Beschluss vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 13 L 909/08

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 4. Juni 2008 bei Gericht eingegangene Antrag ist dahin zu verstehen, dass der Antragsteller begehrt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung zu untersagen, eine der im Schreiben des Antragsgegners an den Antragsteller vom 21. Mai 2008 erwähnten Stellen (Ämter der Besoldungsgruppe B 2) einem Mitbewerber zu übertragen, der gleich oder schlechter beurteilt ist als der Antragsteller.

Zwar wird in dem in der Antragsschrift vom 4. Juni 2008 formulierten Antrag auf die im Schreiben des Antragsgegners vom 7. September 2007 erwähnten Stellen Bezug genommen. In der Begründung wird jedoch ausdrücklich auf die neue Sachlage hingewiesen, die durch die mit Schreiben vom 21. Mai 2008 angekündigte Besetzung von zwei weiteren B 2 – Stellen eingetreten ist, und ausgeführt, dass der Antragsteller dadurch erneut "zurückgestellt" worden sei. Somit dürften, was das Antragsbegehren angeht, die in diesem Schreiben erwähnten zwei Stellen gemeint sein, zumal die in dem Schreiben vom 7. September 2007 angesprochenen Stellen – bis auf die für den Antragsteller vorgesehene (Leer)Stelle – zwischenzeitlich anderweitig besetzt worden sein dürften.

Der so zu verstehende Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG), §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Beförderung jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , juris Rdnr. 4 ff, m.w.N.

Die Anerkennung eines solchen Anspruchs rechtfertigt sich daraus, dass durch die Ernennung und Einweisung des Konkurrenten in die freie Beförderungsplanstelle das vom unterlegenen Beamten geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt würde. In diesen Fällen hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte einen Anordnungsanspruch, wenn dies - namentlich um den Eintritt "vollendeter Tatsachen" durch Aushändigung der Beförderungsurkunde zu verhindern - zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Dies setzt nicht voraus, dass der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende, übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Erforderlich ist allein, dass die Beförderung des jeweiligen Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Bleibt dem unterlegenen Bewerber der erstrebte Eilrechtsschutz nämlich versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät.

Diesen Bewerbungsverfahrensanspruch macht der Antragsteller im vorliegenden Verfahren jedoch nicht geltend.

Der Antragsteller ist seit dem 20. Oktober 2003 nach § 12 Sonderurlaubsverordnung (SUrlVO) unter Wegfall der Bezüge beurlaubt für eine hauptberufliche Tätigkeit bei einer Fraktion des Landtags des Antragsgegners. Die Beurlaubung wurde zuletzt mit Bescheid vom 30. April 2008 bis zum 31. August 2010 verlängert. Der Antragsteller wird auf einer (nach B 2 bewerteten) Leerstelle geführt. Mit Schreiben vom 7. September 2007 teilte ihm der Antragsgegner mit, es bestünden derzeit sieben Beförderungsmöglichkeiten nach B 2. Der Antragsteller sei zunächst auch für eine Beförderung vorgesehen gewesen. Das Innenministerium habe jedoch die nach § 12 Geschäftsordnung der Landesregierung erforderliche Zustimmung verweigert, unter Bezugnahme auf einen Kabinettsbeschluss vom 16. Januar 1990. Der dagegen eingelegte Widerspruch ist mit Bescheid vom 26. Juni 2008 als unbegründet zurückgewiesen worden. Der Antragsteller hat am 21. August 2008 Klage erhoben (13 K 5891/08), mit der er ein Bescheidungsbegehren verfolgt. Im September 2007 hatte der Antragsteller bereits den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt mit dem Begehren, dem Antragsgegner zu untersagen, die im Schreiben vom 7. September 2007 erwähnte (Leer)Stelle einem Mitbewerber zu übertragen, solange nicht über die Besetzung der Stelle bestandskräftig entschieden ist (13 L 1588/07). Im Hinblick darauf, dass eine Besetzung der an sich für den Antragsteller vorgesehenen B 2 (Leer)Stelle mit einer anderen Person nicht vorgesehen war (woran sich auch in der Zwischenzeit nichts geändert hat), erklärten die Beteiligten jenes Verfahren in der Hauptsache für erledigt.

Nach alledem will der Antragsteller nicht auf eine der beiden hier in Streit stehenden Stellen befördert werden, sondern strebt eine Beförderung - unter Fortdauer seiner gegenwärtigen Beurlaubung zur Landtagsfraktion - auf die bei dem Antragsgegner vorgehaltene Leerstelle an. Will der Antragsteller aber gar nicht auf eine der beiden in Rede stehenden Stellen befördert werden, steht ihm insoweit auch kein Bewerbungsverfahrensanspruch zu.

Dem Antragsteller steht aber auch mit Blick auf die Leerstelle kein Bewerbungsverfahrensanspruch zu, der der Sicherung bedürfte. Der Antragsgegner hat nicht vor, diese für den Antragsteller vorgesehene (Leer)Stelle anderweit zu besetzen, solange in der Hauptsache nicht abschließend entschieden worden ist. Entsprechendes hat der Antragsgegner nochmals in seinem erwähnten Schreiben vom 21. Mai 2008 ausgeführt.

Ebenso wenig besteht ein Anordnungsanspruch im Hinblick auf einen unter bestimmten Voraussetzungen in Erwägung zu ziehenden Anspruch auf Übertragung des Beförderungsamtes. Der Antragsteller macht einen solchen Anspruch auch im Hauptsacheverfahren gar nicht geltend. Vielmehr hat er dort einen auf den Bewerbungsverfahrensanspruch abstellenden Bescheidungsantrag gestellt. Vor allem würde ein etwaiger Anspruch auf Übertragung des Beförderungsamtes keiner Sicherung bedürfen, weil – wie ausgeführt – die in Rede stehende Stelle nicht anderweit besetzt werden soll.

Schließlich besteht ein Anordnungsanspruch auch nicht im Hinblick auf das Begehren des Antragstellers, dass die zwei in dem Schreiben vom 21. Mai 2008 erwähnten B 2 – Stellen nicht gleich oder schlechter beurteilten Beamten übertragen werden, solange dem Antragsteller selbst nicht eine B 2 – Stelle übertragen worden ist. Im diesem Sinne versteht das Gericht auch das Vorbringen des Antragstellers, wenn er geltend macht, würden die für die beiden Stellen vorgesehenen Beamten zum Zuge kommen, würden ihm diese im Hinblick auf ihre berufliche Erfahrung in dem dann eingenommenen Beförderungsamt vorgehen und es würde sich für ihn ein nicht wieder auszugleichender Rückstand ergeben.

Eine Rechtsgrundlage für einen derartigen Anspruch ist nicht ersichtlich. Ein Anspruch auf die Freihaltung anderer Stellen, auf die sich der betroffene Beamte nicht beworben hat, ergibt sich weder aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch noch aus einem etwaigen Beförderungsanspruch des Betroffenen. Beide Ansprüche sind allein auf die Stelle bezogen, die der Beamte anstrebt. Ansprüche mit Blick auf die Besetzung anderer Stellen lassen sich hieraus nicht ableiten. Soweit der Antragsteller insoweit auf seine Rechte, insbesondere aus Art. 3 und 33 GG, verweist, ergibt sich hieraus nichts anderes. Auch die diesbezüglichen Ausführungen des Antragstellers sind nur allgemein gehalten und lassen einen konkreten Bezug zu den angesprochenen Rechtsvorschriften oder den hieraus abgeleiteten, oben beschriebenen Rechtsgrundsätzen vermissen. Dass dem Antragsteller, wenn überhaupt, erst nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens und einer sich daran anschließenden neuen Entscheidung des Antragsgegners eine B 2 – Stelle übertragen wird, bedeutet insbesondere keine willkürliche Ungleichbehandlung etwa im Hinblick auf die Beigeladenen, denen die zwei in dem Schreiben vom 21. Mai 2008 erwähnten B 2 – Stellen zeitnah übertragen werden sollen. Abgesehen davon, dass der Antragsteller die Übertragung einer B 2 – (Leer)Stelle anstrebt und deshalb schon ein anderer Sachverhalt gegeben ist, könnte der Antragsteller hieraus allenfalls einen Anspruch auf Übertragung der für ihn vorgehaltenen Leerstelle ableiten, jedoch keinen Anspruch auf Unterlassung der Beförderung von Beamten auf andere B 2 – Planstellen.

Sollten dem Antragsteller dadurch berufliche Nachteile entstehen, dass er erst einige Zeit später befördert wird, obschon er bei zutreffender Berücksichtigung der Rechtslage bereits jetzt schon befördert worden wäre, könnte ihm zwar ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung zustehen. Auch hieraus lässt sich jedoch kein Anspruch darauf ableiten, andere B 2 – Planstellen bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen.

Da es nach alledem an einem Anordnungsanspruch fehlt, kann der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg haben.

Das Gericht weist zusätzlich noch auf folgendes hin: Ein Anordnungsanspruch besteht auch dann nicht, wenn der Antragsteller mit seinem Begehren in der Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Auch an dieser Voraussetzung dürfte das Begehren des Antragstellers scheitern.

Die Voraussetzungen für den in dem Verfahren 13 K 5891/08 geltend gemachten Anspruch, dass der Antragsgegner über die Übertragung der B 2 – (Leer)Stelle an den Antragsteller erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheidet, dürften nicht vorliegen. Es spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner rechtlich gehindert ist, diese Stelle auf den Kläger zu übertragen.

Sinn und Zweck einer Beförderung ist nicht vorrangig die Belohnung insbesondere der von dem Beamten in der Vergangenheit erbrachten Leistungen, sondern die erfolgreiche Wahrnehmung des neuen angestrebten Beförderungsamtes. Ziel der Neubesetzung ist es, eine funktionsgerechte Wahrnehmung des Amtes möglichst auf Dauer zu gewährleisten. Deshalb besitzt etwa ein Beamter die für das Beförderungsamt erforderliche Eignung nicht, wenn feststeht, dass er das Amt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird. So ist beispielsweise die Beförderung eines Beamten, der sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit (Blockmodell) befindet, nicht zulässig.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Oktober 2006 – 5 ME 232/06 –, juris Rdnr. 14, m.w.N.

Gleiches muss wohl auch im Falle des Antragstellers gelten, weil er voraussichtlich das Beförderungsamt in der nächsten Zeit nicht ausüben wird. Er ist bis zum 30. August 2010 beurlaubt. Somit wäre eine zum gegenwärtigen Zeitpunkt ausgesprochene Beförderung nicht vorrangig auf eine erfolgreiche Wahrnehmung des Beförderungsamtes angelegt.

Zwar war in §§ 85a Abs. 5, 78g Landesbeamtengesetz in der bis zum 31. Juli 2006 geltenden Fassung (LBG a.F.) geregelt, dass eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen darf. Hieraus wurde abgeleitet, dass während einer solchen Beurlaubung (und ihrem Rechtsgedanken nach auch während des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit) kein Beförderungsverbot bestand.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Juni 2006 6 A 1407/04 –, juris Rdnr. 7 ff.

Eine vergleichbare gesetzliche Regelung, die sich auf Fälle wie den des Antragstellers erstreckt, gab und gibt es jedoch nicht. Die Regelungen des § 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Laufbahnverordnung (LVO) und § 11 Abs. 1 Nr. 1 c) Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG), die der Antragsteller angesprochen hat, sind im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig. Des weiteren sieht zwar der erwähnte Kabinettsbeschluss vom 16. Januar 1990 vor, dass zur Tätigkeit bei Fraktionen des Landtags beurlaubte Beamte weder schlechter noch besser gestellt sein sollen als vergleichbare Beamte der entsendenden Landesbehörde. Diesem Kabinettbeschluss kommt als Akt der internen Willensbildung des Antragsgegners jedoch keine normative Wirkung zu, so dass sich durch ihn keine Änderung der beschriebenen Rechtslage ergibt.

Zudem wird in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass eine Beförderung auf Leerstellen, denen kein Dienstposten zugeordnet ist, regelmäßig unzulässig ist, weil sie dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung widerspricht.

Verwaltungsgericht Wiesbaden, Beschluss vom 12. Dezember 2006 – 8 G 382/06 –, juris Rdnr. 26.

Schließlich dürfte auch die Art und Weise, wie der Antragsgegner bei der Besetzung der in Rede stehenden B 2 – (Leer)Stelle vorgeht, gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen. Denn es ist kein Auswahlverfahren unter Berücksichtigung mehrerer Bewerber vorgesehen. Vielmehr soll nur der Antragsteller für diese Stelle in Betracht kommen.

Im übrigen würde es – selbst wenn man eine Beförderung für zulässig hielte – an einer verwertbaren Leistungseinschätzung des Antragstellers fehlen, die einer Beförderungsentscheidung zu seinen Gunsten zu Grunde gelegt werden könnte.

Beförderungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksichtnahme auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG. Über diese Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer verwertbaren, aktuellen dienstlichen Beurteilung. Eine solche liegt für den Antragsteller nicht vor.

Die letzte Beurteilung des Antragstellers vor dem Beginn seiner Beurlaubung am 20. Oktober 2003 ist, soweit ersichtlich, die vom 10. September 2003 (Beurteilungszeitraum 1. Mai 2001 bis 15. Mai 2003). Wegen der Länge der seitdem verstrichenen Zeit vermag diese Beurteilung jedoch keine verlässliche Auskunft über die aktuelle Eignung des Antragstellers für das angestrebte Beförderungsamt zu geben. In der Folgezeit ist noch eine weitere Beurteilung erstellt worden, nämlich die vom 10. November 2006 (Beurteilungszeitraum 23. Juli 2004 bis 31. August 2006). Zu Grunde liegt ein Beurteilungsbeitrag vom 31. August 2006, den die Geschäftsführerin der Landtagsfraktion, bei der der Antragsteller tätig ist, erstellt hat. In diesem Beurteilungsbeitrag ist für alle Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung und auch für das Gesamturteil die Spitzennote 5 Punkte vorgesehen. Diese Bewertungen sind unverändert in die dienstliche Beurteilung vom 10. November 2006 übernommen worden. Diese Beurteilung ist aber fehlerhaft und daher nicht verwertbar, weil der Antragsteller während des Beurteilungszeitraumes keinen Dienst als Beamter geleistet hat.

Dienstliche Beurteilungen sind dazu bestimmt, Auskunft über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten zu geben, § 104 Abs. 1 Satz 1 LBG. Der Beurteilungszeitraum und die vom Beamten währenddessen wahrgenommenen Aufgaben müssen aus der Beurteilung zu entnehmen sein. In die Aufgabenbeschreibung sind grundsätzlich nur die Tätigkeiten aufzunehmen, die der Beamte während des Beurteilungszeitraumes im Hauptamt versehen hat.

Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter Rdnr. 351, 358; siehe auch Nr. 5 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. August 2003.

Demgemäß kann Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung in aller Regel nur seine Tätigkeit sein, die er im Dienst als Beamter ausgeführt hat. War er während des gesamten Beurteilungszeitraumes beurlaubt und hat er demzufolge währenddessen keinen Dienst geleistet, kann eine Beurteilung nicht erstellt werden. So ist das auch im Falle des Antragstellers. Während des Beurteilungszeitraumes 23. Juli 2004 bis 31. August 2006 hat er keinen Dienst als Beamter geleistet. Seine hauptberufliche Tätigkeit bei der Landtagsfraktion ist keine dienstliche Tätigkeit.

Vgl. zu der Beurteilung durch eine Landtagsfraktion auch Verwaltungsgericht Magdeburg, Beschluss vom 5. März 2007 – 5 B 409/06 –, juris Rdnr. 7 f.

Demnach ist die dienstliche Beurteilung vom 10. November 2006 fehlerhaft und somit nicht verwertbar. Da der Antragsteller seit dem Beginn seiner Beurlaubung am 20. Oktober 2003 keinen Dienst als Beamter mehr verrichtet hat, kann eine Beurteilung, die über seine aktuelle Eignung Auskunft geben könnte, nicht erstellt werden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die Erstellung der Beurteilung vom 10. November 2006, wie vom Antragsteller ausgeführt, einer langandauernden Übung ("Staatspraxis") entsprechen sollte. Denn, wie dargelegt, stünde eine solche Übung nicht in Übereinstimmung mit der Rechtslage.

Zwar ist in der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen anerkannt, dass der Dienstherr bei Fehlen einer hinreichend aussagekräftigen Beurteilung auf andere, in seinem Ermessen stehende Weise einen Qualifikationsvergleich zu bewerkstelligen hat.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Juni 2005 6 B 689/05 , juris Rdnr. 12, für den Fall einer Beamtin in Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit, Beschluss vom 14. Februar 2005 – 6 B 2496/03 –, juris Rdnr. 9 ff., für den Fall eines freigestellten Personalratsmitglieds, und Beschluss vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 –, juris Rdnr. 13, für den Fall der Konkurrenz zwischen einem Beamten und einem externen Angestellten

Eine für einen solchen Qualifikationsvergleich erforderliche Leistungseinschätzung hat der Antragsgegner jedoch bislang nicht vorgenommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich selbst somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre etwaigen außergerichtliche Kosten selbst tragen.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. Dabei folgt die Kammer der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach die Hälfte des Auffangwertes unabhängig davon zu Grunde zu legen ist, ob in einer Beförderungsrunde eine oder mehrere Stellen (Dienstposten) von Konkurrenten vorläufig frei gehalten werden sollen.

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