Beschluss vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 L 2401/12

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, seine Umsetzungsverfügung vom 23. August 2012 teilweise, nämlich im Hinblick auf die Zuweisung eines neuen Aufgabenbereichs an den Antragsteller in der Direktion V, Verkehrsdienstgruppe L, beim Landrat als Kreispolizeibehörde L, zu vollziehen, und zwar bis zu einer neuen Entscheidung über den dienstlichen Einsatz des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 7. Dezember 2012 bei Gericht eingegangene Antrag,

dem Antragsgegner aufzugeben, den Antragsteller vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache entgegen der Umsetzungsverfügung vom 23. August 2012, Az.: ZA 2.1-26.04.01, welche Gegenstand der Klage vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf zum Az.: 2 K 6136/12 ist, auf seinen bisherigen Dienstposten als Kriminalkommissar bei der Direktion K, KK H, zu belassen,

war gemäß § 88 VwGO auszulegen und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Im Rahmen der gebotenen Auslegung war bei der streitbefangenen Umsetzungsverfügung zwischen dem Entzug des bisherigen Dienstpostens (= Wegumsetzung) und der Zuweisung des neuen Aufgabenbereichs (= Hinumsetzung) zu unterscheiden.

Vgl. zu dieser Differenzierung: OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2010 – 1 B 541/10 –, juris.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Diese Voraussetzungen sind hier teilweise erfüllt.

Hinsichtlich der Wegumsetzung, d.h. der Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller von seinen bisherigen Dienstaufgaben im Bereich der Direktion K, KK H, zu entbinden, fehlt es am erforderlichen Anordnungsanspruch. In bezug auf die Hinumsetzung, d. h. die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller im Bereich der Direktion V, Verkehrsdienstgruppe L, dienstlich einzusetzen, ist es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner eidesstattlichen Versicherung gelungen, sowohl den erforderlichen Anordnungsgrund als auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Die Wegumsetzung des Antragstellers ist bei Zugrundelegung des summarischen Prüfungsmaßstabs in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes rechtmäßig erfolgt.

Das gilt zunächst im Hinblick auf die formellen Voraussetzungen.

Der Antragsteller ist zuletzt am 9. August 2012 über seinen zum 1. September 2012 geplanten Wechsel aus dem KK H heraus umfassend informiert worden, wobei zu ergänzen ist, dass die Vorschrift des § 28 VwVfG NRW über die Anhörung vor Erlass eines Verwaltungsaktes auf die Umsetzung als innerbehördliche organisatorische Maßnahme des Dienstherrn ohne Verwaltungsaktqualität keine Anwendung findet.

Die Gleichstellungsbeauftragte hat am 21. August 2012 der geplanten Umsetzung des Antragstellers zugestimmt.

Der Personalrat hat der beabsichtigten Umsetzung am 22. August 2012 im Ergebnis ebenfalls zugestimmt. Die sprachlich missglückte Fassung seiner Mitteilung an den Antragsgegner „ Der Personalrat … hat …der Umsetzung im Rahmen der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NRW beschlossen.“ lässt daran keine Zweifel aufkommen.

In materieller Hinsicht gilt Folgendes:

Gegen die Entziehung dienstlicher Aufgaben bzw. des innegehabten Dienstpostens ist der Beamte in erheblich geringerem Maße rechtlich geschützt als gegen die Entziehung des Amtes im statusrechtlichen Sinne (etwa durch Beendigung des Beamtenverhältnisses) und auch des funktionellen Amtes im abstrakten Sinn (etwa durch Versetzung). Er hat zwar Anspruch auf Übertragung eines seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entsprechenden funktionellen Amtes, eines "amtsgemäßen Aufgabenbereichs". Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG umfassen jedoch nicht ein Recht des Beamten auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen Dienstpostens. Der Beamte muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinn hinnehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 – 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144, und Beschluss vom 26. November 2004 – 2 B 72.04 -, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41 = juris.

Danach kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten ändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Besonderheiten des bisherigen Amtes, wie z.B. eine Vorgesetztenfunktion, Leitungsbefugnisse, Beförderungsmöglichkeiten oder ein etwaiges gesellschaftliches Ansehen, haben dabei keine das Ermessen des Dienstherrn bei der Änderung des Aufgabenbereichs einschränkende Wirkung. Die Ermessenserwägungen des Dienstherrn können daher verwaltungsgerichtlich im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind. Danach bleibt die Prüfung grundsätzlich darauf beschränkt, ob die Gründe des Dienstherrn seiner tatsächlichen Einschätzung entsprachen und nicht nur vorgeschoben sind, um eine in Wahrheit allein und maßgebend auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen, oder ob sie aus anderen Gründen willkürlich sind. Eine Einengung des Ermessens ist auf besonders gelagerte Verhältnisse beschränkt.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199, sowie Beschlüsse vom 26. November 2004 – 2 B 72.04 -, a.a.O., und vom 8. Februar 2007 – 2 VR -, Schütz BeamtR ES/A II 4.3 Nr. 17 = juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - 1 B 2072/06 -, m.w.N., juris. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2013 – 6 A 263/12 m.H.a. Beschluss vom 19. April 2007 – 6 B 2649/06 -, juris.

Nach Maßgabe der soeben dargestellten Grundsätze hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass seine "Wegumsetzung" willkürlich ist. Sie beruht im Wesentlichen auf Feststellungen des Leiters des KK/VK H, KHK K, die dieser in einem Bericht vom 5. April 2012 an den Leiter der Direktion K zusammengefasst hat. Darin bemängelt der Leiter des KK/VK H die Qualität der Anzeigenbearbeitung durch den Antragsteller. Er benennt insgesamt 18 Vorfälle, bei denen nicht die erforderlichen Ermittlungen eingeleitet worden seien. So vermisst er insbesondere notwendige Vorladungen, Vernehmungen von Beschuldigten und Zeugen sowie Gefährderansprachen. KHK K vertieft seine Ausführungen anhand von zwei exemplarischen Fällen. Eine Anzeigenaufnahme durch den Antragsteller vom 30. September 2012 anlässlich einer Sachbeschädigung an einem Pkw weise nicht die erforderlichen Angaben auf, weil Kennzeichen, Marke und Typ des Kfz, Art der Beschädigung sowie Hinweise auf die Versicherung keine Erwähnung gefunden hätten. Aus dem Anzeigentext sei auch nicht ersichtlich, ob das Fahrzeug vorgeführt und Lichtbilder gefertigt worden seien. Dem tritt der Antragsteller in seiner Antragsbegründung und eidesstattlichen Versicherung mit dem Hinweis auf eine Arbeitsteilung zwischen Spurensicherung und abschließender Sachbearbeitung durch einen weiteren Kollegen, bei dem Anzeigen- und Vorgangsteile zusammenliefen, entgegen. Seine Einlassungen vermögen die Kritik des Kommissariatsleiters indes nicht zu erschüttern, weil ohne weiteres ersichtlich ist, dass die Ermittlung der aufgezählten notwendigen Angaben in seinen Arbeitsbereich und nicht in den der Spurensicherung fällt. Eine weitere Anzeigenaufnahme durch den Antragsteller vom 6. März 2012 verhielt sich zu den Tatbeständen Bedrohung und Körperverletzung. Zum Nachteil der Geschädigten ging unter dem 2. April 2012 eine erneute Strafanzeige mit dem Vorwurf einer Nachstellung ein. KHK K nahm sich an diesem Tag der Sache an, weil der Antragsteller dienstunfähig erkrankt war. Er stellte fest, dass seit der Anzeigenaufnahme im März 2012 keine weiteren Ermittlungen getätigt worden waren. Insbesondere fehlten eine Gefährderansprache und notwendige Vernehmungen. Nach seiner Einschätzung war am 2. April 2012 eine Eskalation der Situation mit schwerwiegenden Folgen nicht auszuschließen, zumal die Geschädigte an diesem Tag in Begleitung von Polizeibeamten ein Frauenhaus aufsuchte. Mit dem gleichlautenden Vortrag in seiner Antragsbegründung und eidesstattlichen Versicherung, ohne besondere Kennzeichnung durch den Dienstellenleiter mittels eines auffälligen Markers an der Akte bzw. dessen besonderer Ansprache sei es ihm nicht vorzuwerfen, dass er diesen Vorgang nicht „vorgezogen“ habe, kann der Antragsteller nicht durchdringen. Zu Recht weist KHK K in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 19. Januar 2013, die Eingang in das Eilverfahren gefunden hat, darauf hin, dass er von jedem Sachbearbeiter eine sachgerechte Bewertung und Bearbeitung der Vorgänge erwarte. Vor diesem Hintergrund sind die weiteren Ausführungen des unmittelbaren Vorgesetzten, wonach die vom Antragsteller geschilderte Verfahrensweise der Markierung nicht gehandhabt werde und nur bei zwingend notwendigen und akut erforderlichen Maßnahmen eine persönliche Ansprache erfolge, nachvollziehbar. Dass der am 6. März 2012 zur Anzeige gebrachte Vorfall eine solche Ansprache zwingend erforderlich machte, lässt sich den Umständen des Einzelfalls nicht entnehmen. Darüber hinaus liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass kriminalpolizeiliche Sachbearbeiter in Regionalkommissariaten – wie der Antragsteller glaubhaft zu machen versucht – nur „Kleinstkriminalität“ bearbeiten. Das folgt schon aus der Anzeigenaufzählung in dem erwähnten Bericht des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers an der Leiter der Direktion K. Dort fallen eine Reihe von Delikten mit einem erheblichen Gewicht auf. Dazu zählen z. B. Anzeigen wegen Bedrohung und vorsätzlicher Körperverletzung.

Der unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers hat dem Leiter der Direktion K unter dem 5. Juli 2012 über weitere Unregelmäßigkeiten berichtet. Danach habe der Antragsteller in einem tags zuvor geführten Gespräch eingeräumt, Durchschriften von versandten Anhörungen und Vorladungen nicht abgeheftet zu haben. Diesem Vorwurf ist der Antragsteller trotz Eröffnung des Berichts nicht entgegengetreten.

In seine Ermessensentscheidung, den Antragsteller von seinen bisherigen dienstlichen Aufgaben zu entbinden, durfte der Antragsgegner auch die zahlreichen Krankmeldungen des Antragstellers berücksichtigen, die zu einer Mehrbelastung seiner Kollegen und, daraus folgend, zu einer Klimaverschlechterung im Kommissariat sowie zu erheblichen Rückständen geführt haben. Die Gründe für eine Wegumsetzung müssen vom Betroffenen nicht verschuldet worden sein. Ihr objektives Vorliegen reicht aus, um zur Sicherstellung eines möglichst reibungslosen Geschäftsablaufs die notwendigen personellen Entscheidungen treffen zu können.

Dem Antragsteller ist zuzugestehen, dass der Umsetzungsverfügung selber die maßgeblichen Erwägungen für die getroffene Maßnahmen nicht zu entnehmen sind. Dies ist jedoch unschädlich. Zunächst unterliegen gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG NRW nur Verwaltungsakte einer Begründungspflicht. Umsetzungsmaßnahmen teilen diese Rechtsqualität – wie bereits ausgeführt – nicht. Zudem greift hier der Rechtsgedanke des § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW ein. Danach bedarf es einer Begründung nicht, soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller die wesentlichen Gründe, die der Umsetzung zugrunde liegen, in dem schon erwähnten Gespräch vom 9. August 2012 dargelegt. Bei dieser Gelegenheit sind dem Antragsteller insbesondere die vom Dienststellenleiter an die Direktion K gefertigten Berichte eröffnet worden.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers erscheint seine Wegumsetzung auch nicht deshalb unplausibel, weil ihn der Leiter des KK/VK H in seiner Eigenschaft als Erstbeurteiler zum Stichtag 1. Juli 2011 im Gesamturteil mit 4 Punkten dienstlich beurteilt hat. Ein Wertungswiderspruch besteht nicht. Die Vorgesetzten des Antragstellers haben einen Leistungsabfall des Antragstellers gerade nach dem Beurteilungsverfahren, welches Gegenstand der hier anhängigen Klage 2 K 6247/12 ist, ausgemacht. So berichtet der unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers über Vorfälle mangelhafter Leistungen im Zeitraum von Januar bis April 2012, ferner über ein Gespräch mit dem Antragsteller am 29. September 2011, bei dem auch seine Stellvertreterin teilgenommen hat. Danach fühle sich der Antragsteller aufgrund der Beurteilung durch den Endbeurteiler, der bei 3 Punkten im Gesamturteil insgesamt drei Merkmale mit 2 Punkten bewertet habe, zutiefst gekränkt und vom Leiter der Polizeiinspektion alleine gelassen. Dies führe zu häufigen Krankmeldungen. Leistungssteigerungen seien möglich, wenn die Behörde seine Leistungen, die er selber als qualitativ gut einschätze, honorieren würde.

Dagegen erscheint die Hinumsetzung des Antragstellers zur Direktion V, Verkehrsgruppe L, nicht sachgerecht, weil sie fürsorgewidrig wesentliche Belange des Antragstellers, die sich aus seinen gesundheitsbedingten Verwendungseinschränkungen ergeben, nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt. Damit ist zugleich der Anspruch des Antragstellers, über seine Umsetzung ermessensfehlerfrei zu entscheiden, verletzt. Zwischen den Beteiligten bestehen keine Zweifel darüber, dass der Antragsteller Einsatzfahrten unter Inanspruchnahme von Sonder- und Wegerechten, Einsätze mit einer hohen Wahrscheinlichkeit des Gebrauchs von körperlicher Gewalt gegen Rechtsbrecher, Nachtdienste, Sportarten mit Maximalbelastungen (z.B. Sprints) sowie Tätigkeiten in Zwangshaltung nicht durchführen kann. Damit folgen sie den Einschätzungen des Polizeiärztlichen Dienstes beim Polizeipräsidium Oberhausen, der dem Antragsteller bei ausreichender körperlicher Belastbarkeit lediglich die erforderliche Tauglichkeit für den Wechseldienst, den Einsatz mit Schusswaffen nach bestandenem Schießtraining mit simulierter besonderer Stresssituation, zum Führen eines Dienst-Kfz und zur Verwendung in einem Kriminalkommissariat attestiert. Das Gericht hegt an diesen Feststellungen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ebenfalls keine Zweifel.

Trotz Aufforderung des Gerichts und ausreichender Gelegenheit zur Stellungnahme ist es dem Antragsgegner nicht gelungen, die vom Antragsteller erhobenen Bedenken gegen seine Verwendung in einer Verkehrsgruppe zu entkräften. Insbesondere ist dem Antragsteller zuzugestehen, dass jede „normale“ Streifenfahrt unvorhergesehen in eine Einsatzfahrt unter Inanspruchnahme von Sonderrechten umschlagen kann, an deren Ende auch der Einsatz von körperlicher Gewalt gegen Dritte erforderlich sein kann. Wie in diesen Situationen die Verwendungseinschränkungen des Antragstellers in ausreichendem und angemessenem Maße berücksichtigt werden können, bleibt auch nach der ergänzenden Einlassung des Antragsgegners im Eilverfahren weitestgehend unklar. Wenn der Leiter der Direktion V, POR Tühl, in seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2013 ausführt, dass durch entsprechende Kommunikation innerhalb der Dienstgruppe sichergestellt werden könne, dass die beim Antragsteller bekannten Verwendungseinschränkungen beachtet würden, trifft dies nur auf den Teil der Einsätze zu, bei dem bereits im Rahmen der Dienstvor- und Einsatzplanung ein Gewaltpotential erkennbar oder jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen ist. Nach allgemeiner Lebenserfahrung deckt die Dienstvor- und Einsatzplanung aber nicht das vollständige Einsatzspektrum ab. Eine nicht unerhebliche Zahl von Einsatzlagen dürfte auf plötzlichen, unvorhergesehenen Ereignissen beruhen, die z. B. über Notrufe zur Kenntnis der Polizei gelangen. Wie der Antragsgegner in diesen Situationen angemessen auf die Verwendungseinschränkungen des Antragstellers reagieren will oder kann, hat er nicht nachvollziehbar darlegen können. Alleine die Kommunikation innerhalb der Dienstgruppe bewertet die Kammer insoweit als nicht ausreichend. Denkbare Alternativen, z.B. die Anweisungen an den Antragsteller, das Einsatzfahrzeug zu verlassen oder aber in eine körperliche Auseinandersetzung mit einem Dritten nicht einzugreifen, erscheinen nicht praktikabel. Entsprechendes gilt auch für den Bereich der Verkehrskontrollen. Deren Durchführung ist zwar planbar, jedoch ist dabei der Kontakt zwischen Polizei und Bürger nicht von vornherein ausgeschlossen. An dieser Schnittstelle sind eskalierende Auseinandersetzungen, die im Einzelfall den Einsatz körperlicher Gewalt zur Brechung von Widerstandshandlungen erforderlich machen, keineswegs unwahrscheinlich. Dem Antragsgegner ist zuzustimmen, dass der Polizeidienst generell ohne jegliches Konfliktpotential nicht vorstellbar ist. Diese Einschätzung gilt sicherlich auch für die Dienstverrichtung in einem Kriminalkommissariat. Wenn der Antragsgegner das Konfliktpotential in einem Kriminalkommissariat aber höher einschätzt als in einer Verkehrsdienstgruppe, dringt er im konkreten Fall damit nicht durch. Entscheidend dafür ist die Begutachtung des Antragstellers durch den erwähnten Polizeiärztlichen Dienst beim Polizeipräsidium P. Dieser hat die Tauglichkeit des Antragstellers zur Verwendung in einem Kriminalkommissariat ausdrücklich festgestellt. Entsprechende Feststellungen für eine Verwendung des Antragstellers beim Verkehrsdienst fehlen dagegen. Unter Berücksichtigung des summarischen Prüfungsmaßstabes in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kommt dem entscheidende Bedeutung zu. Für die Richtigkeit der Feststellungen des Polizeiärztlichen Dienstes spricht, dass etwaigen Auseinandersetzungen mit Beschuldigten, deren Vernehmung ansteht, im Vorfeld durch geeignete Maßnahmen wie Durchsuchungen von Personen und Gegenständen oder Hinzuziehung von weiteren Polizeibeamten wirksam entgegengetreten werden kann. Für plötzlich auftretende unvorhergesehene Einsatzlagen, die mit einer Dienstverrichtung im Verkehrsdienst untrennbar verbunden sind, und bei denen nicht von vornherein abgeschätzt werden kann, ob und ggf. in welchem Ausmaß sie mit einem Gefahrpotential verbunden sind, scheinen derartige vorbereitende Abwehrmaßnahmen nicht mit der erforderlichen Genauigkeit planbar zu sein.

Der erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller bei Verwirklichung der Hinumsetzung zum Verkehrsdienst jederzeit der Gefahr ausgesetzt wäre, einem Einsatz bzw. einer dienstlichen Weisung Folge leisten zu müssen, die seinen aktenkundigen Verwendungseinschränkungen widersprechen.

Soweit der Antragsteller mit seinem Antrag Erfolg hat, steht dem eine Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegen. Das Unterlassen der Hinumsetzung bis zur erneuten Entscheidung des Antragsgegners über die zukünftige dienstliche Verwendung des Antragstellers entspricht von seiner Zielrichtung her einer Sicherungsanordnung. Bei unverändertem derzeitigen Zustand versieht der Antragsteller in einem Zwischenstadium bis zur neuen Entscheidung des Antragsgegners seinen Dienst auf der Polizeiwache L und nimmt dort Sonderaufträge im Innen- und Außendienst unter Beachtung der vorgenannten Verwendungseinschränkungen wahr. Dieser Zustand ist selbst dann unproblematisch, wenn damit vorübergehend eine nicht amtsangemessene Beschäftigung verbunden sein sollte, was die Kammer aufgrund der vagen Umschreibung, die der Antragsgegner abgegeben hat, nicht sicher abschätzen kann. Bei vorzunehmender Abwägung dürfte diese „Zwischenlösung“ auch aus Sicht des Antragsgegners nur für einen kurzen Zeitraum Bestand haben.

Die Kostenteilung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VwGO.

Der Streitwert bestimmt sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG, wobei mit Rücksicht auf die Verfahrensart nur die Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes festgesetzt worden ist.

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