Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 K 2048/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der im Jahr 1964 geborene Kläger steht seit April 1985 im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Seit April 1991 versieht er seinen Dienst beim Oberkreisdirektor (nunmehr: Landrat) als Kreispolizeibehörde L (KPB L).

Der Kläger wurde nach Bestehen der I. Fachprüfung im Oktober 1987 zum Polizeihauptwachtmeister zur Anstellung, nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit im April 1989 zum Polizeihauptwachtmeister und im Januar 1999 ohne vorherige Ablegung der II. Fachprüfung zum Polizeikommissar (Erste Säule) ernannt. Seine Beförderung zum Polizeioberkommissar erfolgte im September 2002. Die letzte in diesem Amt erstellte dienstliche Regelbeurteilung des Klägers zum Stichtag 1. August 2008 schloss mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte). Hierbei wurden das Hauptmerkmal "Leistungsverhalten" mit 5 Punkten und die Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" mit jeweils 4 Punkten bewertet.

Mit Erlass vom 8. Januar 2010 wies das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Innenministerium) der KPB L mit Wirkung vom 1. Januar 2010 unter anderem 13 Beförderungsplanstellen und zum 1. März 2010 eine weitere Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu. Die KPB L hielt in ihrem Besetzungsvermerk vom 11. Januar 2010 fest: Der Kläger könne nicht berücksichtigt werden, weil er die "Wartezeit" nach § 7 Laufbahnverordnung der Polizei (in der Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 28. August 2009, GV. NRW. S. 442 – nachfolgend: LVOPol -) nicht erfülle. Es seien im Januar 2010 die 13 Bediensteten zu befördern, die im Gesamturteil der letzten Beurteilung 4 Punkte erzielt hätten.

Der Kläger stellte am 19. Januar 2010 bei dem erkennenden Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem er zunächst die Nichtbesetzung sämtlicher Januar-Stellen begehrte. Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2010 beschränkte er den Antrag auf eine – die letzte – der Januar-Stellen. Zur Begründung trug er vor: Das Dienstzeiterfordernis des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol ("Wartezeit" von 22 Jahren) verletzte sein aus Art. 33 Abs. 2 GG folgendes grundrechtsgleiches Recht auf Einbeziehung in die Auswahlentscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine "Wartezeit" für eine Beförderung verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sei. Das sei regelmäßig nur dann der Fall, wenn der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum nicht überschritten werde. Die "Wartezeit" des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol überschreite diesen Zeitraum aber um das 6-fache. Sei er somit in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, so ergebe sich anhand der aktuellen Beurteilungen zwingend, dass er zu befördern sei.

Das erkennende Gericht untersagte dem Beklagten mit Beschluss vom 17. März 2010 (- 2 L 73/10 -, juris) vorläufig, die letzte freie der der KPB L für Januar 2010 zugewiesenen Stellen zu besetzen. Zur Begründung führte es unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 (- 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147) aus: Die Auswahlentscheidung erweist sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, weil sie mit dem verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz nicht vereinbar sei. Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol, welche für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 bei Beamten der Ersten Säule eine "Wartezeit" von 22 Jahren vorschreibe, sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Sie sei unwirksam und habe demzufolge der Einbeziehung des Kläger in das Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden dürfen. In diesem Falle aber wäre der Kläger, der mit seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung an der Spitze der Beförderungsliste gestanden habe, zwingend zu befördern gewesen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) wies die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten durch Beschluss vom 27. Oktober 2010 (– 6 B 430/10 -, NVwZ-RR 2011, 241) mit vertiefenden Ausführungen zur Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol zurück.

Nachdem das Innenministerium die Polizeibehörden mit Erlass vom 5. November 2010 angewiesen hatte, die 22-jährige Wartefrist nicht mehr anzuwenden, wurde der Kläger am 11. November 2010 zum Polizeihauptkommissar befördert und mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen.

Der Kläger stellte mit Schreiben vom 19. Dezember 2010 unter Hinweis auf die im Eilverfahren ergangenen Entscheidungen den Antrag, ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er am 15. Januar 2010 zum Polizeihauptkommissar befördert und mit Wirkung vom 1. Januar 2010 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden.

Die KPB L lehnte den Antrag nach vorheriger Anhörung des Klägers durch Bescheid vom 14. März 2011 mit folgender Begründung ab: Es bestehe kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 839 BGB, weil keine vorsätzliche oder fahrlässige Amtspflichtverletzung vorliege. Erweise sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft, so könne daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werde, wenn dieser die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen habe und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden könne. Die Auswahlentscheidung von Januar 2010 sei auf der Grundlage der seinerzeit gültigen Rechtsvorschriften getroffen worden, zu denen auch die "Wartezeit" von 22 Jahren nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol gehört habe. Die Laufbahnverordnung sei noch im September 2009 überarbeitet worden und mit Erlass vom 30. September 2009 seien Hinweise für die Berechnung der Frist des § 7 Abs. 2 LVOPol gegeben worden. Hieran sei sie gebunden gewesen.

Der Kläger hat am 23. März 2011 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er ergänzend vorträgt: Er habe einen Anspruch auf Schadensersatz, weil er wegen der Nichtanwendbarkeit des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol einen Anspruch auf Beförderung zum Polizeihauptkommissar bereits im Januar 2010 gehabt habe und die rechtswidrige Auswahlentscheidung auch ohne weiteres hätte vermieden werden können, wenn der Beklagte die mehrjährige bundesverwaltungsgerichtliche und obergerichtliche Rechtsprechung beachtet hätte, nach der "Wartefristen" wie die in § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol normierte verfassungswidrig seien. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und das erkennende Gericht hätten dies bereits 1984 bzw. 1995 für eine 13-jährige bzw. eine 15-jährige "Wartezeit" entschieden. Den personalsachbearbeitenden Mitarbeitern der KPB L hätten diese Rechtsprechung und der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete Grundsatz der Bestenauslese bekannt gewesen sein müssen. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, dass der Dienstherr verfassungswidriges Recht weiterhin anwende und dadurch bei ihm ein Schaden entstehe. Verfassungswidrigen Normen komme keine Bindungswirkung zu. Indem der Beklagte sich zur Anwendung derartiger Normen verpflichtet sehe, unterlaufe er in seiner Doppelrolle als Verordnungsgeber und Dienstherr sowohl bezüglich der Bindung des Verwaltungshandelns an Recht und Gesetz als auch bezüglich des vorliegenden beamtenrechtlichen Streits hinsichtlich der grundrechtgleichen Rechte aus Art. 33 GG das Verfassungsrecht. Der Beklagte habe auch nicht etwa davon ausgehen können, dass der eingetretene Schaden nicht geltend gemacht würde. Er, der Kläger, habe im Dezember eine Erklärung unterschrieben, nach der er auf Schadensersatzansprüche ausdrücklich – aus persönlichen Gründen - nur im Zusammenhang mit der Vergabe einer Beförderungsstelle im IV. Quartal 2009 verzichtet habe. Er habe bereits damals geltend gemacht, dass die "Wartezeit" von 22 Jahren verfassungswidrig sei. Der Beklagte habe sich demnach darauf einstellen müssen, dass er, der Kläger, darüber hinaus gehende Schadensersatzansprüche geltend machen würde.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landrates als Kreispolizeibehörde L vom 14. März 2011 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes unter allen beamtenrechtlichen Gesichtspunkten (Besoldung, spätere Ruhestandbezüge, Berechnung von Wartezeiten etc.) so zu stellen, als wenn er bereits am 15. Januar 2010 zum Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden wäre, und den sich ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu verzinsen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus: Bei der im Januar 2010 getroffenen Auswahlentscheidung hätten die handelnden Personen nicht schuldhaft fehlerhaft gehandelt. Diese Entscheidung sei auf der Grundlage der seinerzeit gültigen Rechtsvorschriften getroffen worden. Ein Verstoß der verantwortlichen Amtsinhaber gegen Sorgfaltspflichten könne nicht vorliegen, wenn diese die zugrunde liegenden und zum Zeitpunkt der Entscheidung auch gültigen aktuellen Rechtsvorschriften und die zusätzliche Weisung der übergeordneten Stelle zur Anwendung der Bestimmungen beachteten.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 17. Juli 2011 den Rechtsstreit dem Vorsitzenden als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten, der Gerichtsakten – 2 L 73/10 - und – 2 K 371/10 – sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht kann durch den Einzelrichter entscheiden, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer zur Entscheidung übertragen worden ist (§ 6 VwGO).

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar als allgemeine Leistungsklage statthaft

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 28. April 2004 – 1 A 1721/01 , NVwZ-RR 2005, 269

und auch im Übrigen zulässig, aber nicht begründet.

Der Bescheid der KPB L vom 14. März 2011 ist im Ergebnis – rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch gegen den Beklagten, im Wege des Schadensersatzes wegen verspäteter Beförderung in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wäre er bereits im Januar 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung knüpft der Schadensersatzanspruch wegen unterlassener oder verspäteter Beförderung unmittelbar an eine adäquat-kausale und schuldhafte Verletzung der Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG; § 9 BeamtStG) an. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den sich hieraus ergebenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 , BVerwGE 124, 99, vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 , BVerwGE 107, 29, und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787.

Der Kläger hat klargestellt, dass er seinen Schadensersatzanspruch hierauf stützt und nicht etwa einen Amtshaftungsanspruch im Sinne des § 839 BGB verfolgt, der nach Art. 34 Satz 3 GG im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen wäre.

Allerdings hat die KPB L bei der Auswahlentscheidung zur Vergabe der Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 11 BBesO im Januar 2010 den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Sie hätte den Kläger nicht mit der Begründung aus dem Auswahlverfahren ausschließen dürfen, dieser erfülle nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol. Denn diese Regelung, welche für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO bei Beamten der Ersten Säule eine "Wartezeit" von 22 Jahren vorschreibt, steht nicht in Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und durfte demzufolge dem Kläger nicht entgegengehalten werden. Angesichts dessen, dass sich im vorliegenden Verfahren auch der Beklagte nicht mehr auf den Standpunkt gestellt hat, § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol sei mit höherrangigem Recht vereinbar, nimmt das Gericht insoweit auf den Inhalt der im Eilverfahren ergangenen Entscheidungen der Kammer vom 17. März 2010 – 2 L 73/10 – und des OVG NRW vom 27. Oktober 2010 – 6 B 430/10 – Bezug,

ebenso VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. April 2010 – 2 L 295/10 –, IÖD 2010, 140, und nachfolgend OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – 6 B 543/10 -,

den es sich auch auf der Grundlage einer Prüfung nach § 108 VwGO zu eigen macht.

Wäre der Kläger im Januar 2010 in die Auswahlentscheidung einbezogen worden, so wäre er auch zwingend zu befördern gewesen, weil er nach dem insoweit maßgebenden Ergebnis der aktuellen dienstlichen Beurteilung (Gesamturteil 4 Punkte, ein Hauptmerkmal 5 Punkte und zwei Hauptmerkmale 4 Punkte) als der Bestqualifizierte an der Spitze der Beförderungsliste stand. Demnach war der Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz auch adäquat-kausal dafür, dass der Kläger erst zehn Monate später befördert und höher besoldet worden ist.

Die KPB L handelte aber nicht schuldhaft, als sie die Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren unter Hinweis auf die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol ablehnte.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von einem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass ein Amtsinhaber die Sach- und Rechtslage gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und diese im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann, so kann daraus auch dann nicht ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden, wenn die behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt wird. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich zudem dann als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 -, PersV 2010, 463

Ausgehend von diesen Maßstäben handelten die verantwortlichen Amtswalter des Beklagten nicht schuldhaft, insbesondere auch nicht fahrlässig. Denn sie konnten sich durch § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol daran gehindert sehen, den Kläger in die Auswahlentscheidung einzubeziehen.

Nach dieser Vorschrift ist bei Polizeivollzugsbeamten, die in den Laufbahnabschnitt I eingestellt worden waren und nicht die II. Fachprüfung abgelegt haben, die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, welches für diese übergeleiteten Beamten zugleich das Endamt darstellt (vgl. § 4 Abs. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 LVOPol), frühestens nach einer Dienstzeit von 22 Jahren zulässig. Die Berechnung der Dienstzeit erfolgt nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVOPol. Hiernach sind bei erfolgtem Aufstieg die Dienstzeiten ab der Verleihung des ersten Amtes in der neuen Laufbahngruppe zu berücksichtigen. Der Kläger unterfällt als ohne II. Fachprüfung in den Laufbahnabschnitt II (gehobener Dienst) übergeleiteter Beamter den genannten Regelungen. Da er erst seit Januar 1999 der neuen Laufbahngruppe angehört, hatte er im Januar 2010 eine Dienstzeit von 22 Jahren bei weitem nicht erreicht. Die "Wartefrist" war zu diesem Zeitpunkt selbst dann noch nicht verstrichen, wenn entsprechend dem - mit dem Wortlaut des § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVOPol allerdings schwerlich in Einklang zu bringenden - Erlass des Innenministeriums vom 30. September 2009 (Az.: 45.2 42.04.03) die Dienstzeiten bereits ab der Beendigung der Probezeit im Laufbahnabschnitt I rechnen. Denn da der Kläger im April 1989 (als Polizeihauptwachtmeister) angestellt worden war, lief auch nach dieser Berechnungsmethode die "Wartezeit" des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol erst nach Januar 2010, nämlich mit dem 31. März 2011, ab. Bei Zugrundelegung dieser Bestimmungen war demnach die Einbeziehung des Klägers in die Auswahlentscheidung nicht möglich.

Es kann dem handelnden Amtswalter nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe hiermit eine mit höherrangigem Recht nicht vereinbare Norm angewendet.

Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Die Verpflichtung zur Beachtung von Gesetzen und Verordnungen ergibt sich für Beamte zudem aus den Bestimmungen der Beamtengesetze über die volle persönliche Verantwortung des Beamten für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen (vgl. § 36 Abs. 1 BeamtStG). Von dem Amtswalter kann demnach erwartet werden, dass er bei einer Beförderungsauswahlentscheidung die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes sichtet und auswertet. Allerdings werden dazu, ob der Bedienstete in dem Fall, dass sich bei dieser rechtlichen Prüfung durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit einer einschlägigen, insbesondere einer unterhalb eines formellen Gesetzes stehenden Rechtnorm (Satzung, Rechtsverordnung) ergeben, diese Norm außer Acht lassen kann, in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten.

Bejahend etwa Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009, Art. 20 Rn. 97 und Fn. 360; offen lassend BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 – 6 CN 2.00 -, Rn. 23 und 24, BVerwGE 112, 373; grundsätzlich verneinend etwa OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 – 20 A 3988/03 -, Rn. 60 ff., OVGE MüLü 50, 139; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. August 2004 – 2 A 4/04 -, Rn. 23 ff., juris; OVG Saarland, Urteil vom 20. Februar 1989 – 1 R 103/87 -, Rn. 28 ff., NVwZ 1990, 152; Grill, Normprüfungs- und Normverwerfungskompetenz der Verwaltung, JuS 2000, 1080.

Das erkennende Gericht tritt der Auffassung bei, dass einer Behörde die Kompetenz zur Verwerfung (vermeintlich) unwirksamer Rechtsnormen regelmäßig auch dann abzusprechen ist, wenn es sich hierbei um eine untergesetzliche Rechtsnorm handelt. Dieses ergibt sich insbesondere aus der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG), der "Gerichtsgeprägtheit" der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 93 und 100 GG) sowie den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001, a.a.O., Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005, a.a.O., Rn. 62.

Denn typischerweise sind auch untergesetzliche Vorschriften von einer Vielzahl unterschiedlicher Behörden anzuwenden und treten sowohl bei den für die Beurteilung der Wirksamkeit von Vorschriften maßgeblichen rechtlichen Kriterien als auch bei deren Anwendung auf bestimmte Sachverhalte Rechtsfragen auf, deren Beantwortung in der einen oder anderen Richtung deutlich voneinander abweichende, jedoch gleichermaßen "vertretbare" Auffassungen zulässt. Es ist kennzeichnend für juristische Auseinandersetzungen, zumal bei - wie hier - komplexen Fragestellungen juristischer und tatsächlicher Art, dass in der Ableitung und im Ergebnis sogar entgegengesetzte Meinungen wohlüberlegt sein können, dass sich aber gleichwohl nur eine dieser Meinungen als letztlich "richtig" erweist. Es ist Sinn und Zweck gerichtlicher Entscheidungen und der ihnen beigelegten Rechtskraft, solche Unterschiede innerhalb des Auffassungsspektrums letztverbindlich ungeachtet dessen beizulegen, ob die gerichtliche Rechtsansicht inhaltlich "überzeugt". Behörden in Bezug auf untergesetzliche Normen dennoch eine generelle Verwerfungskompetenz einzuräumen, hieße, die Rechtssicherheit zumindest beträchtlichen Risiken auszusetzen und den Grundsatz der Einheit der Verwaltung sowie den damit einhergehenden Anspruch auf einen trotz differenzierter Zuständigkeiten gleichmäßigen Vollzug der Gesetze in Anwendung einheitlicher Maßstäbe wenn nicht aufzugeben, so doch in der Praxis weitgehend unberücksichtigt zu lassen. Die Belange der von der Anwendung der Norm Betroffenen können dagegen in diesem Zusammenhang nicht den Ausschlag geben. Die Betroffenen können ihre Rechte ohne weiteres durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes wahren und so jedenfalls, sofern entscheidungserheblich, eine gerichtliche Inzidentprüfung herbeiführen. Verwaltungsintern ist indessen der Normgeber dazu berufen, eine unwirksame Norm gegebenenfalls zur Beseitigung des von ihr gleichwohl ausgehenden Rechtsscheins aufzuheben bzw. sie an das höherrangige Recht anzupassen; das setzt notwendigerweise seine Kompetenz voraus, verwaltungsintern abschließend über die Wirksamkeit der Norm zu befinden.

OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005, a.a.O., Rn. 64.

Eine "Normverwerfungskompetenz" der Behörde ist allenfalls in den Fällen in Betracht zu ziehen, in denen die Unvereinbarkeit der Norm mit höherrangigem Recht in einem Verwaltungsrechtsstreit von einem Gericht bereits festgestellt worden,

so zur "Inzidentverwerfung" eines Bebauungsplans durch ein Obergericht: BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001, a.a.O.,

oder die Unwirksamkeit einer untergesetzlichen Norm offensichtlich, d.h. völlig eindeutig, ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005, a.a.O., Rn. 66, und OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. August 2004, a.a.O., Rn. 29.

Im Zeitpunkt der hier fraglichen Auswahlentscheidung gab es aber weder eine gerichtliche Entscheidung, welche die Unvereinbarkeit der zum Ausschluss des Klägers aus dem Beförderungsauswahlverfahren führenden Bestimmung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol mit dem Leistungsgrundsatz festgestellt hätte, noch war dieser Verstoß gegen höherrangiges Recht so offenkundig, dass er sich ohne weiteres aufdrängte.

Denn immerhin kann der Kreis der Bewerber für ein zur Verfügung stehendes öffentliches Amt von der öffentlichen Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit aufgrund sachlicher Erwägungen bestimmt werden, und zu den sachlichen Erwägungen, die den Bewerberkreis einengen können, zählen etwa auch die Rücksichtnahme auf personalpolitische Erwägungen und sonstige Belange, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um eine unmittelbar drohende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf die Berücksichtigung solcher Belange allerdings einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung trägt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, und Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 -, DÖD 2009, 99; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 -, juris.

Die hier in Rede stehende Beschränkung der Beförderungsmöglichkeit in Form einer "Wartezeit" von 22 Jahren ist auf eine gesetzliche Grundlage gestützt (vgl. § 5 LBG NRW). Dass die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol gleichwohl dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG nicht (hinreichend) Rechnung trägt und aus diese Grund als unwirksam anzusehen ist, erschließt sich erst aufgrund einer vertieften Auseinandersetzung mit den für und gegen diese Annahme streitenden Argumenten.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits mit seinem Urteil vom 28. Oktober 2004 (a.a.O.) allgemeine Grundsätze für die Zulässigkeit von laufbahnrechtlichen "Wartezeiten" entwickelt hatte: Art. 33 Abs. 2 GG gebe die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für eine Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese vorzunehmenden Auswahlentscheidungen könnten grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber beträfen. Dienst- und Lebensalter gehörten grundsätzlich nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen seien, auch wenn sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirke, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung oft leistungsfördernd niederschlagen werde. Es gebe jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden könne. Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestalter abhängig machten, stünden vielmehr nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt seien. Die "Wartezeit", die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden sei, müsse geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als "Bewährungszeit" setze dem Umfang von "Wartezeiten" Grenzen. Sie dürften nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum werde in aller Regel die Obergrenze in zeitlicher Hinsicht darstellen.

Wenn der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 2 Satz 2 und § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVOPol die für den Aufstieg in das Endamt notwendigen Dienstzeiten der Polizeivollzugsbeamten der Ersten Säule abweichend von der in der vorgenannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts angesprochenen "Regelobergrenze" bestimmt hat, so konnte er hierfür immerhin Gründe anführen, die im Ansatz nicht offenkundig verfehlt waren. Das gilt ungeachtet der letztlich fehlerhaften, weil sachlich nicht gerechtfertigten Bestimmung des Umfangs der "Wartezeit" etwa für das Anliegen, bei Beförderungsentscheidungen eine Benachteiligung der Beamten der Zweiten Säule zu verhindern, die – anders als die übergeleiteten Beamten der Ersten Säule - ein dreijähriges, mit der II. Fachprüfung abschließendes Studium durchlaufen mussten, um in den Laufbahnabschnitt II aufzusteigen und demzufolge auch erst später die Möglichkeit hatte, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert zu werden. Nicht völlig neben der Sache liegt – wenn auch letztlich nicht hinreichend belegt worden ist - ferner die Erwägung des Verordnungsgebers, das Erreichen des Endamtes der Laufbahn – entsprechend der üblichen "Karriere" von Beamten - auch für die Polizeibeamten der Ersten Säule erst in der letzten Phase der Dienstzeit zu ermöglichen, um im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung einen Motivationsverlust der Beamten zu verhindern, für die bereits frühzeitig eine Beförderungsmöglichkeit nicht mehr besteht.

Die für die fragliche Auswahlentscheidung zuständigen Amtswalter konnten etwaige eigene Bedenken gegen die Wirksamkeit der 22-jährigen "Wartezeit", die sich möglicherweise aufgrund der vom Kläger anlässlich der Beförderungsauswahlentscheidung im IV. Quartal 2009 vorgebrachten Einwände ergeben hatten, auch deshalb zurückstellen, weil das Innenministerium die Vorschrift des § 7 LVOPol noch kurz zuvor, durch Verordnung vom 28. August 2009 (GV. NRW. S. 442) - wenn auch nur leicht - geändert und als Oberste Dienstbehörde mit Erlass vom 30. September 2009 bestimmte Vorgaben hinsichtlich der Berechnung der 22-jährigen Dienstzeit gemacht hatte.

Vgl. zu derartigen Auswirkungen derartiger Weisungen auf das Verschulden des entscheidenden Bediensteten: Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 16. Dezember 1976 – III ZR 3/74 -, NJW 1977, 713.;

Denn hiermit hatte es zugleich zum Ausdruck gebracht, dass es die für Polizeibeamten der Zweiten Säule eine "Wartezeit" von 22 Jahren vorschreibende Bestimmung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol wegen der Besonderheiten des nach "Säulen" differenzierenden Laufbahnrechts der Polizei nach wie vor als geltendes Recht betrachtete.

Vor diesem Hintergrund kann auch praktisch ausgeschlossen werden, dass der zuständige Amtswalter eine andere Entscheidung getroffen hätte, wenn er wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Dienstzeitregelung zunächst gemäß § 36 Abs. 2 BeamtStG remonstriert hätte. Denn wie auch durch das Vorbringen des Beklagten in den Eilverfahren – 2 L 73/10 – und – 2 L 295/10 – bestätigt wird, hätten seine (höheren) Vorgesetzten ihm auch seinerzeit gerade nicht die Möglichkeit eröffnet, von der Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol abzusehen.

Nach allem verstieß der handelnde Bedienstete der KPB L nicht schuldhaft gegen den Leistungsgrundsatz, als er den Kläger unter Hinweis auf diese Bestimmung bei der Auswahlentscheidung im Januar 2010 nicht berücksichtigte.

Vgl. zum fehlenden Verschulden in derartigen Fällen auch Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 14. Januar 1997 – 2 Z RR 422/96 -, NJW 1997, 1514; Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Dezember 1976 – III ZR 3/74 –, NJW 1977, 713.

Soweit der Kläger geltend macht, ihm stehe ein Anspruch auf Schadensersatz gegen das Land Nordrhein-Westfalen deswegen zu, weil das Innenministerium als Verordnungsgeber mit § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol eine mit höherrangigem Recht nicht in Einklang stehenden Norm erlassen bzw. diese Vorschrift etwa nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 (a.a.O.) nicht verfassungskonform geändert habe, kann ihm gleichfalls nicht gefolgt werden. Es besteht grundsätzlich keine Haftung für legislatives Unrecht. Gesetze und Verordnungen enthalten – abgesehen von sog. Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen – generelle und abstrakte Regeln. Der Gesetz- oder Verordnungsgeber nimmt daher sowohl bei positivem Tun als auch bei Untätigbleiben in der Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit wahr, nicht aber gegenüber bestimmten Personen. Der Verordnungsgeber verletzte daher nicht gerade gegenüber dem Kläger bestehende Pflichten, als es (zunächst) an § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol festhielt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 2 C 71.08 -, BVerwGE 36, 1; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 14. Januar 1997, a.a.O., zum Amtshaftungsanspruch.

Die Klage ist demnach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.

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