Tenor

Die Ausweisungsverfügung des Beklagten vom 27. September 2007 und der Wider¬spruchsbe¬scheid der Be¬zirks¬regierung Düsseldorf vom 23. Juni 2008 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterle-gung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwen¬den, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicher¬heit in gleicher Höhe leistet.

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Der Kläger, ein türkischer Staatsbürger, ist am 00.0.1967 in der Türkei geboren. Er kam erstmals im Dezember 1988 als – erfolglos gebliebener - Asylbewerber nach Deutschland. Nachdem er zwischenzeitlich das Bundesgebiet wohl schon einmal verlassen hatte, kehrte er im Frühjahr 1991 in die Türkei zurück. Dort heiratete er am 8. Juni 1991 die – damals – türkische Staatsangehörige B, geb. F. Mit einem Visum zur Familienzusammenführung reiste er dann noch im Jahr 1991 wieder in das Bundesgebiet ein. Vom 2. Dezember 1991 an erhielt er fortlaufend zunächst befristete Aufenthaltserlaubnisse. Aus der Ehe sind zwei in den Jahren 1992 und 1993 geborene Kinder hervorgegangen.

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Nachdem er zunächst wegen kleinerer Straftaten zu Geldstrafen und einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt worden war, verurteilte ihn das LG F1 mit Urteil vom 2. Dezember 1999 (23 (7/97) 6 Js 632/96) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen Betruges in 20 Fällen. Er war faktischer Geschäftsführer eines Lebensmittelgroßhandels in H gewesen, der wegen der BSE-Krise und wegen englischer und irischer Fleischlieferanten in Schwierigkeiten geraten war. In Kenntnis dieser wirtschaftlichen Schwierigkeiten und einer fraglichen Zahlungsfähigkeit bestellte der Kläger im Zeitraum von Juni bis August 1996 Fleischlieferungen in großem Umfang, die das Unternehmen nur zu einem kleineren Teil bezahlte. Nach den Feststellungen des Urteils entstand den Lieferanten ein Schaden von mehr als 800.000 DM. Wegen einer dem Kläger vom Gericht gestellten günstigen Prognose wurde die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

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Die Ausländerbehörde, die über den zuletzt am 3. Juli 1998 gestellten Antrag des Klägers auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf Ermittlungs- und Strafverfahren bisher nicht entschieden hatte, hielt es im Hinblick auf die seit Begehung der Straftaten vergangene Zeit für ausreichend, den Kläger ausländerrechtlich zu verwarnen, und tat das am 28. Juli 2000. An demselben Tag erteilte sie ihm auf einen inzwischen gestellten Antrag eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.

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Die vom LG F1 verhängte Strafe wurde mit Wirkung vom 3. Dezember 2002 erlassen. Die Ehefrau des Klägers erhielt am 26. November 2003 durch Einbürgerung die deutsche Staatsangehörigkeit.

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Unter dem 20. Juni 2005 wurde der inzwischen seit dem 19. Mai 2005 inhaftierte Kläger von der Staatsanwaltschaft E (141 Js 132/04) wegen zahlreicher in der Zeit von September bis Anfang Dezember 2004 begangener Straftaten wie Betrug, Untreue, Unterschlagung angeklagt. Eine weitere Anklage der Staatsanwaltschaft E (376) vom 19. Oktober 2005 (141 Js 132/04) betraf 58 im Jahr 2003 begangene Taten. In beiden Komplexen ging es im Kern um die Weiterveräußerung großer Mengen von Waren, die innerhalb kurzer Zeit bestellt, aber nicht bezahlt wurden. Im zweiten Fall wurde der Schaden mit etwa 508.000 Euro beziffert. Der erste Fall führte zur Verurteilung des Klägers durch das LG E (Urteil vom 16. Dezember 2005, 34 Kls 141 Js 132/04 24/05) zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren. Der durch die im Herbst 2004 begangenen Straftaten verursachte Schaden wurde im Urteil mit knapp 1,6 Millionen Euro angegeben.

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Im Juli 2007 wurde der Kläger in den offenen Vollzug, zunächst in der JVA F2, später in N verlegt. Der Beklagte ermittelte, ob der Kläger unter die Regelungen des Art 6 oder 7 ARB falle, und verneinte das. Verschiedene Arbeitsverhältnisse erreichten nie die Dauer von auch nur zwei Jahren; das letzte Arbeitsverhältnis des Klägers wurde durch die Inhaftierung im Jahr 2005 beendet. Der letzte Arbeitgeber stellte seine Tätigkeit während der Haft ein. Die Ehefrau war nach dem für sie vorgelegten Versicherungsverlauf in der Zeit zwischen der Einreise des Klägers und ihrer Einbürgerung niemals drei Jahre lang durchgehend als Arbeitnehmerin beschäftigt. Mit der Ausweisungsverfügung vom 27. September 2007, die nach Anhörung des Klägers erging, wies der Beklagte den Kläger unter Androhung der Abschiebung aus. Er ging dabei davon aus, dass es sich nach der Höhe der Strafe um eine Ist-Ausweisung handelte, die auf Grund des besonderen Ausweisungsschutzes des Klägers zu einer Regelausweisung wurde; eine Ausnahme von der Regel liege aber nicht vor, die Vorschriften des ARB seien nicht zu beachten.

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Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung Düsseldorf mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2008 zurück. Sie wies besonders auf die neue Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10.07, BVerwGE 129, 367) hin und vertrat die Auffassung, eine Ausnahme von der Regel der Ausweisung liege hier nicht vor, weil der Aufenthaltsstatus des Klägers und seine Deutschverheiratung schon dadurch verbraucht seien, dass die Ist-Ausweisung zur Regelausweisung geworden sei. Im Ergebnis sei weder Art. 6 GG noch Art. 8 EMRK verletzt.

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Seit dem 17. September 2007 ist der Kläger bei dem Unternehmen C in N sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Aus der Haft wurde er am 9. Oktober 2008 unter Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung entlassen.

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Mit seiner am 27. Juni 2008 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen seine Ausweisung. Er vertritt sinngemäß die Auffassung, diese sei rechtswidrig, weil sie mit Art 14 ARB nicht vereinbar sei.

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Der Kläger beantragt,

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die Ausweisungsverfügung des Beklagten vom 27. September 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23. Juni 2008 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er verweist auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und führt ergänzend sinngemäß aus, auch im Ermessenswege sei an der Ausweisung des Klägers wegen der weiterhin von ihm ausgehenden Gefahren festzuhalten, insbesondere verstoße die Ausweisung nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung Düsseldorf verwiesen, außerdem auf das Vollstreckungsheft der Staatsanwaltschaft E (141 Js 132/04).

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Entscheidungsgründe:

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Die angefochtene Ordnungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Sie war deshalb aufzuheben.

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Zu Recht ist der Beklagte davon ausgegangen, dass der Kläger auf Grund seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren bei Fehlen besonderen Ausweisungsschutzes gemäß § 53 AufenthG zwingend auszuweisen wäre. Zutreffend hat er weiter berücksichtigt, dass im Fall des Klägers wegen des ihm nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 AufenthG zukommenden besonderen Ausweisungsschutzes diese Ist-Ausweisung zu einer Regelausweisung geworden ist, § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG. Zu Unrecht hat er allerdings, ebenso wie die Widerspruchsbehörde, das Vorliegen einer zur Ermessensbetätigung verpflichtenden Ausnahme von der Regel verneint. Eine Ausnahme ist nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG, der das Gericht sich anschließt, bereits dann anzunehmen, wenn "durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung des Gesamtumstände des Falles gebieten".

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BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10.07, BVerwGE 129, 367, Rdnr. 24.

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War auch die Rechtsprechung des EGMR und des BVerfG zum Recht auf Privatleben nach Art. 8 EMRK Anlass für diese Rechtsprechung und war damit zunächst die Gruppe der "Verwurzelungsfälle" angesprochen, so hat das BVerwG doch,

21

vgl. Rdnr. 25 a.a.O. s. auch Fricke, JURIS-Praxisreport vom 18. Februar 2008 über die Entscheidung,

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ausdrücklich Art. 6 GG als Begründung einer Ausnahme in diese Rechtsprechung einbezogen. Mögen die Grenzen dieser Rechtsprechung auf Grund der Verwendung des "kryptischen" Verbs "gebieten" auch relativ unscharf formuliert sein,

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so Strieder, InfAuslR 2009, 371, vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 14. Januar 2009, 9 A 1622/08.Z (JURIS),

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so dürfte doch keinem Zweifel unterliegen, dass Art. 6 Abs. 1 GG in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem nach Aktenlage auch nach langer Haft ein intaktes Familienleben offenbar fortbesteht, die ausnahmsweise Ermessensentscheidung danach gebietet.

25

Eine Ermessensentscheidung hat aber weder der Beklagte, der die Entscheidung des BVerwG noch nicht kennen konnte, noch die Bezirksregierung Düsseldorf getroffen. Letztere hat vielmehr in Kenntnis der Entscheidung das Vorliegen eines Ausnahmefalles ausdrücklich verneint. Diesen Fehler, der mithin in einer völligen Nichtbetätigung des Ermessens besteht, konnte der Beklagte durch seine Stellungnahme vom 2. September 2008, in welcher er noch einmal auf Art. 6 GG und Art 8 EMRK eingegangen ist, nicht heilen. § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht nach seinem eindeutigen Wortlaut nur die Ergänzung defizitärer Ermessenserwägung im Prozess, nicht aber die erstmalige Ermessensbetätigung.

26

Vgl. BVerwG a.a.O. Rdnr. 30 m.w.N.

27

Die Nachholung war hier auch nicht ausnahmsweise möglich. Zwar dürfte diese Vorschrift in der Weise auszulegen sein, dass sie die Nachholung der Ermessensausübung im gerichtlichen Verfahren nicht hindert, wenn es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung in der Tatsacheninstanz ankommt und sich die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung erst nach Klageerhebung auf Grund geänderter rechtlicher oder tatsächliche Umstände ergibt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004, 1 C 30.02, BVerwGE 121, 297; VG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 2009, 7 K 4479/07.

29

Bei Ausweisungen muss das Tatsachengericht im Rahmen der ihm nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht prüfen, ob die getroffene Maßnahme im Zeitpunkt seiner Entscheidung rechtmäßig ist. Dies gilt auch für die Fälle, in denen eine ursprüngliche Regelausweisung auf Grund nachträglicher Änderungen zu einer Ermessensausweisung wird. Damit korrespondierend trifft die Ausländerbehörde in allen Ausweisungsverfahren die Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung. Hält sie trotz nachträglicher Änderungen rechtlicher oder tatsächlicher Art an der Verfügung fest, muss sie bei einer Ermessensausweisung ihre Erwägungen entsprechend anpassen. Im Falle einer ursprünglich gebundenen, auf Grund nachträglicher Änderungen jedoch nur noch im Ermessenswege zulässigen Ausweisung muss sie ihr Ermessen erstmalig ausüben.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 2007, 1 C 45.06, BVerwGE 130, 20, Rdnr. 19 f.

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Eine derartige Situation ist hier aber gerade nicht gegeben. Die Widerspruchsbehörde hat in Kenntnis der maßgeblichen Sach- und Rechtslage entschieden. Die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung ist nicht erstmals nach Klageerhebung entstanden.

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Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob auch Art. 14 ARB zu berücksichtigen gewesen wäre – in Betracht zu ziehen ist hier allenfalls ein Erwerb des Schutzstatus über Art. 7 ARB – kam es hier nicht mehr an.

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Angemerkt sei, dass das Erfordernis einer Ermessensentscheidung nicht deren Ergebnis vorwegnimmt. Vielmehr ist die Ausweisung im Ermessenswege auch in derartigen Fällen möglich.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 a.a.O. Rdnr. 27.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil auch nicht von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO.