Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 K 3482/10

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 28. April 2010 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheitsleistung in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die am 00.0.1968 geborene Klägerin steht als angestellte Lehrerin im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Die Klägerin hat drei Kinder, die am 0.0.1998 (I), 0.0.2002 (O) und 00.0.2004 (M) geboren wurden.

Nach dem Abitur im Jahr 1988 nahm sie zum Wintersemester 1988/1989 ein Lehramtsstudium auf und legte am 25. Mai 1993 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe mit dem Schwerpunktfach Deutsch und den weiteren Unterrichtsfächern Mathematik und Ev. Religionslehre mit der Gesamtnote gut (2,3) ab. Vom Sommersemester 1993 bis zum Wintersemester 1994/1995 begann sie den Zusatzstudiengang „Interkulturelle Pädagogik“ zu studieren. In der Zeit vom 15. Dezember 1994 bis zum 13. Dezember 1996 leistete sie den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Primarstufe und bestand am 7. November 1996 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe in den genannten Fächern mit der Gesamtnote gut (2,0).

Anschließend bestand sie nach einem weiteren dreisemestrigen Studium in Erweiterung ihrer Lehramtsbefähigung am 29. Juni 1998 die Prüfung zum Erwerb der Zusatzqualifikation „Interkulturelle Pädagogik“. In dieser Zeit wurde am 0.0.1998 ihre älteste Tochter I geboren.

In der Zeit vom 1. August 1999 bis zum 31. Oktober 2000 war sie bei der ev. Kirchengemeinde H als angestellte Jugendleiterin mit einer halben Stelle tätig.

Auf ihre Bewerbung vom 14. Oktober 2000 beim Schulamt der Stadt T wurde sie mit Arbeitsvertrag vom 31. Oktober 2000 für die Zeit vom 2. November 2000 bis zum 31. Januar 2001 zunächst für Vertretungsunterricht im Rahmen des Programms „Geld statt Stellen“ befristet als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Aushilfsangestellte) mit 20/27 Unterrichtsstunden je Woche eingestellt und der städtischen Grundschule X in der Stadt T zugewiesen. In der Zeit vom 1. Februar 2001 bis zum 28. August 2001 war sie dann weiterhin an derselben Grundschule in befristeten Arbeitsverhältnissen mit 17/27 Unterrichtsstunden je Woche teilzeitbeschäftigt, für die Zeit vom 29. August 2001 bis zum 5. Oktober 2001 sodann mit 19/27 Wochenstunden, für die Zeit vom 6. Oktober 2001 bis zum 21. Oktober 2001 wieder mit 17/27 und vom 22. Oktober bis 21. Dezember 2001 wieder mit 19/27, für die Zeit vom 22. Dezember 2001 bis zum 22. März 2002 ebenfalls mit 19/27 und in der Zeit vom 23. März 2002 bis zum 20. April 2002 wieder mit 17/27 Wochenstunden tätig.

Danach befand sie sich im Mutterschutz für ihre am 0.0.2002 geborene zweite Tochter O. Im Anschluss an die Mutterschutzfrist befand sie sich in der Elternzeit. Ihr seinerzeitiger Arbeitsvertrag war befristet bis zum 25. April 2003. Ab dem 28. Oktober 2002 war sie sodann während der Elternzeit befristet bis zum 25. April 2003 als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft (Aushilfsangestellte) mit 4 Unterrichtsstunden je Woche tätig. Für die Zeit vom 26. April 2003 bis zum 30. Juli 2003 wurde mit Arbeitsvertrag vom 23. April 2003 wieder ein Beschäftigungsverhältnis mit 17/27 Unterrichtsstunden je Woche vereinbart. Nachdem die Klägerin für diesen Zeitraum mit Schreiben vom 24. April 2003 weiterhin Erziehungsurlaub beantragt hatte, wurde bis zum 30. Juli 2003 eine Teilzeitbeschäftigung mit 4/27 Wochenstunden während des Erziehungsurlaubs vereinbart.

Auf ihre Bewerbung im Listenverfahren, wurde sie mit Arbeitsvertrag vom 11. September 2003, befristet für die Zeit vom 15. September 2003 bis zum 14. September 2005, als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 14 Stunden für Vertretungsunterricht im Vertretungspool Grundschule innerhalb des Schulamtsbezirks der Stadt T eingestellt. Zuvor war sie mit Schreiben der Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) vom 30. Juli 2003 darauf hingewiesen worden, dass die Zeit im Vertretungspool Grundschule als Vertretungstätigkeit auf ihre Vordienstzeiten (Verbesserung der Ordnungsgruppe) angerechnet werde, dass jedoch eine vertraglich garantierte Übernahme nach Ablauf der 2-jährigen Tätigkeit im Vertretungspool Grundschule in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht mehr zulässig sei.

Am 00.0.2004 wurde ihre jüngste Tochter M geboren. Die Mutterschutzfrist begann am 13. Januar 2004. Im Anschluss an die Mutterschutzfrist befand sie sich in der Elternzeit.

Nachdem sich die Klägerin weiterhin im Listenverfahren um eine Stelle im öffentlichen Schuldienst beworben hatte, teilte ihr die Bezirksregierung mit Bescheid vom 6. August 2004 mit, dass beabsichtigt sei, sie zum 6. September 2004 als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis unbefristet in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes innerhalb des Schulamtsbezirks der Stadt T einzustellen. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei nicht möglich, da sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis bereits deshalb nicht erfülle, weil sie das maßgebende Höchstalter von 35 Jahren bereits überschritten habe.

Mit Arbeitsvertrag vom 2. September 2004 wurde sie sodann vorbehaltlich eines eintragungsfreien Führungs- und eines Gesundheitszeugnisses unter Auflösung des noch bestehenden befristeten Beschäftigungsverhältnis auf unbestimmte Zeit ab dem 6. September 2004 in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt. Als wöchentliche Arbeitszeit wurden zunächst befristet bis zum 19. August 2005 15/28 Unterrichtsstunden je Woche vereinbart. Zuvor hatte die Klägerin mit Schreiben vom 5. August 2004 bereits eine Weiterführung ihrer Elternzeit bis zum Schuljahresbeginn 2006/2007 beantragt und mitgeteilt, dass sie gern ab dem Schuljahr 2005/2006 mit 6-8 Stunden innerhalb ihrer Elternzeit im Schuldienst tätig sein würde.

Die Klägerin befand sich daraufhin in der Zeit vom 6. September 2004 bis zum 8. August 2006 weiter in der Elternzeit. Die Elternzeit wurde sodann bis zum 25. Februar 2007 verlängert. Innerhalb der Elternzeit war die Klägerin ab dem 9. August 2006 mit 8 Unterrichtsstunden wöchentlich und ab dem 1. Februar 2007 mit 15/28 Stunden sowie auch im Anschluss an die Elternzeit ab dem 26. Februar 2007 bis zum 8. August 2008 mit 15/28 Stunden als Lehrkraft tätig. Daran anschließend wurden sodann mit jeweiligen Änderungsverträgen zum Arbeitsvertrag vom 2. September 2004 jeweils befristet wöchentliche Unterrichtsstundenzahlen von 17/28 vereinbart.

Mit Schreiben vom 2. März 2009, bei der Bezirksregierung eingegangen am 4. März 2009, bat die Klägerin erneut zu überprüfen, ob eine Übernahme in das Beamtenverhältnis noch nachträglich möglich sei. Zur Begründung machte sie geltend: Sie habe sich nach ihrem Vorbereitungsdienst zwar immer im Listenverfahren beworben, dort aber zunächst aufgrund der erreichten Ordnungsgruppe 21 keine Stelle angeboten bekommen und sich wegen der Geburt ihres ersten Kindes auch zunächst nicht durch Vertretungsunterricht hocharbeiten können. Erst seit dem 2. November 2000 habe sie sich dann durch Vertretungstätigkeiten zur Ordnungsgruppe 13 hocharbeiten können. Schulscharfe Stellen mit ihrer Fächerkombination habe es aber in ihrer Umgebung nicht gegeben. Ihr Mann habe eine feste Stelle in T gehabt und sie habe dann noch ihr zweites Kind bekommen und sei auch nicht mehr so flexibel gewesen. Sie gehe davon aus, dass sie ohne die Kinder bereits vor ihrem 35. Lebensjahr eine Festanstellung bekommen hätte, da sie sich dann viel flexibler und intensiver um Vertretungsstellen und schulscharfe Ausschreibungen hätte kümmern können.

Mit Schreiben vom 23. März 2009 teilte die Bezirksregierung der Klägerin daraufhin mit, dass angeregt werde, ihren Antrag vom 2. März 2009 ruhend zu stellen und dass davon ausgegangen werde, dass die Klägerin damit einverstanden sei, wenn sie sich innerhalb von zwei Wochen nicht äußere. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 19. Februar 2009 in mehreren Verfahren von angestellten Lehrern, bei denen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bezogen auf den Aspekt der Höchstaltersgrenze streitig gewesen sei, eine Entscheidung getroffen. Die Urteilsbegründung werde in ca. einem Monat erwartet. Sobald diese vorliege, werde man unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen.

Mit Schreiben vom 13. Mai 2009, bei der Bezirksregierung eingegangen am 18. Mai 2009, beantragte die Klägerin zusätzlich ausdrücklich ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW. Sie nahm hierbei Bezug auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a. (BVerwGE 133, 143), in denen die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als unwirksam angesehen wurden. Sie führte hierzu aus, dass sich aufgrund dieses Urteils nicht lediglich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch zugleich die Rechtslage nachträglich zu ihren Gunsten geändert habe. Zumindest stehe hier die Änderung der Rechtsprechung der Änderung der Rechtslage gleich. Es sei in Literatur und Rechtsprechung anerkannt, dass die Änderung der allgemeinen Rechtsauffassung einer Rechtsänderung gleichstehe.

Nachdem durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 - nachfolgend: Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 u.a. die Bestimmungen der Laufbahnverordnung (nachfolgend: LVO n.F.) zur Höchstaltersgrenze geändert worden waren (Heraufsetzung von 35 auf 40 Jahre), bat die Bezirksregierung E die Bezirksregierung B um Prüfung der Frage, ob die Klägerin aufgrund ihrer Prüfungsergebnisse und Fächerkombination ab dem 1. Februar 1998 bis zum 1. Februar 2004 ein Einstellungsangebot bekommen hätte, wenn sie sich beworben hätte. Diese Prüfung ergab nach einer Aufstellung der Bezirksregierung B vom 30. Dezember 2009, dass die Klägerin an allen Einstellungsverfahren seit 1998 teilgenommen hatte, ihr aber von 1998 bis zum Jahr 2004 keine Einstellungsangebote für ein Dauerbeschäftigungsverhältnis erteilt worden waren. Nähere Angaben dazu, für welche Ordnungsgruppe und welchen Rangplatz in diesen Jahren jeweils das letzte reguläre Einstellungsangebot erteilt worden war und welcher Ordnungsgruppe die Klägerin jeweils angehört hatte, fehlten.

Mit Schreiben vom 22. März 2010 teilte die Bezirksregierung der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, ihren Antrag wegen Überschreitung auch der neuen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze abzulehnen und gab ihr Gelegenheit zur Äußerung.

Die Klägerin machte daraufhin mit einem am 7. April 2010 bei der Bezirksregierung eingegangenen Schreiben abermals geltend: Wegen der Betreuung ihrer Kinder und der dadurch fehlenden Flexibilität habe sich ihre Einstellung verzögert. Es sei ihr kaum möglich gewesen, sich auf schulscharfe Stellenausschreibungen zu bewerben, über das Listenverfahren seien aber seit dem Jahr 1996 immer weniger Plätze vergeben worden, sodass ein Einstellungsangebot nur bei einem ziemlich guten Ranglistenplatz erfolgt wäre. Sie habe dann zunächst einen Zusatzstudiengang absolviert, um ihre Einstellungschancen bei schulscharfen Bewerbungen zu erhöhen. Sie habe erst im Jahr 2000 die Möglichkeit bekommen, sich durch Vertretungsunterricht hochzuarbeiten. Dieses habe sie jedoch wegen der Betreuung ihres ersten Kindes und der Geburt des zweiten Kindes nicht mit voller Stundenzahl leisten können, sodass das „Hocharbeiten“ relativ lange gedauert habe. Zudem sei sie auch auf ihrer im Jahr 2003 erhaltenen Poolstelle aufgrund einer Gesetzesänderung nicht mehr in ein Beamtenbeamtenverhältnis auf Probe übergeleitet worden, wie dieses noch ein Jahr zuvor und auch später wieder zu erwarten gewesen sei. Sie habe trotz ihrer drei Kinder immer versucht zu arbeiten, was ihr nun aber sogar zur Last gelegt werde.

Nachdem der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war, lehnte die Bezirksregierung den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Bescheid vom 28. April 2010 ab. Zur Begründung führte die Bezirksregierung im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe die gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe maßgebliche Höchstaltersgrenze überschritten. Die geltend gemachte Betreuung ihrer Kinder könne nicht im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F. als ursächlich für die verzögerte Einstellung bzw. Übernahme angesehen werden. Ursächlich hierfür seien vielmehr fehlende Einstellungsmöglichkeiten, da sie aufgrund ihres Ranglistenplatzes kein Einstellungsangebot erhalten habe. Sie habe seit Bestehen ihrer Zweiten Staatsprüfung vielmehr lediglich Einstellungsangebote für befristete Beschäftigungsverhältnisse erhalten, obwohl sie von 1998 bis zum Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages an allen Einstellungsverfahren teilgenommen habe.

Die Klägerin hat daraufhin am 28. Mai 2010 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführt:Die Ablehnung sei rechtswidrig. Sie verfüge über alle laufbahnrechtlichen und sonstigen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Überschreitung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze könne ihr nicht entgegengehalten werden. Nach den Ausführungshinweisen zur Anwendung der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze im Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung (MSW) vom 30. Juli 2009 (211-1.12.03.03-973) seien die Bezirksregierungen angewiesen worden, die Bewerberinnen und Bewerber zu verbeamten, die im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr - gegebenenfalls zuzüglich Hinausschiebenstatbeständen nach § 6 LVO n.F. - noch nicht vollendet hätten. Sie erfülle die Voraussetzungen des Hinausschiebenstatbestandes des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n. F. Im Hinblick auf ihre drei Kinder sei die Altersgrenze entsprechend hinauszuschieben. Die geltend gemachten Verzögerungszeiten seien im Umfang von sechs Jahren auch unmittelbar ursächlich für die Verzögerung der Einstellung bzw. Übernahme. Die nach der Einstellung erfolgte Tätigkeit im Angestelltenverhältnis stehe dem nicht entgegen, denn der Erlass des MSW vom 30. Juli 2009 erfasse gerade auch diejenigen, die bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt seien, auch wenn der Antragszeitpunkt bereits länger als ein Jahr zurückliege. Insoweit müsse bei der Frage der Berücksichtigung von Hinausschiebeszeiten grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Übernahme in das Dauerbeschäftigungsverhältnis abgestellt werden. Es sei nicht zulässig die Einstellungsmöglichkeiten vor Erreichen der Höchstaltersgrenze fiktiv nachzuzeichnen. Es werde bestritten, dass sie ohne die Betreuungszeit nicht bereits im Jahr 1999 eingestellt worden wäre. In dieser Zeit habe sie sich nach der Geburt ihrer ersten Tochter am 5. Januar 1998 im Erziehungsurlaub befunden. Zwar sei sie in der Zeit vom 1. August 1999 bis zum 31. Oktober 2000 bei der Evangelischen Kirchengemeinde mit einer wöchentlichen Arbeitszeit einer Halbtagsstelle tätig gewesen, sie habe sich jedoch gleichzeitig und überwiegend der Betreuung ihrer ältesten Tochter gewidmet. Auch seien die in der Zeit ab dem 2. November 2000 jeweils befristeten Arbeitsverträge nicht als kausalschädlich anzusehen. Wenn die Klägerin auch zeitweilig überhälftig beschäftigt gewesen sei, habe sie sich dennoch in dieser Zeit überwiegend der Betreuung ihrer Kinder gewidmet und sei deshalb erst am 6. September 2004 unbefristet eingestellt worden.Im übrigen bestünden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze in der LVO n.F. Die Neuregelung genüge den vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 19. Februar 2009 aufgestellten Anforderungen an eine wirksame Altersgrenzenregelung nicht. Denn der Verordnungsgeber habe auch mit der Neuregelung die Ausnahmetatbestände in § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht selbst geregelt, sondern sie der Verwaltung überlassen.

Die Klägerin beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 28. April 2010 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

Der Beklagte beantragt demgegenüber,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er unter Bezugnahme auf seinen Bescheid vom 28. April 2010 im Wesentlichen aus: Die Klägerin sei zum Zeitpunkt der Antragstellung am 2. März 2009 nach den am 18. Juli 2009 in Kraft getretenen Neuregelungen auch unter Berücksichtigung der Hinweise des Erlasses des MSW vom 30. Juli 2009 zum Umgang mit noch nicht abgeschlossenen Verbeamtungsverfahren für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe laufbahnrechtlich überaltert gewesen. Es lägen auch keine Gründe vor, die ein Hinausschieben dieser Grenze begründen würden, denn es seien nicht die Zeiten für Geburt und Kinderbetreuung, sondern vielmehr die fehlenden Einstellungsmöglichkeiten für die verspätete Einstellung der Klägerin ursächlich gewesen. Die Klägerin habe sich nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung fortlaufend bis zu ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst um eine solche Einstellung beworben, es seien jedoch bis dahin leistungsstärkere Bewerber/innen vorrangig berücksichtigt worden.Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die seitens des Beklagten im gerichtlichen Verfahren vorgelegte vervollständigte Übersicht über die Prüfung der Einstellungschancen der Klägerin in den Jahren 1998 bis 2004 durch die Bezirksregierung B vom 21. Dezember 2011 verwiesen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Die Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 8. Juni 2010 wird insoweit ausgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berichterstatterin kann im Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer und ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg.

Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe durch Bescheid der Bezirksregierung E vom 28. April 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Sie hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über ihren Übernahmeantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet.

Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Zu- grunde zu legen waren somit – trotz der bereits unter dem 4. März 2009 erfolgten Antragstellung durch die Klägerin – die derzeit geltenden Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung.

Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, und insbesondere Bundesverwaltungsgericht, Beschuss vom 24. Januar 2011 – BVerwG 2 B 2.11 -, mit dem die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschuss des OVG NRW vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 – zwischenzeitlich zurückgewiesen wurde und wonach die Einstellungsaltersgrenze von 40 Jahren (§§ 6, 52 Abs. 1 und 84 Abs. 2 LVO NRW in der ab 18. Juli 2009 geltenden Fassung) mit höherrangigem Recht vereinbar ist und auch auf diejenigen Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis Anwendung findet, die im Zeitraum zwischen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 – a.a.O und dem 18. Juli 2009 gestellt worden sind, jeweils juris.

Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.

Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie näher auszuführen sein wird, rechtsfehlerfrei abgesehen.

Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.

Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn. 221; ferner Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 29.

Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG).

Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf ihm aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, „könnte“ (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.

Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätten allerdings der Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis Altersgründe zunächst (bis zum Inkrafttreten der LVO n.F.) nicht entgegen gestanden, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es im Zeitpunkt der Antragstellung im März 2009 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben. Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den erneuten Verbeamtungsantrag der Klägerin vom 2. März 2009 nicht vor dem Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem 8. April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.

Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: „Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht - verpflichtet wird.“

Ausgehend von der derzeitigen Rechtslage ist der die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 28. April 2010 aber jedenfalls materiell rechtswidrig. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Verbeamtungsbegehrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,

vgl. §§ 9, 8 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Satz 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,

gewähren zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören.

Hierzu gehört die Einhaltung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die am 23. September 1968 geborene Klägerin hatte diese Höchstaltersgrenze allerdings mit Ablauf des 22. September 2008 bereits erreicht. Im Zeitpunkt der heutigen gerichtlichen Entscheidung überschreitet sie die Höchstaltersgrenze um drei Jahre und ca. 3 Monate und auch im Zeitpunkt ihrer erneuten Antragstellung im März 2009 war die Klägerin bereits um ca. fünfeinhalb Monate „überaltert“.

Dennoch durfte der Beklagte ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht im Hinblick auf ihre „Überalterung“ ablehnen, da die Klägerin gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. auf der Grundlage des Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSW) vom 30. Juli 2009 (211-1.12.03.03-973) einen Anspruch auf die Erteilung einer Einzelfallausnahme vom Höchstalter hat.

Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. können Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis nach § 6 Absatz 3 und 5, § 18 Absatz 1, § 22 Absatz 1, § 25 Absatz 1, § 29 Absatz 1, § 35 Absatz 1, § 39 Absatz 1, § 44 Absatz 1 und § 52 Absatz 1 für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Zuständig für die Entscheidung über die Zulassung einer solchen Ausnahme ist gemäß § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO n.F. für die Beamten des Landes die oberste Dienstbehörde, die ihre Entscheidung im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium trifft. Nach den in dem Erlass des MSW vom 30. Juli 2009 unter I. geregelten Ausführungshinweisen zur Anwendung der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der LVO n.F. noch offene bzw. ruhende Anträge auf Verbeamtung ist geregelt, dass Bewerberinnen und Bewerber, die im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr oder bei Vorliegen einer Schwerbehinderung das 43. Lebensjahr (ggf. zuzüglich Hinausschiebenstatbestände nach § 6 LVO n.F.) noch nicht vollendet hatten, dieses jedoch zwischenzeitlich überschritten haben und deren Antragstellung zwischenzeitlich bereits länger als ein Jahr zurückliegt, im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. zu verbeamten sind. Ferner heißt es dort, das Ermessen sei auf Null reduziert und die Ausnahme gelte in diesen von diesem Erlass erfassten Fällen als gemäß § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO n.F. vom zuständigen Ministerium im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium als erteilt.

Diese Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Ausnahme liegen hier vor. Das Ermessen des Beklagten ist insoweit auf Null reduziert. Die Klägerin, deren erneute Antragstellung auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht nur zwischenzeitlich mehr als ein Jahr zurückliegt, sondern auch bereits zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung mehr als ein Jahr zurücklag, hatte zwar im Zeitpunkt ihrer erneuten Antragsstellung im März 2009 das 40. Lebensjahr bereits überschritten, kann sich jedoch in dem zeitlichen Umfang der Überschreitung auf einen Hinausschiebenstatbestand gemäß § 6 Abs. 2 LVO n.F. berufen.

Nach der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr (Buchstabe b), der Geburt oder tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Soweit Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten in Rede stehen, sind diese nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes „wegen“ folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde.

Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140, und vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 -, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 ‑ 6 A 1524/02 ‑, vom 28. Mai 2003 ‑ 6 A 510/01 ‑, DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 ‑ 6 A 3377/93 ‑, ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 ‑ 6 A 1725/94 ‑; Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 ‑ 2 K 5117/05 ‑, vom 26. September 2006 - 2 K 3325/06 ‑, vom 15. März 2005 ‑ 2 K 422/03 ‑ und vom 18. November 2002 - 2 K 3829/00 ‑.

An der Ursächlichkeit eines Verzögerungstatbestandes für die unbefristete Einstellung in das Beamtenverhältnis fehlt es unter anderem dann, wenn es nach Ableistung des Dienstes oder nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren, von dem Bewerber zu vertretenden Verzögerungen, etwa zu einer für die Einstellung nicht erforderlichen Ausbildung oder Berufstätigkeit gekommen ist. Denn in diesem Fall ist der Kausalzusammenhang unterbrochen und der Verzögerungstatbestand nicht mehr, wie erforderlich, die entscheidende (unmittelbare) Ursache der verspäteten Einstellung.

OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 – und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils m.w.N., juris.

Eine solche Unterbrechung der Kausalität tritt u.a. dann ein, wenn sich der Bewerber - etwa wegen einer mindestens halbtags ausgeübten Berufstätigkeit - nicht mehr ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 noch zu § 6 Abs. 1 a.F. m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. enthaltende Kausalitätserfordernis schließt ein bzw. verlangt darüber hinaus, dass die ohne den Verzögerungstatbestand mögliche frühere Bewerbung um Einstellung Erfolg gehabt hätte.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 -, juris Rn. 32, und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, juris Rn. 36; ebenso bereits Urteil vom 28. Mai 2003 – 6 A 510/01 -, juris Rn. 10.

An diesem – mit höherrangigem Recht in Einklang stehenden - Kausalitätserfordernis hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert. Es soll nicht das Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in ein Probebeamtenverhältnis pauschal um die im Einzelnen benannten Verzögerungszeiten hinausgeschoben werden. Die Übernahme ins Beamtenverhältnis soll vielmehr lediglich dann nicht an Zeiten der Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG, der Kindererziehung, eines sozialen Jahres oder geleisteter Betreuung von Angehörigen scheitern, wenn diese Zeiten den maßgeblichen Grund für die Überschreitung des Höchstalters darstellen. Es sollen nur diejenigen Nachteile ausgeglichen werden, die mit den geregelten Ausnahmetatbeständen ursächlich zusammenhängen. Unterbrechungen des Kausalzusammenhangs durch weitere, vom Verordnungsgeber nicht privilegierte Ursachen bleiben deshalb bedeutsam, da insoweit kein Grund für eine Privilegierung der betroffenen Bewerber besteht. Das Kausalitätserfordernis stellt in dieser Auslegung keine Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Das Ausmaß der Überschreitung ist auf den Umfang der Verzögerung sowie zusätzlich nach § 6 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 LVO n.F. beschränkt.

Vgl. so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2011 – BVerwG 2 B 2.11 -, juris Rn. 16 ff.

Die Klägerin kann sich hier mit Erfolg auf den Verzögerungstatbestand des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F. und damit darauf berufen, ihre Einstellung in den öffentlichen Schuldienst habe sich jedenfalls durch die Geburt ihres am 00.0.2004 (M) geborenen dritten Kindes in dem für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze erforderlichen Umfang zeitlich verzögert. Auf die Frage, ob die Klägerin sich ggf. auch im Hinblick auf ihre ersten beiden Kinder erfolgreich auf frühere Einstellungsmöglichkeiten bzw. weitere Verzögerungszeiten berufen kann, kommt es vorliegend nicht mehr an und bedarf daher auch keiner weiteren Klärung.

Der Kausalität der Geburt ihres dritten Kindes für die verzögerte Einstellung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin auch ohne die Geburt ihres dritten Kindes aus Leistungsgründen nicht früher eingestellt worden wäre. Denn es kann angenommen werden, dass sich ihr ohne die Geburt ihres dritten Kindes bzw. ohne Kinder bereits zum 1. Februar 2004 eine Einstellungschance geboten hätte, da sie dann hinsichtlich ihrer Ortswünsche flexibler gewesen wäre und zum 1. Februar 2004 ein Einstellungsangebot für eine Stelle im Kreis N hätte bekommen können.

Zwar hat die Bezirksregierung insoweit vorgetragen, die Klägerin habe wegen ihrer Examensergebnisse einen Ranglistenplatz in der Bewerberliste eingenommen, der ihr vor dem Einstellungstermin im September 2004 keine Einstellungschancen eröffnet hätte, weil ihr andere, bessere Bewerber vorgezogen worden wären. Dem folgt das Gericht indes nicht, sondern geht davon aus, dass die Klägerin ohne die Geburt ihres dritten Kindes jedenfalls zum 1. Februar 2004 eingestellt worden wäre und sich ihre Einstellung in den öffentlichen Schuldienst hierdurch um sieben Monate und damit im erforderlichen zeitlichen Umfang verzögert hat, da sie die Höchstaltersgrenze zum Zeitpunkt der erneuten Antragstellung im März 2009 erst um ca. fünfeinhalb Monate überschritt.

Nach der sich aus der im gerichtlichen Verfahren seitens des Beklagten vorgelegten vervollständigten Übersicht über die Prüfung der Einstellungschancen durch die Bezirksregierung B vom 21. Dezember 2011, an der zu zweifeln das Gericht keinen Anlass sieht, hatte die Klägerin bei ihrer Bewerbung im landesweiten Auswahlverfahren um eine Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis an öffentlichen Schulen des beklagten Landes ab dem Jahr 2003 in der Bewerberrangliste die Ordnungsgruppe 13 erreicht. Mit dieser Ordnungsgruppe hätte sie nach den Angaben des Beklagten in dieser Übersicht für den Einstellungstermin 1. Februar 2004 eine Einstellungschance im Kreis N gehabt, wenn sie örtlich flexibel gewesen wäre und den Kreis N in ihre Ortswünsche eingeschlossen hätte. Denn nach den Angaben in dieser Übersicht ist das letzte reguläre Einstellungsangebot für den Einstellungstermin 1. Februar 2004 für eine Stelle im Kreis N einem ihr nachrangigen Bewerber der Ordnungsgruppe 16 über den Ortswunsch Kreis N unterbreitet worden. Für die Annahme, die Klägerin sei angesichts ihres Wohnortes T ohne Kinder bzw. die bevorstehende Geburt ihres dritten Kindes bereit gewesen, eine Stelle im benachbarten Kreis N anzunehmen, spricht zum einen ihr Vorbringen, dass sie ohne Kinder örtlich viel flexibler gewesen wäre. Diese Annahme drängt sich dem erkennenden Gericht aber auch ohne ausdrückliche dahingehende Einlassung der Klägerin im Übrigen auf und kann der vorliegenden Entscheidung zugrunde gelegt werden, da gerade die mit der Geburt zu erwartenden Erfordernisse der Kinderbetreuung Anlass für eine beschränkte örtliche Flexibilität sind und ohne entgegenstehende Anhaltspunkte zu erwarten ist, dass ein Bewerber, der diesen Erfordernissen bei seinen Entscheidungen nicht Rechnung zu tragen hat, jedenfalls bereit ist, eine Stelle in einem benachbarten Landkreis anzutreten. Diese Annahme ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn sich einem Bewerber nur dort eine Einstellungschance für eine unbefristete Einstellung in den öffentlichen Schuldienst bietet und er – wie hier die Klägerin – schon seit mehreren Jahren auf eine unbefristete Einstellung gewartet hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch ohne Kinder für eine unbefristete Einstellung zum 1. Februar 2004 eine solche Bereitschaft hinsichtlich ihrer Ortswünsche nicht gezeigt hätte, liegen nicht vor. Auch hat sie sich nach der Geburt ihres dritten Kindes durch die Inanspruchnahme der Elternzeit zuerst ganz und im Weiteren mit einer unterhälftigen Beschäftigung von acht Unterrichtswochenstunden zunächst auch überwiegend dessen Betreuung gewidmet.

Diese Kausalität für das Verpassen der früheren Einstellungschance ist auch nicht später entfallen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin im Anschluss an die verpasste Einstellungschance im Februar 2004 weitere Einstellungschancen aus anderen Gründen ausgeschlagen hätte. Ein derartiger Sachverhalt ist aber nicht gegeben, da die Klägerin bereits zum nächsten Einstellungstermin im September 2004 als unbefristet eingestellte Lehrkraft angestellt wurde.

Das bedeutet aber, dass die Klägerin im Antragszeitpunkt im März 2009 unter Berücksichtigung des Hinausschiebenstatbestandes des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F., durch den sie für den Zeitraum vom 1. Februar 2004 bis zum 6. September 2004 jedenfalls eine zu berücksichtigende Verzögerungszeit von ca. sieben Monaten geltend machen kann, ihre individuelle Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte. Der Beklagte kann dem Verbeamtungsbegehren der Klägerin die Überschreitung der Höchstaltersgrenze auf der Grundlage der oben genannten ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften des genannten Erlasses des MSW vom 30. Juli 2009 nicht entgegenhalten, sondern ist verpflichtet, der Klägerin eine Einzelfallausnahme von dem Höchstalter zu erteilen (§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F.).

Das erkennende Gericht hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung,

ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 - , vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 – und Bundesverwaltungsgericht, Beschuss vom 24. Januar 2011 – BVerwG 2 B 2.11 -, jeweils juris.

Nach der oben genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2011 werden die Ausnahmetatbestände des § 84 Abs. 2 LVO n.F. insbesondere auch dem rechtsstaatlichen Gebot der Normklarheit gerecht.

Das Gericht vermag zunächst hinsichtlich der Neuregelungen keine beachtlichen Verfahrensfehler festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungsverordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtsetzungsverfahren selbst hineinreicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, a.a.O. S. 17 (Fn. 1);ebenso zur LVO n.F.: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.

Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.

Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn. 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).

Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.

Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen. Das erkennende Gericht verweist insofern auf die gefestigte höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., Rn. 9 und 10 bzw. Rn. 11 bis 23, und vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251;OVG NRW, Urteile vom 15. März 2007 – 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352 und vom 27. Juli 2010 – 6 A 282/08 – u.a. sowie Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.

Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dessen auch nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.

Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., Rn. 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten. Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass „daneben“ dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden „kann“ und die Berücksichtigung dieses Interesses „nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung“ zulässig sei, ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der „ausgewogenen Altersstruktur“ in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, „ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen“.

Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:

Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. normierte Kausalitätserfordernis verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Der Verordnungsgeber überschreitet nicht seinen Gestaltungsspielraum und verletzt auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn er den mit dieser Bestimmung angestrebten Nachteilsausgleich für gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten nur dann vornimmt, wenn diese Tätigkeiten die unmittelbare Ursache für eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze sind. Dass damit die Ausnahmeregelung, für die sich die Beweislastverteilung aus allgemeinen Grundsätzen ergibt, nur noch in seltenen Fällen zum Tragen kommen mag, stellt ihre rechtliche Zulässigkeit nicht entscheidend in Frage.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils juris, sowie vom 29. Dezember 2010 – 6 A 856/10 – und – 6 A 967/10 -, m.w.N.

Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn. 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.

In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche „Gruppen“-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern

- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als „zu dürftig“ kritisiert -,

bedeutete eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr „in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert“ (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn. 27) werden wird.

Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen („beruflicher Werdegang“, „aus ... nicht zu vertretenden Gründen“, „nachweislich“, „unbillig“) die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.

Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.

Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung

- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -

geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.

Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende - Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 4.05 ‑, DVBl 2006, 648.

Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor „Altersgrenzen freien“ Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil „Bestandsinteressen“ nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen.

Hat nach alledem die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Verbeamtungsantrages auf der Grundlage des aktuellen Rechts und ist dieses auch wirksam, war dem Klagebegehren insoweit zu entsprechen.

Der auf Verpflichtung zur Einstellung gerichtete Hauptantrag hat dagegen keinen Erfolg. Das Gericht kann die begehrte Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, bereits deshalb nicht aussprechen, weil die Sache insoweit nicht spruchreif ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Entscheidung über die Einstellung eines Beamten liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung, für die es einer amtsärztlichen Untersuchung bedarf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der auf Verpflichtung zur Einstellung gerichtete Hauptantrag fällt gegenüber dem erfolgreichen Bescheidungsbegehren wertmäßig nicht ins Gewicht.

100

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

101

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

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