Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 K 6603/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils beizu-treibenden Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu voll-strecken¬den Betrages leistet.

Tatbestand:

Die am 00. November 1973 geborene Klägerin steht als Textilingenieurin im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach Abitur und Studium im Studiengang Textil- und Bekleidungstechnik, Schwerpunkt: Faden- und Flächenerzeugung, erwarb sie nach erfolgreich bestandener Prüfung im August 1999 den akademischen Grad "Diplom-Ingenieurin (Fachhochschule)". Noch im selben Jahr bewarb sich die Klägerin auf eine beim Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen (LKA NRW) offene Stelle einer Diplom-Ingenieurin Textiltechnik, die im Rahmen einer Erziehungsurlaubsvertretung bis zum 30. September 2000 befristet war. Unter dem 17. Januar 2000 schlossen die Beteiligten einen entsprechenden Arbeitsvertrag. Mit Änderungsvertrag vom 29. August 2000 wurde das bestehende Beschäftigungsverhältnis im Rahmen einer anderweitigen Erziehungsurlaubsvertretung bis zum 17. September 2001 verlängert. Aufgrund einer Kündigung seitens der Klägerin endete das Arbeitsverhältnis vorzeitig mit Ablauf des 30. Juni 2001. Nach zwischenzeitlicher Gründung und Leitung der Firma O Express bewarb sich die Klägerin im September 2003 erneut beim LKA NRW. Ihre Initiative mündete unter dem 3. Mai 2004 in ein bis zum Ablauf des 31. August 2006 befristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit. Die Eingruppierung erfolgte in die Vergütungsgruppe IVb Fallgruppe 21 des Teils I der Anlage 1a zum Bundesangestelltentarif (BAT). Mit Änderungsvertrag vom 21. April 2006 erfolgte eine Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses bis zum Ablauf des 28. Februar 2007. Vom 1. März 2007 bis zum 29. Februar 2008 wurde die Klägerin im Rahmen einer Elternzeitvertretung weiterbeschäftigt. Die Verlängerung der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 erfolgte mit Änderungsvertrag vom 15. Oktober 2007. Im Anschluss daran erfolgte mit Änderungsvertrag vom 18. August 2008 eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2010. Bereits am 24. April 2009 wurde das Arbeitsverhältnis zum 1. Mai 2009 entfristet.

Unter dem 12. November 2009 beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis. Zur Begründung trug sie vor, dass im Untersachgebiet 53.1 bereits fünf Textilingenieurinnen in das Beamtenverhältnis übernommen worden seien. Mit diesen Kolleginnen wolle sie gleichgestellt werden. Mit Bescheid vom 19. November 2009 lehnte das LKA NRW den Antrag mit der Begründung ab, dass eine freie und besetzbare Planstelle der entsprechenden Wertigkeit nicht vorhanden sei. Nach der Erlasslage sei mit der Umwandlung und Zuweisung entsprechender Planstellen in den nächsten Jahren nicht zu rechnen. Zudem bestehe für die begehrte Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe keine dienstliche Notwendigkeit. Die angeführte Verbeamtung der Kolleginnen liege mehr als zehn Jahre zurück und wäre heute aufgrund fehlender Planstellen ebenfalls nicht mehr möglich. Eine Rechtsbehelfsbelehrung wurde nicht erteilt. Den unter dem 4. August 2010 erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens jetzt zusätzlich damit, dass sie zur Zeit eine Ausbildung zur Sachverständigen für den Untersuchungsbereich "Forensische Textilkunde" absolviere. Diese Tätigkeit werde beim LKA NRW benötigt, so dass eine dienstliche Notwendigkeit bestehe. Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 2010, zugestellt am 6. September 2010, als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, dass gemäß § 49 Landeshaushaltsordnung für das Land NRW (LHO NRW) ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Eine solche Planstelle sei jedoch nicht vorhanden. Deshalb stehe ihm kein Ermessen zu. Im Übrigen wiederholte er die Begründung aus seinem Bescheid vom 19. November 2009.

Am 4. Oktober 2010 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag. Zusätzlich macht sie geltend, dass der Beklagten das Fehlen einer Planstelle bislang nicht nachgewiesen habe.

Die Klägerin beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen vom 19. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2010 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt ergänzend aus:

Die Notwendigkeit der Tätigkeit ist vom Beschäftigungsstatus zu unterscheiden. Voraussetzungen für die begehrte Übernahme in das Beamtenverhältnis sei entweder die Umwandlung der Tarifstelle in eine Planstelle oder die Zuweisung einer zusätzlichen Planstelle. Für beide Möglichkeiten sehe das für die Bewirtschaftung von Planstellen im Beamtenbereich zentral zuständige Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (MIK NRW) keine Spielräume. Insbesondere die zwingenden Konsolidierungsmaßnahmen für den Landeshaushalt ließen die Schaffung neuer Planstellen nicht zu. Dementsprechend seien in den vergangenen Jahren gleichgerichtete Anfragen anderer Tarifbeschäftigter aus unterschiedlichsten Bereichen der Polizei in Nordrhein-Westfalen ausnahmslos zurückgewiesen worden.

Die von der Klägerin angeführten fünf Fälle von Kolleginnen, deren Übernahmen in das Beamtenverhältnis erfolgt seien, vermittelten ebenfalls keinen Anspruch auf Übernahme auch der Klägerin. Insbesondere läge kein Fall einer Ungleichbehandlung vor. Die Ernennungen seien im Zeitraum vom 26. Juni 1991 bis zum 28. April 1998 erfolgt und hätten ebenfalls das Vorhandensein entsprechender Planstellen zwingend vorausgesetzt. In drei der fünf Übernahmefälle sei es deshalb unvermeidbar gewesen, die Übernahme um bis zu zwei Jahre aufzuschieben, bis die jeweils erforderliche Planstelle verfügbar gewesen sei. Zur weiteren Begründung nimmt der Beklagte Bezug auf den Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Februar 2007 – Gz.: 45.1 – 26.09.04 – sowie die Erlasse des MIK NRW vom 30. Juni 2011 zur Haushalts- und Wirtschaftsführung 2011 - Gz.: 45.1 – 26.09.01 – und vom 12 Juli 2012 zur Verbeamtung von Tarifbeschäftigten im Stellenplan des für Landesober- und Kreispolizeibehörden geltenden Kapitels 03 110 – Gz.: 403 – 26.09.01 –.

Im Mai 2011 ist die Klägerin im Wege des Bewährungsaufstiegs nach altem Recht in die Vergütungsgruppe IVa BAT höhergruppiert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Berichterstatter entscheidet aufgrund des Beschlusses der Kammer vom 2. Juli 2012 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als Einzelrichter.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist zwar als Verpflichtungsklage zulässig, aber nicht begründet. Der ablehnende Bescheid vom 19. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf eine erneute Entscheidung des Beklagten über ihr Übernahmebegehren.

Der Ablehnungsbescheid dürfte allerdings wegen nicht erfolgter Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtwidrig sein. Die Gleichstellungsbeauftragte war nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 Landesgleichstellungsgesetz (LGG NRW) zu beteiligen, weil es sich bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme handelt.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 -, juris, - 6 A 282/08 – , juris, und – 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, sowie Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 -, DVBl 2010, 981.

Ein darin liegender Verfahrensfehler ist aber jedenfalls gemäß § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die fehlende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler. Es ist auch offensichtlich, dass die unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das materielle Recht hat – wie näher auszuführen sein wird – vorliegend dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung wäre daher auch bei rechtzeitiger Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausgefallen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 -, vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris, und vom 28. Februar 2011 – 6 A 1396/10 –.

Der die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid des LKA NRW ist materiell rechtmäßig.

Durch die Ablehnung ihres Übernahmebegehrens werden die Rechte der Klägerin schon grundsätzlich nicht berührt.

Die Schaffung und Besetzung von Planstellen des öffentlichen Dienstes dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten. Planstellen werden im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit entsprechend den Bedürfnissen der staatlichen Verwaltung ausgebracht. Die gleiche Dispositionsfreiheit kommt dem Dienstherrn - soweit das nicht bereits durch den Haushaltsgesetzgeber geschehen ist - im Rahmen der Stellenplanbewirtschaftung zu. Die rechtliche Bewertung von Dienstposten, ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Der Beamte hat auch in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung des ihm übertragenen Dienstpostens oder auf eine Beförderung. Seine Rechte werden grundsätzlich nicht berührt.

stdg. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), vgl. nur Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 - m.w.N., ZBR 2000, 40 ff.; vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 28. Januar 2001 – 6 B 1564/01 - und vom 31. Januar 2006 – 6 B 64/06 - m.w.N., www.nrwe.de.

Ihm steht lediglich der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch zu: Wenn nach vorangegangener Ausschreibung eine vom Haushaltsgesetzgeber geschaffene Planstelle im Wege der Beförderung zu besetzen ist, hat der Dienstherr nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) und dessen beamtenrechtlichen Konkretisierungen (hier: § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG) die Ernennung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Die beamtenrechtlichen Vorschriften, nach denen sich die Beförderung richtet, dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes. Daneben berücksichtigen sie aber auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschriften.

BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 a.a.O., m.w.N.

Vorliegend geht es indes nicht um einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch, denn die Klägerin begehrt keine Entscheidung im Rahmen eines Auswahlverfahrens. Sie kann sich deshalb nicht darauf berufen, nicht nach den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG ergebenden Grundsätzen ausgewählt worden zu sein. Vielmehr wendet sie sich dagegen, nach ihrer Auswahl nicht verbeamtet worden sein. Indes werden ihre Rechte durch die generelle Weigerung des Beklagten, Tarifstellen zur Verbeamtung von Tarifbeschäftigten in Planstellen umzuwandeln bzw. zusätzliche Planstellen zu schaffen und diese konkreten Behörden zuzuweisen, nicht berührt. Als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung berührt diese Weigerung grundsätzlich nicht die Rechtsstellung derjenigen, die als Tarifbeschäftigte eine Verbeamtung anstreben. Das schließt die Befugnis ein, über Anzahl und Ausgestaltung der Stellen zu entscheiden, die für planmäßige Beamte und/oder für Arbeitnehmer geschaffen werden sollen. Auch dies findet seine Grundlage in der weiten personalpolitischen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn,

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999, a.a.O.

Das hierfür maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen. Erforderlich ist hier lediglich ein sachlicher Grund für die vorgenommene Ausgestaltung der geschaffenen Stellen entweder als planmäßige Stellen für Beamte oder als Stellen für Arbeitnehmer.

Solch ein sachlicher Grund liegt im Falle der Klägerin vor. Sie hat keinen Anspruch auf Umwandlung ihrer Stelle in eine solche für planmäßige Beamte bzw. auf Schaffung einer zusätzlichen Planstelle (vgl. § 49 LHO NRW). In seinem Erlass vom 12. Juli 2012 an das LKA NRW hat das MIK ausgeführt, dass der Landesgesetzgeber den Willen hat, die in den kommenden Jahren zu erwartenden hohen Altersabgänge in der Polizei abzufedern. In Umsetzung dieser politischen Vorgabe werden bereits seit 2004 deutlich mehr Anwärter ausgebildet und seit 2007 nach dreijähriger Ausbildungszeit übernommen als in den jeweiligen Haushaltsjahren Stellen durch Abgänge frei werden. Für die rechtlich verpflichtende Einstellung von Kommissaranwärtern nach Abschluss ihrer Laufbahnprüfung fehlen konsequenterweise Planstellen im gehobenen Dienst, die seit 2007 in jedem Haushaltsjahr zeitlich befristet und vorübergehend zur Verfügung gestellt werden müssen.

Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, dass Gründe der Gleichbehandlung mit ihren Kollegen, die vor ihr verbeamtet worden seien, den Beklagten dazu zwingen würden, sie, die Klägerin, ebenfalls in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nur, Gleiches gleich zu behandeln. Die zwischen 1991 und 1998 erfolgten Ernennungen sind mit der Ausgangssituation der Klägerin gerade nicht vergleichbar. Wie bereits dargelegt, hat sich der Landesgesetzgeber 2004 bzw. 2007 im Rahmen seiner ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit dazu entschlossen, die vorhandenen Planstellen im haushaltsrechtlichen Polizeikapitel für die priorisierten Funktionen des Polizeivollzugsdienstes und nur zu einem äußerst geringen Anteil im Verwaltungsbereich zu verwenden, die vorrangig im engeren hoheitlichen Eingriffsbereich oder besonderen Verwaltungsbereich tätig sind. Diese personalpolitische Entscheidung entzieht sich einer gerichtlichen Überprüfung.

Der Klägerin ist zwar darin zuzustimmen, dass für die von ihr ausgeübte Tätigkeit eine dienstliche Notwendigkeit besteht. Davon abzuschichten ist jedoch die anderweitige Frage, unter welchen Rahmenbedingungen des Personalhaushalts die notwendige Tätigkeit ausgeübt werden soll. Wenn sich der Beklagte insoweit unter Berufung auf § 3 Abs. 2 BeamtStG dazu entschließt, den von der Klägerin eingenommenen Dienstposten privatrechtlich auszugestalten, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Diese Entscheidung ist ebenfalls von der ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit gedeckt. Es handelt sich konkret gerade nicht um einen Aufgabenbereich, der aufgrund seines hoheitlichen Zuschnitts nur von Personen wahrgenommen werden kann, die in einem Beamtenverhältnis zu ihrem Dienstherrn stehen. Denn Eingriffsrechte gegenüber Dritten werden von der Klägerin gerade nicht ausgeübt. Zudem werden Leistungen, die auf die wissenschaftliche Untersuchung von Beweismitteln bezogen sind, sogar gelegentlich durch das LKA NRW an private Labore fremd vergeben.

Vgl. Antwort der Landesregierung vom 23. Februar 2011, Drucksache 15/1399, auf die Kleine Anfrage 460 vom 22. Januar 2011 des Abgeordneten Horst Engel, FDP, Drucksache 15/1183.

Damit kann sich die Klägerin nicht auf einen Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften berufen, sodass die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen war.

Unabhängig hiervon weist das Gericht darauf hin, dass die Klage auch deshalb keinen Erfolg hat, weil § 49 LHO NRW der Umwandlung oder Schaffung einer zusätzlichen Planstelle entgegensteht. Hiernach darf ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Da die begehrte Verbeamtung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG mit der Verleihung eines Amtes verbunden ist, kommt § 49 LHO NRW vorliegend zum Tragen. Bei der in Rede stehenden Umwandlung einer Tarifstelle in eine Planstelle handelt es sich nicht um eine "besetzbare Planstelle" im Sinne des § 49 LHO NRW, weil dies nach der geltenden haushaltsrechtlichen Lage nicht vorgesehen ist. Entsprechendes gilt für die Schaffung einer zusätzlichen Planstelle. § 6 Abs. 1 Haushaltsgesetz 2011 (HG 2011) schreibt zunächst die Verbindlichkeit von Planstellen vor und sieht nur begrenzt auf 10 v.H. die Umwandlung von im Haushaltsplan ausgebrachten Planstellen einer Besoldungsgruppe in Planstellen der nächsthöheren Wertigkeit derselben Laufbahngruppe vor. § 6 Abs. 4 HG 2011 ermächtigt zur Einrichtung zusätzlicher Planstellen bzw. Stellen nur mit dem Vermerk "künftig wegfallend" (kw) und nur dann vor, wenn die Mittel in voller Höhe von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Mit Einwilligung des Finanzministeriums und des Haushalts- und Finanzausschusses des Landtags können zusätzliche Planstellen zur Übernahme geprüfter Beamtenanwärter sowie Stellen für Arbeitnehmer eingerichtet werden. Die in § 6 Abs. 11 HG 2011 ausgesprochene Ermächtigung des Finanzministeriums, u.a. auch Planstellen und Stellen umzuwandeln, ist an besondere Voraussetzungen geknüpft. Es handelt sich um haushaltsrechtliche Maßnahmen, die nur getroffen werden dürfen, wenn sie sich aus der Anpassung an das Tarifvertragsrecht, an das Besoldungsrecht oder an andere den Personalhaushalt betreffende gesetzliche Bestimmungen ergeben. Das von der Klägerin verfolgte Begehren fällt ersichtlich nicht darunter.

Wegen der Einzelheiten macht sich das Gericht die insoweit überzeugenden Ausführungen in der Klageerwiderung zu eigen.

Aus den vorstehenden Gründen entfällt auch ein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozeßordnung.

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht (mehr) als gegeben ansieht, nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und das Bundesverwaltungsgericht die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen grundlegenden Rechtsfragen zwischenzeitlich entschieden haben.

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