Beschluss vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 L 1706/11

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 14. November 2011 bei Gericht eingegangene Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die beiden an der Realschule am C in F zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stellen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren mit einer Beförderung bzw. Höhergruppierung verbundenen Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt, jedenfalls erheblich erschwert würde.

Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dF Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzukommen muss, dass die Auswahl des Antragstellers in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, selbst ausgewählt zu werden, mindestens "offen" sind. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen ist wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 -, juris.

Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitigen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen und nicht mit der Antragstellerin zu besetzen, als rechtsfehlerfrei.

Durchgreifende formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

Der Antragsgegner hat insbesondere die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung im Verwaltungsvorgang hinreichend dokumentiert. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen.

Vgl. Beschluss der ersten Kammer des Zweiten Senats des BVerfG vom 9. Juli 2007 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178.

In dem Besetzungsvermerk der Bezirksregierung E (Bezirksregierung) vom 12. Oktober 2011 und in der zugehörigen Bewerberübersicht ist dargelegt, dass die Auswahlentscheidung deshalb zugunsten der Beigeladenen ausgefallen sei, weil der Beigeladene zu 1. das höhere Dienstalter aufweise. Auf dieses "Hilfskriterium" sei abzustellen, weil sämtliche zulässigen Bewerber über eine aktuelle dienstliche Beurteilung mit dem selben Gesamturteil ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße") verfügten, der Vergleich der aktuellen Beurteilungen im Rahmen einer "Binnendifferenzierung" nicht zur Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs eines Bewerbers geführt habe, auf die Heranziehung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen aufgrund fehlender Vergleichbarkeit dieser Beurteilungen "verzichtet" werde und vorrangige "Hilfskriterien" (Frauenförderung, Schwerbehinderung) nicht eingriffen. Da die Antragstellerin und der Beigeladene zu 2. beim Dienstalter nur einen Tag Differenz aufwiesen, habe man darüber hinaus auf den fachlichen Bedarf an der Städtischen Realschule am C Rücksicht genommen.

Damit ist dem Dokumentationserfordernis Genüge getan. Der Besetzungsvermerk, von dem sich die Antragstellerin für den Fall, dass die ihr durch die sog. Konkurrentenmitteilung vom 31. Oktober 2011 zugänglich gemachten Informationen nicht ausgereicht hätten, durch Akteneinsicht hätte Kenntnis verschaffen können, enthielt die tragenden Auswahlerwägungen und versetzte somit insbesondere die unterlegenen Bewerber in die Lage, sachgerecht darüber zu befinden, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen oder ob sie im gerichtlichen Verfahren Rechtsschutz in Anspruch nehmen sollten, weil Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung bestanden.

Der Personalrat für Lehrkräfte an Realschulen ist nach §§ 66, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW ordnungsgemäß beteiligt worden. Er hat der beabsichtigten Beförderung der Beigeladenen unter dem 19. Oktober 2011 zugestimmt.

Auch die Gleichstellungsbeauftragte ist gemäß § 18 Abs. 2 LGG ordnungsgemäß beteiligt worden. Sie hat am 18. Oktober 2011 erklärt, dass sie gegen die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen "keine Bedenken" habe.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den oder die Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht als erfüllt anzusehen, weil sich die Auswahlentscheidung nicht als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft erweist.

Die Bezirksregierung hat sich dabei zutreffend zunächst auf die aus Anlass der Bewerbungen um die streitigen Beförderungsstellen am 24. Januar 2011 (Antragstellerin), 31. Januar 2011 (Beigeladener zu 1.) und 10. Februar 2011 (Beigeladener zu 2.) erstellten dienstlichen Beurteilungen gestützt. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer solchen aktuellen dienstlichen Beurteilung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200.

Der Antragsgegner hat die Antragstellerin und die Beigeladenen nach dem Gesamturteil ihrer aktuellen Anlassbeurteilungen zunächst rechtsfehlerfrei als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen wurden unter Zugrundelegung der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien (Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, BASS 21 – 02 Nr. 2) jeweils mit dem Spitzenprädikat "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt. Eine sog. Binnendifferenzierung, unter der verbale, abstufende Zusätze innerhalb des Gesamturteils zu verstehen sind, ist im Einklang Nr. 4.6 der Beurteilungsrichtlinien nicht vorgenommen worden.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung den dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Einzelfeststellungen keinen (eindeutigen) Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin entnommen hat. Die Bezirksregierung hat – unter Verwendung des insoweit unzutreffenden Begriffs der "Binnendifferenzierung", in der Sache aber zutreffend – geprüft, ob sich bei der - als "qualitative Ausschärfung" oder "inhaltliche Ausschöpfung" bezeichneten - vergleichenden Betrachtung des übrigen Inhalts der dienstlichen Beurteilungen eine bessere Eignung eines der Bewerber feststellen lässt. Sie hat sich zu einer derartigen Differenzierung aber außerstande gesehen. Damit bewegt sie sich im Rahmen der von der Rechtsprechung insoweit entwickelten Maßstäbe. Hiernach ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt; er ist vielmehr verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn allerdings ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist deshalb im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Hieraus folgt: Will der Dienstherr sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung eine besondere Begründungs- und Substantiierungspflicht. Will der Dienstherr demgegenüber im Rahmen der vergleichenden Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen aus bestimmten Einzelbewertungen die bessere Eignung eines Bewerbers ableiten, so müssen diese Einzelfeststellungen den Qualifikationsvorsprung mit hinreichend Eindeutigkeit aufzeigen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 – 6 B 2451/04 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 10. September 2004 – 6 B 1585/04 -, juris, und vom 30. Januar 2009 – 6 B 105/09 -, RiA 2009, 141; vgl. nunmehr auch BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, IÖD 2011, 220.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe begegnet die Annahme der Bezirksregierung, die von verschiedenen Schulleitern erstellten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen seien einer inhaltlichen Ausschöpfung nicht zugänglich, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Bezirksregierung hat die Beurteilungen der Bewerber einer derartigen vergleichenden Betrachtung unterzogen, hierbei aber keine deutlichen, eine differenzierte Eignungsaussage ermöglichenden Unterschiede feststellen können. Im Besetzungsvermerk hat sie das damit begründet, dass die Beurteilungen im Lehrerbereich ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten erstellt würden und die Formulierungen von der Wortwahl, dem Wortverständnis und den stilistischen Vorlieben des jeweiligen Beurteilers abhängig seien. Diese Bewertung ist rechtsfehlerfrei.

Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, der Antragstellerin aufgrund des Ergebnisses früherer dienstlicher Beurteilungen den Vorzug vor den Beigeladenen zu geben. Allerdings können ungeachtet des Umstandes, dass für den im Rahmen der Auswahlentscheidung gebotenen Leistungs- und Eignungsvergleich vorrangig auf die letzte, zeitnah erstellte dienstliche Beurteilung abzustellen ist, auch Vorbeurteilungen Bedeutung erlangen. Denn diese können Hinweise liefern auf die nach Art. 33 Abs. 2 GG bedeutsamen Gesichtspunkte der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite und der Leistungsentwicklung.

BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2002 – 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398, vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695, und vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, a.a.O.

Dabei kommt es aber darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15.

Der Antragsgegner ist im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraumes zu der Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilter Bewerber zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können,

hierzu OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2007 - 6 B 680/07 -, juris,

beanstandungsfrei zum Ergebnis gelangt, auf die jeweiligen Vorbeurteilungen nicht zurückzugreifen. Die Antragstellerin ist vor der aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 24. Januar 2011 lediglich einmal, und zwar am 26. Februar 2003 nach Nr. 3.1.1 der Beurteilungsrichtlinien, zur Vorbereitung der Entscheidung über ihre Anstellung dienstlich beurteilt worden. Gleiches gilt für die Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 2. vom 12. Dezember 2001. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn der Antragsgegner diesen erstmaligen dienstlichen Beurteilungen keine bedeutsamen Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung der Konkurrenten in dem Beförderungsamt und damit für den Qualifikationsvergleich entnommen hat, weil die Anstellungsbeurteilungen aus den Jahren 2003 bzw. 2001 lediglich Aussagen über die Bewährung während der laufbahnrechtlichen Probezeit trafen und somit an anderen Maßstäben ausgerichtet waren als die aktuellen dienstlichen Beurteilungen nach Nr. 3.1.2 der Beurteilungsrichtlinien. Der Beigeladene zu 2. hatte im Übrigen in seiner Anstellungsbeurteilung mit dem Prädikat "bewährt" das gleiche Ergebnis erzielt wie die Antragstellerin, sodass sich ein Leistungsunterschied aus den Gesamturteilen nicht herleiten ließ. Die Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 1. vom 22. Februar 2007 war demgegenüber anlässlich einer Bewerbung um ein Beförderungsamt erstellt worden (Nr. 3.1.2 der Beurteilungsrichtlinien) und daher mit den beiden anderen Vorbeurteilungen nicht vergleichbar.

Konnte der Antragsgegner nach allem von einem Leistungsgleichstand der aktuell bestbeurteilten Mitbewerber ausgehen, durfte er die Auswahlentscheidung in der nächsten Stufe auf sog. Hilfskriterien stützen. Dabei stellte er zunächst beanstandungsfrei fest, dass die Grundsätze des SGB IX und der Schwerbehindertenrichtlinie mangels Schwerbehinderung eines der Bewerber nicht zu berücksichtigen waren. Desweiteren wandte er zu Recht das gesetzliche Hilfskriterium der Frauenförderung nicht an, weil eine der Grundvoraussetzungen, ein zu geringer Frauenanteil im angestrebten Beförderungsamt (vgl. § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG), nicht vorlag. Die Kammer folgt insoweit den detaillierten und nachvollziehbaren Angaben des Antragsgegners, der im Besetzungsvermerk angegeben hat, der Frauenanteil der Stelleninhaber von A13-Stellen der im Bereich der Sekundarstufe I tätigen Lehrkräfte im Regierungsbezirk E liege bei über 50 %, im Bereich der Realschulen bei 62,6 %. Soweit die Antragstellerin dies mit der Begründung bestreitet, die hierzu in der Antragserwiderung gemachten Angaben seien zu unpräzise, berücksichtigt sie nicht die detaillierten Ausführungen im Besetzungsvermerk vom 12. Oktober 2011.

Greifen mithin gesetzliche Auswahlkriterien nicht ein, ist es in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dabei gibt es unter den (rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre Reihenfolge, an die der Dienstherr gebunden wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 – 1 B 581/01 -, NWVBl 2002, 236, vom 14. August 2001 – 1 B 175/01 – m.w.N., und vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, jeweils www.nrwe.de; BVerwG, Urteil vom 21. August 2002 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370: "leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien".

Mit diesen Grundsätzen ist es vereinbar, dass der Antragsgegner ausweislich des Besetzungsvermerks sodann auf das Hilfskriterium des Dienstalters zurückgegriffen hat. Er hat also die Bewerber bevorzugt berücksichtigt, die nach Maßgabe des § 11 Laufbahnverordnung seit der Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit die höchsten Dienstzeiten aufzuweisen haben. Hiernach ergibt sich unstreitig ein Vorsprung des Beigeladenen zu 1., weil dF Dienstalter (1. Februar 1988) um rund 16 Jahre und somit deutlich höher ist als das der Antragstellerin (19. Februar 2004). Demgegenüber liegen der Beigeladene zu 2. (20. Februar 2004) und die Antragstellerin mit nur einem Tag Unterschied nahezu gleichauf.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei einem derart minimalen Unterschied dem Dienstalter im Verhältnis zwischen Antragstellerin und Beigeladenem zu 2. keine maßgebende Bedeutung zumisst. Zwar darf dieses Hilfskriterium auch bei einem verhältnismäßig geringen Unterschied den Ausschlag geben,

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2008 – 6 B 728/08 – (2 Jahre), vom 21. März 2006 - 6 B 228/06 – (weniger als 12 Monate), vom 24. November 2003 – 2 B 2129/03 – (18 Monate) und vom 4. März 2002 – 6 B 116/02 – (18 Monate), jeweils www.nrwe.de.

Es ist aber vom Ermessen des Antragsgegners gedeckt, wenn er die Beförderungsentscheidung nicht von einer nur um einen Tag längeren Dienstzeit abhängig macht, weil sich hieraus keine nennenswert größere Erfahrung ableiten lässt und ein solcher Unterschied schlicht vom Zufall abhängen kann (Beispiel: Aushändigung der Ernennungsurkunde verzögert sich um einen Tag). Das gilt um so mehr, als die Dienstzeit des lediglich angestellten Beigeladenen zu 2. ohnehin nur fiktiv ermittelt wurde: Ausgehend vom Zeitpunkt seiner unbefristeten Einstellung (20. August 2001) hat man unter Anwendung der nur für Beamte geltenden Vorschrift des § 52 Abs. 2 Nr. 2 LVO in der seinerzeit geltenden Fassung vom 23. November 1995 (SGV. NRW. 20301) für ihn die regelmäßige Probezeit von zweieinhalb Jahren zu Grunde gelegt und ist so auf den 20. Februar 2004 gekommen. Bei dieser fiktiven Betrachtungsweise sind aber probezeitverkürzende Umstände nicht erkennbar geprüft worden. Auch deshalb erscheint der Verzicht auf das Abstellen auf einen nur eintägigen Unterschied beim Dienstalter nachvollziehbar.

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang rügt, der Antragsgegner habe zunächst in der Konkurrentenmitteilung auf das "Beförderungsdienstalter" abgestellt, das es aber nicht gebe, und erst später auf das Dienstalter abgehoben, dringt er nicht durch. Wie sich aus dem zeitlich vor der Konkurrentenmitteilung vom 31.Oktober 2011 liegenden Besetzungsvermerk vom 12. Oktober 2011 ergibt, war das Hilfskriterium Dienstalter von Anfang an für die Auswahlentscheidung maßgeblich. Bei der abweichenden Bezeichnung in der Konkurrentenmitteilung handelt es sich somit lediglich um eine andere Bezeichnung, ohne dass sich daraus in der Sache eine unterschiedliche Handhabung ergeben hat. Auch das Bestreiten des unterschiedlichen Dienstalters der Bewerber führt nicht weiter, weil sich diese Daten zweifelsfrei den jeweiligen Personalakten der Antragstellerin und der Beigeladenen entnehmen lassen.

Desweiteren ist es ermessensfehlerfrei, hier nicht auf das Lebensalter der Antragstellerin (geb. am 0. Oktober 1962) und des Beigeladenen zu 2. (geb. am 00. Januar 1962) abzustellen, weil beide im selben Jahr geboren sind und sich bei etwa 50jährigen Lehrkräften aus einem etwa neun Monate höheren Lebensalter keine nennenswerten Rückschlüsse über die zu erwartende Leistung im Beförderungsamt ziehen lassen. Dass der Antragsgegner das Lebensalter im Besetzungsvermerk und in der Konkurrentenmitteilung nicht als Auswahlkriterium benannt hat, sondern erst in der Antragserwiderung darauf eingeht, ist unschädlich, weil er die Beförderungsentscheidung im Ergebnis nicht vom Lebensalter abhängig gemacht hat.

Schließlich ist es nicht zu beanstanden, dass entscheidendes Auswahlkriterium im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 2. die jeweilige Fächerkombination war. Der Antragsgegner hat hierzu im Besetzungsvermerk ausgeführt, es werde "auf den fachlichen Bedarf an der Städtischen Realschule am C Rücksicht genommen". In der Antragserwiderung hat er ergänzend erläutert, der Beigeladene zu 2. weise eine für diese Schule günstigere Fächerkombination auf als die Antragstellerin. Das Fach Biologie werde dort bisher von fünf Lehrkräften und das Fach Sport ebenfalls von fünf Lehrkräften unterrichtet. Durch eine Versetzung der Antragstellerin (Biologie und Sport) an diese Schule würde insbesondere das Fach Biologie überbesetzt, während der Beigeladene zu 2. mit Deutsch und Geografie bei der Unterrichtsversorgung besser eingesetzt werden könne. Diese Überlegungen erscheinen schlüssig und werden noch dadurch verstärkt, dass durch die – aufgrund des Dienstalters eindeutige – Auswahl des Beigeladenen zu 1., der Französisch und Sport unterrichtet, auch das ebenfalls von der Antragstellerin unterrichtete Fach Sport mit nunmehr sechs Lehrkräften stark vertreten sein dürfte und eine Bevorzugung des Beigeladenen zu 2. rechtfertigen könnte.

Diese Handhabung ist mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Wie ausgeführt, ist es bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten um eine Beförderungsstelle in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dieses Ermessen ist zwar nicht schrankenlos. Insbesondere darf durch das gewählte Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Leistungsgrundsatz als Prinzip nicht in Frage gestellt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 – 1 B 581/01 -, NWVBl 2002, 236, und vom 14. August 2001 – 1 B 175/01 – m.w.N., www.nrwe.de; BVerwG, Urteil vom 21. August 2002 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370: "leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien".

Das ist indes vorliegend nicht der Fall. Der Antragsgegner hat die ihm geeignet erscheinenden, dem Leistungsgrundsatz nicht widersprechenden Hilfskriterien bis hin zum Lebensalter angewandt. Durch den – in der Antragserwiderung vorgenommenen – Rückgriff auf das Lebensalter hat er zudem deutlich gemacht, dass er den zeitlich vorher gelegenen Hilfskriterien wie beispielsweise dem Zeitpunkt der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder den Ergebnissen der Staatsprüfungen für die Auswahlentscheidung keine ausschlaggebende Bedeutung beimisst. Hat er mithin im Rahmen des ihm insoweit zustehenden weiten Ermessens die ihm bedeutsam erscheinenden und eine Auswahlentscheidung rechtfertigenden Hilfskriterien angewandt, ohne zu einem Leistungsvorsprung der Antragstellerin oder des Beigeladenen zu 2. zu kommen, so steht es ihm in einem letzten Schritt zu, auch auf solche Kriterien zurückzugreifen, die zwar keinen Rückschluss auf Eignung und Leistung der Bewerber mehr zulassen, aber gleichwohl im Sinne einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung sind. Die Prüfung, mit welchen Fakulten sich die Unterrichtsversorgung in der aufnehmenden Schule leichter gestalten lässt, ist diesen Kriterien zuzurechnen. Das ergibt sich schon daraus, dass der Antragsgegner im Rahmen seines Organisationsermessens auch die rechtlich zulässige Möglichkeit gehabt hätte, bei der Stellenausschreibung das Anforderungsprofil auf bestimmte, in besonderem Maße benötigte Fakulten zu beschränken. Eine solche Beschränkung des Bewerberkreises muss wegen des Anspruchs auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt zwar auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen. Auch darf der Dienstherr keine sachwidrigen Anforderungen aufstellen oder sonst in manipulativer, die Chancengleichheit der Bewerber vorgreiflich beeinflussender Weise willkürlich vorgehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juli 2006 - 6 B 1184/06 -, juris, vom 6. Dezember 2005 - 6 B 1730/05 -, vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463, und vom 1. Oktober 2003 - 1 B 1037/03 -, juris.

Diesen Anforderungen genügt die Beschränkung auf bestimmte, an der aufnehmenden Schule besonders benötigte Fakulten aber offensichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne der letztgenannten Vorschrift, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. für erstattungsfähig zu erklären, da dieser in der Sache obsiegt und einen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Demgegenüber erscheint es sachgerecht, dass der Beigeladene zu 2. etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt, weil er keinen Antrag gestellt hat.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes des § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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