontakt zu treten, in erweiterter Auslegung unter § 8 Abs. 1 GO NRW zu subsummieren wären.

b) Eine abweichende Auslegung des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW - etwa in der von der Klägerin vertretenen Weise, dass mit dem Hinweis auf § 8 GO NRW neben der Notwendigkeit eines ‚wichtigen Interesses' keine weiteren Voraussetzungen für die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen normiert werden solle - ist weder mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbar, noch durch die Normgeschichte, die Systematik der Vorschriften über die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung oder höherrangiges Recht veranlasst.

aa) Die klare Formulierung des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW, dass eine Gemeinde sich an Einrichtungen in einer Rechtsform privaten Rechts "nur beteiligen darf, wenn bei Einrichtungen (§ 107 Abs. 2) die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 gegeben sind und ein wichtiges Interesse der Gemeinde an .... der Beteiligung vorliegt" stellt das Erfordernis des Vorliegens der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW gleichwertig neben das des Vorliegens eines wichtigen Interesses an der Gründung privatrechtlicher Einrichtungen oder Beteiligung an diesen. Dies spricht gegen die Annahme, dass lediglich das ‚besondere Interesse' eine für alle Einrichtungen des § 107 Abs. 2 GO NRW geltende Voraussetzung für die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform darstellt, während der Hinweis auf § 8 Abs. 1 GO NRW lediglich als Wiederholung der allgemeinen Rechtsmäßigkeitsanforderungen nur für einen Teil der unter § 107 Abs. 2 GO NRW fallenden Einrichtungen, nämlich der öffentlichen Einrichtungen im Sinne von § 8 GO NRW, zu verstehen ist. Zudem bliebe in diesem Fall unverständlich, warum sich der Hinweis nicht auch auf den für öffentliche Einrichtungen maßgeblichen Nutzungsanspruch der Einwohner (§ 8 Abs. 2 bis 4 GO NRW) erstreckt.

Ebenso wenig lässt die den Plural verwendende Formulierung "die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1" eine einschränkende Auslegung in dem Sinne zu, dass der Verweis nur als auf die in § 8 Abs. 1 GO NRW angesprochene ‚Leistungsfähigkeit' der Gemeinde, nicht aber auch auf die in der Vorschrift umschriebene Zielrichtung der Einrichtungen bezogen verstanden wird. Zudem hätte dies eindeutiger und einfacher durch die ausdrückliche Formulierung dieses Erfordernisses oder durch Bezugnahme auf § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW zum Ausdruck gebracht werden können.

Die am Wortlaut orientierte Auslegung der Norm kann auch nicht durch den Einwand in Frage gestellt werden, eine Beschränkung der Wahlmöglichkeit privatrechtlicher Organisationsformen auf Einrichtungen, bei denen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW vorliegen, hätte einfacher und klarer durch eine ausdrücklich Ausnahme der Einrichtungen nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GO NRW aus dem Anwendungsbereich des § 108 GO NRW erreicht werden können. Denn die einschränkende Wirkung der Bezugnahme auf die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW betrifft nicht nur die Einrichtungen zur Eigenbedarfsdeckung im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GO NRW. Vielmehr sind auch unter den in § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 GO NRW aufgeführten Einrichtungen solche denkbar, die nicht unmittelbar der wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Betreuung der Einwohner dienen und insofern die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW nicht erfüllen (etwa Einrichtungen, die der Wirtschaftsförderung oder der Fremdenverkehrsförderung dienen, Einrichtungen des Umweltschutzes usw.). Deshalb liegt nahe, dass der Gesetzgeber in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW eine abstrakte Formulierung der Voraussetzungen für die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen gewählt hat, anhand derer die Entscheidung über die zulässigen Organisationsformen für die einzelne Einrichtung getroffenen werden kann.

bb) Die Normgeschichte gibt keinen Anhaltspunkt gegen die im Ergebnis restriktive Auslegung des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW. Zwar verhalten sich weder die Gesetzesmaterialien noch die zahlreichen Diskussionsbeiträge zur Änderung der Vorschriften über wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden durch das Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17. Mai 1994 (GVBl NRW 1994, 270) ausdrücklich zum Bedeutungsinhalt oder Regelungsziel der in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW erstmalig enthaltenen Bezugnahme auf die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NRW (in der ursprünglichen Gesetzesfassung § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW mit Bezugnahme auf § 18 Abs. 1 GO NRW). Immerhin wurde deutlich, dass der Gesetzentwurf hinsichtlich der Vorschriften über die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung das Ziel verfolgte, das Prinzip der Einheitlichkeit der Verwaltung zu betonen und die Steuerungsmöglichkeiten des Rates gegenüber einer bis dahin nur an geringe Anforderungen geknüpfte und aufgrund dessen weitherzig praktizierten Privatisierung kommunaler Aufgaben zu stärken.

Vgl. LT-Drs. 11/4983 S. 4, 25 zu Nr. 55; LT-Drs. 11/7060, Anlage 1 S. 22 ff.; Erichsen, Kommunalrecht NRW, § 11 D 2 c ff), S. 281 f.

Der Umstand, dass sich die Landesregierung mit der im ursprünglichen Gesetzentwurf in § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW darüber hinaus vorgesehenen allgemeinen Vorrangregelung zugunsten öffentlich-rechtlicher Organisationsformen im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen konnte, nimmt der erhalten gebliebenen Bezugnahme auf die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 GO NRW (jetzt § 8 Abs. 1 GO NRW) nicht ihre Zielrichtung, einer weitgehenden Privatisierung zugunsten stärkerer Einflussmöglichkeiten der demokratisch legitimierten Vertretungskörperschaft entgegen zu wirken.

Diese Sichtweise wird für die Einrichtungen zur Deckung des Eigenbedarfes der Gemeinden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GO NRW darüber hinaus durch die Materialien zum Gesetz zur finanziellen Entlastung der Kommunen in Nordrhein- Westfalen vom 29. April 2003 (GVBl NRW 2003, 254) gestützt. Mit diesem Änderungsgesetz wurde in der bis dahin geltenden Formulierung des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GO NRW "Einrichtungen, die als Hilfsbetriebe ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfes von Gemeinden ... dienen" der Passus ‚als Hilfsbetriebe' gestrichen. Damit sollte nach der Gesetzesbegründung anknüpfend an ein Modellprojekt eines kommunalen Immobilienmanagements dem Bedürfnis nach Erweiterung des Gestaltungsspielraums für organisatorische Veränderungen nachgekommen und die Möglichkeit eröffnet werden, größere, verschiedene Verwaltungsbereiche betreffende, der Eigenbedarfdeckung dienende Betriebe in der Form der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zu führen. Diese Organisationsform biete die Möglichkeit ausreichender Verselbstständigung, ohne Bedenken hinsichtlich der Steuerungsmöglichkeiten aufzuwerfen, die nicht durch entsprechende organisatorische Ausgestaltung ausgeräumt werden könnten.

Vgl. LT-Drs. 13/3177, S. 31.

Damit wird erneut das Bestreben des Gesetzgebers deutlich, die Vorteile größerer organisatorischer Gestaltungsspielräume gegen die Notwendigkeit ausreichender Steuerungsmöglichkeiten abzuwägen. Diese Interessen sieht er in der Betriebsform des Eigenbetriebs oder der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung, also Unternehmensformen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, sinnvoll austariert. Dies spricht gegen die Einschätzung, der Gesetzgeber habe bereits 1994 für sämtliche Einrichtungen im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GO NRW und damit auch für die in Nr. 5 geregelten Einrichtungen zur Eigenbedarfsdeckung das Ziel verfolgt, alle privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Organisationsformen zuzulassen.

cc) Auch Art. 78 Verf NRW sowie Art. 28 Abs. 2 GG stehen diesen Normverständnis des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW nicht entgegen.

Das aus diesen Normen entnommene interkommunale Gleichbehandlungsgebot,

vgl. VerfGH NRW, Urteile vom 19.07.1985 - 22/83 -, OVGE 38, 312 und vom 16.12.1988 - 9/87 -, OVGE 40, 300 = DVBl 89, 151,

ist bereits deshalb nicht verletzt, weil die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nach Wortlaut und tatsächlichem Anwendungsfeld alle Gemeinden des Landes gleich behandeln.

Allerdings enthält die Selbstverwaltungsgarantie als Ausdruck der Organisationshoheit auch die Freiheit der Gemeinde, über die Form zu entscheiden, in der sie Aufgaben wahrnimmt, und schließt grundsätzlich auch die Befugnis zu einer die Gestaltungsmöglichkeiten des Zivilrechtes wählenden Aufgabenerfüllung ein. Teil der Organisationshoheit ist auch die Kooperationshoheit, also die Befugnis, Aufgaben im Zusammenwirken mit anderen Gemeinden wahrzunehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.11.1986 - 2 BvR 1241/82 -, DVBl 1987, 135, Beschluss vom 26.10.1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228; Dreier in: Dreier, GG, Bd II, 2. Aufl. 2006, Art. 28 Rn. 133 ff; Löwer in: v. Münch/Kunig, GG, Bd II, 5. Aufl. 2001, Art. 28 Rn. 70 ff.

Mit der Bindung der Gemeinden an die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 78 Abs. 4 Verf NRW, Art. 28 Abs. 2 GG) unterwerfen die Verfassungen das Selbstverwaltungsrecht aber Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers. Dieser wiederum muss ähnlich wie bei einem Grundrechtseingriff den die gesamte Rechtsordnung durchziehenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einhalten. Eingriffe in die Autonomie der Gemeinden, die nicht geeignet, nicht erforderlich sind oder das Übermaßverbot verletzen, muss er unterlassen.

Vgl. Nierhaus in: Sachs, GG, 4 Aufl. 2007, Art. 28 Rn. 73.

Den ihm danach zukommenden Spielraum hat der Gesetzgeber in den §§ 107 ff. GO NRW nicht überschritten.

Die §§ 107 ff. GO NRW enthalten ein abgestuftes System für die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden. Am wenigsten zusätzlicher Legimitationsbedarf entsteht nach der Wertung des Gesetzgebers, wenn die Gemeinde die umschriebenen Tätigkeiten selbst oder in Form des Eigenbetriebes bzw. einer eigenbetriebsähnlichen Einrichtung vornimmt (§ 114, § 107 Abs. 2 S. 2 GO NRW). Zusätzlichen Anforderungen unterliegt die Gemeinde bei der Errichtung rechtsfähiger Anstalten öffentlichen Rechts, die gemäß § 114a Abs. 1 Satz 2 GO NRW ebenfalls die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GO NRW erfüllen müssen. Will die Gemeinde Unternehmen und Einrichtungen des privaten Rechts gründen oder sich daran beteiligen, muss sie über diese Voraussetzungen hinaus auch den sonstigen Katalog der Anforderungen des § 108 GO NRW erfüllen.

Diese Vorschriften mögen mittelbar eine Privilegierung der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen vor Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts bewirken. Dennoch dienen sie nicht etwa dem Zweck, rechtsstaatliche Standards zugunsten der Bürgerinnen und Bürger gegenüber einer "Flucht" in das Privatrecht zu sichern. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 114a Abs. 1 S. 2 GO NRW, die für rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts durch die Verweisung auf § 108 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GO NRW insoweit dieselben Voraussetzungen wie für Unternehmen und Einrichtungen des privaten Rechts fordert. Die Sicherung öffentlicher Standards zugunsten der Bürgerinnen und Bürger könnte im Übrigen den Eingriff in das Recht der Formenwahl der Gemeinden auch nicht tragen. Es entspricht inzwischen gesicherter Auffassung, dass sich ein Hoheitsträger nicht dadurch, dass er sich bei Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlicher Verwaltungsformen bedient, von den aus öffentlichem Recht folgenden Bindungen freimachen kann.

Vgl. zum sog. Verwaltungsprivatrecht: BVerwG, Urteil vom 13.03.1970 - 7 C 80.67 - BVerwGE 35, 103 = DVBl 71, 111, Beschluss vom 06.03.1990 - 7 B 120.89 -, DVBl 90, 712; BGH, Urteil vom 17.06.2003 - XI ZR 195/02 -, BGHZ 155, 166 = NJW 03, 2451.

Gelten aber Grundrechte und sonstige Schutzstandards auch bei privatrechtlicher Gestaltungsform, fehlte es an einem rechtfertigenden Grund, der Gemeinde diese Gestaltungsform zu versagen.

Zweck des abgestuften Systems der §§ 107 ff. GO NRW ist vielmehr die Sicherung des Einflusses der gemeindlichen Vertretungskörperschaft auf die Tätigkeit der Gemeinde, die ihrerseits das verfassungsrechtliche Fundamentalprinzip der Demokratie umsetzt (vgl. Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG, Art. 69 Abs. 1 S. 2 Verf NRW). Solange die Gemeinde wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Betätigung unmittelbar betreibt, kann der Rat im Rahmen seiner Befugnis zur Kontrolle (§ 55 Abs. 1, § 62 Abs. 4 GO NRW) darüber Unterrichtung verlangen und im Rahmen seiner Leitungsbefugnis (§ 41 GO NRW) darauf Einfluss nehmen. Bei Eigenbetrieben (§ 114 GO NRW) ist diese Einflussmöglichkeit zwar durch den Betriebsleiter (§ 114 Abs. 2 GO NRW, § 2 Abs. 1 Eigenbetriebsverordnung - EigVO) mediatisiert, doch bleiben dem Rat selbst oder über den von ihm zu bildenden Betriebsausschuss weiterhin wesentliche Gestaltungsbefugnisse (vgl. §§ 4, 5 EigVO). Wegen der rechtlichen Verselbstständigung der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechtes sieht das Gesetz nach Vollziehung des Gründungsaktes (§ 41 Abs. 1 Satz 2 lit. f) und l), § 114a Abs. 2 GO NRW) nur noch wenige unmittelbare Einflussmöglichkeiten des Rates auf deren Tätigkeit vor (vgl. § 114 a Abs. 7 Sätze 4 und 6 GO NRW). Noch geringer sind die nachträglichen Einflussmöglichkeiten bei Unternehmen und Einrichtungen des privaten Rechts. Deren Binnenverfassung folgt regelmäßig aus dem der Gemeinde nicht verfügbaren Gesellschaftsrecht, hinter dem auch Regelungen der Gemeindeordnung zurücktreten müssen, die der Wahrung der Einflussnahmemöglichkeiten des Rates dienen sollen (vgl. § 108 Abs. 4 Nr. 2, § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 GO NRW). Wird das Unternehmen oder die Einrichtung von mehreren Gesellschaftern getragen, scheitert eine Umsetzung des Willens der Vertretungskörperschaft einer einzelnen Gemeinde zudem vielfach an den Mehrheitsverhältnissen. Die demokratisch gewählte Vertretungskörperschaft begibt sich daher bei dieser Gestaltungsform am meisten ihrer Mitwirkungsbefugnisse.

Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber die Konkordanz zweier Verfassungsgüter durch ein ausdifferenziertes System gelöst, das den Gemeinden privatrechtliche Gestaltungsformen nicht schlechthin versagt, aber auf bestimmte Voraussetzungen beschränkt. Den ihm hierbei zukommenden Spielraum hat er nicht überschritten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Vorgaben, nach denen privatrechtliche Gestaltungsformen zugelassen sind (§ 108 GO NRW) auf ein in jeder Hinsicht eindeutiges Strukturprinzip zurückführen lassen. Vor dem Hintergrund, dass die Ausgliederung gemeindlicher Tätigkeit in Privatrechtssubjekte einen Verlust an demokratischer Kontrolle bedeuten kann, bedarf nicht die Beibehaltung der den Gemeinden traditionell möglichen öffentlich-rechtlichen Handlungsformen, sondern die Eröffnung privatrechtlicher Betätigungsmöglichkeiten der Legitimation. Sollte daher der Katalog des § 108 GO NRW Möglichkeiten der privatrechtlichen Betätigung zulassen, die bei Abwägung von gemeindlicher Organisationshoheit und Demokratieprinzip nicht anders zu bewerten sind als der Betrieb von Einrichtungen im Sinne des § 107 Abs. 2 Nr. 5 GO NRW, wären nicht das Festhalten an öffentlich- rechtlichen Handlungsformen für Einrichtungen zur Eigenbedarfsdeckung der Gemeinden, sondern die privatrechtlichen Betätigungsmöglichkeiten für sonstige Unternehmen oder Einrichtungen verfassungsrechtlich in Frage zu stellen.

2. Die Beklagte hat auch das ihr durch § 123 Abs. 1 GO NRW eingeräumte aufsichtsrechtliche Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

Gründe, weshalb die Beklagte von einem Einschreiten gegen das rechtswidrige Verhalten der Klägerin absehen müsste, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Gründung und die Betätigung kommunaler Einkaufs- und Dienstleistungsgesellschaften in Privatrechtsform in der Vergangenheit beanstandungslos geblieben sind, steht dem Einschreiten der Beklagten gegen die Klägerin nicht entgegen. Denn das Gebot gleichmäßiger Verwaltungspraxis hindert die Änderung einer bisherigen Verwaltungsübung nicht. Die Beklagte beruft sich dafür auf den Erlass des Innenministeriums NRW vom 16. Juni 2003, mit dem die Rechtswidrigkeit privatrechtlicher Organisationsformen (sowie auch öffentlich- rechtlicher Organisationsformen mit eigener Rechtspersönlichkeit) für Einrichtungen zur Eigenbedarfsdeckung der Gemeinden klargestellt wurde. Dass die Beklagte auch nach Ergehen dieses Erlasses privatrechtlich organisierte Einrichtungen zur Eigenbedarfsdeckung von Gemeinden duldet, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Der von der Klägerin verlangte Austritt aus der KDG ist auch geeignet und erforderlich, um das rechtswidrige Handeln der Klägerin zu beenden. Soweit diese Anordnung von den durch den Gesellschaftsvertrag eröffneten Kündigungsmöglichkeiten abweicht, hat die Beklagte diesen Hinderungsgründen durch die gegenüber der Klägerin und den übrigen Gesellschaftern ausgesprochene Verpflichtung, auf eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages hinzuwirken, Rechnung getragen. Die von der Klägerin nicht weiter substantiierte Behauptung, die Beteiligung an der KDG führe zu Einsparungen, macht die verlangte Beendigung eines rechtswidrigen Zustandes nicht unverhältnismäßig. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die eingeräumte Frist von knapp sechs Monaten nicht angemessen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vor-läufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Zulassung der Berufung ist nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erfolgt.

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