Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 16 K 645/14

Tenor

Der Bescheid vom 10. Januar 2014 wird insoweit aufgehoben, als Abfallbeseitigungsgebühren in Höhe von 1.168,17 Euro festgesetzt werden.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks C.---straße 75 in P. . Mit Bescheid vom 10. Januar 2014 setzte die Beklagte gegen ihn u.a. Abfallbeseitigungsgebühren für den Zeitraum 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014 in Höhe von 1.168,17 Euro fest. Dabei legte sie ein 120 l - Gefäß und ein 240 l - Gefäß mit jeweils wöchentlicher Leerung zugrunde.

Sie stützte sich auf § 2 der Abgabesatz-Satzung 2014. In die Gebührensatzberechnung flossen Verbrennungskosten von brutto 190,16 Euro / t (netto 159,80 Euro) ein. Der Abfall wird in der Gemeinschafts-Müll-Verbrennungsanlage O. verbrannt. Sie wird betrieben von der H. Gemeinschafts-Müll-Verbrennungsanlage O. GmbH (im Folgenden: H. GmbH), an der die Beklagte über die T. GmbH beteiligt ist. Bis 2013 beauftragte die Beklagte die H. GmbH unmittelbar mit der Verbrennung. Eine Neustrukturierung führte im Dezember 2013 zur Gründung einer H. Verwaltungs-GmbH (Verwaltungs-GmbH) durch die H. GmbH, sodann zur Gründung der beigeladenen H. GmbH & Co KG durch die H. GmbH und die Verwaltungs-GmbH. Nunmehr beauftragt die Beklagte die Beigeladene mit der Abfallverbrennung, die ihrerseits die H. GmbH beauftragt. In diesem Zusammenhang wurde unter dem 15./23. Januar 2014 eine 2. Nachtragsvereinbarung zur Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13./17. Mai 2000 in der Fassung der 1. Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 getroffen. Danach tritt die Beigeladene in die bisherige Vereinbarung zwischen Beklagter und H. GmbH ein. Die Entsorgung der vertragsgegenständlichen Abfälle werde jedoch weiterhin in der von der H. GmbH betriebenen Anlage erfolgen. Nach einer weiteren Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Beigeladenen sowie der H. GmbH vom 15./23. Januar 2014 tritt die Beigeladene als „neuer Vertragspartner der Stadt“ in die Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13./17. Mai 2000 in der Fassung der 1. Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 ein. Die H. GmbH scheidet als Vertragspartner nach § 1 Abs. 2 der Vereinbarung aus der Abnahmevereinbarung aus. Nach § 1 Abs. 3 der Vereinbarung haftet sie jedoch gegenüber der Beklagten auch nach ihrem Ausscheiden aus der Vereinbarung „solidarisch neben der“ Beigeladenen für die Einhaltung sämtlicher vertraglicher Pflichten aus der Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 19./26. April 2000 (gemeint offenbar 13./17. Mai 2000) in der Fassung der 1. Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001. In § 10 Abs. 1 eines Vertrages über die Einsetzung als Unterauftragnehmer zwischen der Beigeladenen und der H. GmbH lautet es über die „Rechte der Stadt“:

„Zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin besteht Einvernehmen darüber, dass die Auftragnehmerin neben der Auftraggeberin für die Erfüllung der Leistungspflichten gemäß § 3, 5 Abs. 1, 6 aus der Vereinbarung über die Annahme und Verbrennung von Abfällen vom 13./17.5.2000 in der Fassung der 2. Nachtragsvereinbarung vom 15./23.1.2014 haftet und dass der Stadt dazu das Recht zusteht, die ihr aus der Vereinbarung über die Annahme und Verbrennung von Abfällen vom 13./17.05.2000 in der Fassung der 2. Nachtragsvereinbarung vom 15./23.01.2014 zustehenden Rechte zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung durch die Auftragnehmerin unmittelbar dieser gegenüber geltend zu machen.“

Der Kläger macht geltend, die Berechnung der Müllgebühren sei rechtswidrig. Die Beklagte habe, um den Bindungen des Preisrechtes zu entgehen, die Gründung zweier neuer Gesellschaften veranlasst, deren Gesellschafter jeweils die Beigeladene sei. Hiermit solle die Vereinbarung eines Verbrennungsentgeltes abseits vom Marktpreis ermöglicht werden, um einen in der Vergangenheit aufgenommenen Kredit zurückführen zu können. Indessen dürften im Jahre 2014 nicht erhöhte Müllgebühren erhoben werden, um einen Ausgleich für eine nicht ordnungsgemäße Bewirtschaftung in den 1990er Jahren zu schaffen. Ohne zuverlässige und nachprüfbare Kalkulation werde aus der Erhebung einer Gebühr die Erhebung einer Steuer.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 10. Januar 2014 aufzuheben, soweit Abfallbeseitigungsgebühren festgesetzt worden sind.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verweist zum Hintergrund der Neustrukturierung der Abfallentsorgung auf die Drucksache des Rates Nr. B/15/3070‑01 vom 11. November 2013.

Hauptziel der Umstrukturierung sei es gewesen, die drohende Insolvenz der H. GmbH zu verhindern und so die Abfallentsorgung weiter zu gewährleisten. Die mögliche, wenn auch nicht rechtskräftig festgestellte Unzulässigkeit der bisher vereinbarten Verbrennungsentgelte habe einen Aspekt dargestellt, der die Umstrukturierung notwendig gemacht habe. Die Beigeladene, die nunmehr mit der Entsorgung beauftragt worden sei, habe die H. GmbH unterbeauftragt. Das Preisrecht sei in diesem Verhältnis nur dann anwendbar, wenn der öffentliche Auftraggeber dies auch für die mittelbaren Leistungen verlangt habe und der mittelbare Auftragnehmer von diesem Verlangen Kenntnis erlangt habe. Ein solches Verlangen liege nicht vor. Vielmehr sei im Rahmen der 2. Nachtragsvereinbarung vom 15./23. Januar 2014 ausdrücklich davon ausgegangen worden, dass das Preisrecht zwischen der Beigeladenen und der H. GmbH keine Anwendung finde. Eine dahingehende Verpflichtung bestehe auch für sie, die Beklagte, nicht. Sie folge weder aus kommunal- noch aus gebührenrechtlichen Prinzipien. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen Bezug. Das Absehen von der Forderung nach Einhaltung des Preisrechtes verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Zum einen stehe noch gar nicht fest, ob die Entscheidungen des Gerichtes, gegen die die Berufung zugelassen worden sei, Bestand behielten. Zum anderen hätten Gemeinden gerade im Rahmen der Privatisierung von öffentlichen Aufgaben eine Gestaltungsfreiheit. § 108 GO räume ihnen die Befugnis ein, Unternehmen und Einrichtungen in der Rechtsform des privaten Rechts zu gründen oder sich an ihnen zu beteiligen. Sie hätten darüber hinaus die Verpflichtung, diese Gesellschaften wirtschaftlich zu führen. Dieser Verpflichtung sei sie nachgekommen. Im Vordergrund der Umstrukturierung habe nicht der Gedanke gestanden, aus dem Unternehmen der H. GmbH einen Ertrag zu erzielen, sondern die Insolvenz des Unternehmens zu verhindern. Soweit das Gericht in einer früheren Entscheidung zu erkennen gegeben habe, dass die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehungskonstruktion dann gerechtfertigt sein könnte, wenn das vereinbarte Verbrennungsentgelt einen sachlich nicht mehr vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel erkennen lasse, was etwa der Fall sei, wenn sich Verbrennungsentgelte nicht mehr im Mittelfeld der Entgelte bewegten, die von anderen Anlagenbetreibern verlangt würden, so lägen diese Voraussetzungen hier nicht vor. Vielmehr entsprächen die Verbrennungsentgelte der H. GmbH dem Durchschnitt anderer Müllverbrennungsanlagen. Aus § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG folge, dass Fremdleistungen grundsätzlich ansatzfähige Kosten seien. Hierzu zählten auch Zahlungsverpflichtungen gegenüber juristischen Personen, an denen die Gemeinde selbst ggf. auch mehrheitlich beteiligt sei. Soweit kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erhobenen Abfallgebühr und der dafür erbrachten Abfallentsorgungsleistung bestehen dürfe, sei dies beachtet worden. Auch insoweit seien die von anderen Müllverbrennungsanlagen verlangten Entgelte ein tragfähiges Indiz dafür, dass die eigenen Verbrennungsentgelte mit den Grundsätzen wirtschaftlichen Handelns vereinbar seien. Schließlich seien auch keine überhöhten Leistungsentgelte kalkuliert worden, um die im Rahmen der Anlagenfinanzierung durch Forfaitierung zu erbringenden Leistungen an die C1. Hypo- und Vereinsbank AG aufzubringen. Im Rahmen der Teilprivatisierung im Jahre 2001 habe sich die H. GmbH durch Verkauf künftiger Entgeltforderungen an diese Bank neu finanziert. Die gesicherten Verbindlichkeiten der H. GmbH in Höhe von ursprünglich ca. 335 Mio. Euro hätten sich nicht aus aufgelaufenen Verlusten aus dem operativen Geschäft ergeben, sondern aus Investitionen, die aufgrund der abfallrechtlichen Vorgaben für die Nachrüstung der Anlage zwingend erforderlich gewesen seien. Entscheidend sei, dass die H. GmbH das Leistungsentgelt preisrechtlich einwandfrei nach den Vorgaben der LSP kalkuliert habe. Die Zahlungspflichten zwischen der Beklagten und dem finanzierenden Kreditinstitut seien unabhängig von der Entgeltkalkulation zu betrachten.

Die Beigeladene ist ebenfalls der Ansicht, auf die bis 2013 maßgeblichen Preisrechtsbeschränkungen komme es nicht mehr an. Die Umstrukturierung sei einerseits aufgrund der verschlechterten wirtschaftlichen Situation der H. GmbH und andererseits im Hinblick auf die noch anhängigen Gerichtsverfahren bezüglich der preis- und gebührenrechtlichen Zulässigkeit der früher geltend gemachten Verbrennungsentgelte erfolgt. Das Unterauftragsmodell sei bis zum Auslaufen der Forfaitierung am 31. Dezember 2020 befristet. Im Kontext der Umstrukturierung seien die Verbrennungspreise von 2013 (174,37 Euro netto pro Tonne) auf nunmehr 159,80 Euro netto pro Tonne gesunken. Dieses Verbrennungsentgelt befinde sich im Mittelfeld der Verbrennungsentgelte, die andere Müllverbrennungsanlagen in Nordrhein-Westfalen in Rechnung stellten. Die durchschnittlichen Nettoentgelte betrügen 163,03 Euro pro Tonne. Als mittelbarer Auftrag unterliege die Kalkulation indessen nicht der VO PR Nr. 30/53, weil weder ein ausdrückliches Verlangen der Beklagten ausgesprochen worden sei noch eine dahingehende Verpflichtung bestehe. Die Systematik des § 2 VO PR Nr. 30/53 sehe ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vor, sodass hier die Beklagte selbst entscheiden könne, ob auch etwaige Unterauftragsverhältnisse des unmittelbaren Auftragnehmers den preisrechtlichen Vorgaben genügen müssten. Der Auftraggeber könne bereits inzident im Rahmen des Hauptauftrages in der Regel Angemessenheit und Äquivalenz der Preise für mittelbare Leistungen prüfen. Kommunalrechtliche Prinzipien schützten keine Individualinteressen und begründeten auch keine objektive Verpflichtung, das Preisrecht auf mittelbare Leistungen zu erstrecken. Denn die Grundsätze der wirtschaftlichen, effizienten und sparsamen Haushaltswirtschaft würden beachtet. Lediglich ein sachlich nicht mehr vertretbarer Verbrauch öffentlicher Mittel würde gegen § 75 Abs. 1 GO NRW verstoßen. Dass die Beteiligten nicht das Ziel einer Gewinnerhöhung verfolgten, ergebe sich daraus, dass das Gesamtergebnis der H. GmbH im Jahr vor der Umstrukturierung deutlich positiver ausfalle als dies für 2014 zu erwarten sei. Da die H. GmbH die in Rede stehenden Verbrennungsentgelte ordnungsgemäß nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen kalkuliert habe, ergebe sich eine Verpflichtung zur Anmeldung des Preisrechts auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben. Mangels Verlangen der Beklagten habe die H. GmbH auch keine Kenntnis erlangt bzw. der Geltung des Preisrechts zugestimmt. Eine analoge Anwendung des § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 komme mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Ein Umgehungsgeschäft liege nicht vor, weil die nicht einmal rechtskräftig festgestellte Unzulässigkeit der bislang vereinbarten Entgelte nur einen Aspekt dargestellt habe, der die Umstrukturierung notwendig gemacht habe. Aus alledem ergebe sich eine nur eingeschränkte Überprüfungspflicht der Beklagten hinsichtlich der Entgeltsätze. Eine Berechnung für das Jahr 2014 habe ein Betreiberentgelt/Tonne (LSP-Preis) von 207,81 Euro ergeben, für die Jahre 2014 bis 2018 ein Durchschnittsentgelt von 194,39 Euro.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 10. Januar 2014 ist rechtswidrig und verletzt Rechte des Klägers, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Beklagte kann sich für die Erhebung der Abfallbeseitigungsgebühren nicht auf die Abgabesatz‑Satzung 2014 stützen, weil deren Gebührensätze unwirksam sind. Sie verstoßen gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung nicht überschreiten. In der Gebührenbedarfsberechnung sind daher zur Ermittlung des Gebührensatzes die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten so gewissenhaft zu schätzen, dass unzulässige oder überhöhte, aber auch zu niedrige Ansätze vermieden werden. Allerdings führt nicht jeder Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zur Ungültigkeit des Gebührensatzes. Unerheblich sind Kostenüberschreitungen von nicht mehr als 3 %, wenn sie nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruhen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 428; Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01-; Beschluss vom 29. März 2012 - 9 A 1064/10 -, juris.

Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW (sog. Ergebnisrechtsprechung) ist zudem davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen muss, d.h. nicht überhöht sein darf, und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen, stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie fehlerhafte Ansätze ausgleichen. Hiernach ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode – oder noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens – aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 470; Urteil vom 1. Juli 1997 ‑ 9 A 3556/96 -, NWVBl. 1998, 118; Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01-; Beschluss vom 17. August 2007 – 9 A 2238/03 – juris; Beschluss vom 29. März 2012 – 9 A 1064/10 - a.a.O. .

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot festzustellen.

Der Gebührenbedarfsberechnung für die Abfallbeseitigung des Jahres 2014 liegt im Hinblick auf die Leistungsentgelte der Beigeladenen in Höhe von 12.987.390 Euro ein unzulässiger Kostenansatz zugrunde.

Die an die Beigeladene zu zahlenden Entgelte für die Abfallverbrennung sind zwar dem Grunde nach ansatzfähige Kosten. Zu den gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW ansatzfähigen Kosten gehören nämlich auch Entgelte, die eine Kommune oder die von ihr beauftragte Körperschaft für die Inanspruchnahme von Fremdleistungen an Dritte zahlt (§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW). Fremdleistungen sind solche Leistungen, die von einer von der öffentlich-rechtlichen Körperschaft rechtlich getrennten Person für diese im Rahmen von deren Pflichterfüllung erbracht werden. Für die Qualifizierung als Fremdleistungen im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW ist dabei unbeachtlich, in welchem Umfang die jeweilige Kommune an dem Fremdleister als juristische Person des Privatrechts beteiligt ist und ob entsprechende Kosten bei einer öffentlich-rechtlichen Aufgabenerledigung angefallen wären,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NVwZ 1995, 1238-1242; Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 -, Mitt NWStGB 1998, 123-124 m.w.N.

Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine selbständige Gesellschaft des Privatrechts. Die Beigeladene übernimmt entsprechend § 1 Abs. 1 der Vereinbarung vom 15./23. Januar 2014 die Verpflichtungen aus der Vereinbarung mit der H. GmbH vom 13./17. Mai 2000 und damit die gebührenrelevante Aufgabe der Verbrennung von Abfällen aus privaten Haushaltungen und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, die der Entsorgungspflicht der Beklagten unterliegen. Bei dem von der Beklagten an die Beigeladene zu zahlenden Verbrennungsentgelt handelt es sich mithin dem Grunde nach um ansatzfähige Fremdleistungen i.S.v. § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW.

Die angesetzten Kosten sind jedoch in dieser Höhe nicht zu berücksichtigen.

Gebührenrechtlich ansatzfähig sind gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW die im Rahmen der Aufgabenstellung betriebsnotwendigen Kosten. Dies sind bei Fremdleistungen nur solche Kosten, die nach Vorschriften des öffentlichen Preisrechts gefordert und angenommen werden dürfen und deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 -, NWVBl. 2000, 373; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, NWVBl. 2002, 37; Beschluss vom 31. Juli 2003 - 9 A 2954/03 -, NVwZ 2004, 121; Beschluss vom 25. November 2010 - 9 A 94/09 -, NWVBl 2011, 179-182.

Der ursprünglich mit der H. GmbH zu einem vermeintlichen Marktpreis geschlossene Vertrag wurde den Bedingungen des Preisrechts nicht gerecht. Namentlich fehlte es an einer Marktgängigkeit der Verbrennungsleistung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.05.2011, 9 A 1901/09.

Auch die später eingeholten Gutachten belegten nicht, dass die Preise als Selbstkostenpreise aufrechterhalten werden konnten. Insoweit wird auf die Urteile des Gerichts vom 24. Oktober 2012 und 12. November 2013

– 16 K 2408/12 und 16 K 601/13 –

zu den entsprechenden Verträgen der H. GmbH mit der Stadt Duisburg Bezug genommen. Diese Einschätzung beruhte darauf, dass ein zu großer Anteil der Vorhaltekosten der Müllverbrennungsanlage in die Gebührensätze Eingang gefunden hatte, ferner dass Einnahmen aus Strom- und Fernwärmeproduktion unberücksichtigt geblieben waren. Der nach der Anlage 2 zur zweiten Nachtragsvereinbarung zur Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 15./23. Januar 2014 – nunmehr zwischen der Beigeladenen und der Beklagten – vereinbarte Preis von 159,80 Euro pro Tonne wird den Anforderungen des Preisrechts ebenfalls nicht gerecht.

Dieser Preis wird bestimmt durch die Kosten, die die Beigeladene ihrerseits an die H. GmbH zu zahlen hat, die den Abfall tatsächlich unverändert in ihrer Anlage verbrennt. Zu Unrecht gehen die Beklagte und die Beigeladene in Nr. 2 der Vorbemerkung zur 2. Nachtragsvereinbarung vom 15./23. Januar 2014 davon aus, dass die Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 auf den abzuschließenden Unterauftrag keine Anwendung finden. Allerdings gelten die Anforderungen des Preisrechts nur für den unmittelbaren Auftragnehmer des öffentlichen Auftraggebers, solange nicht nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 der Auftraggeber verlangt, dass sie auch auf mittelbare Auftragnehmer, also für Dritte Anwendung finden. Der Dritte, der Leistungen für den unmittelbaren Auftragnehmer erbringt, muss weiterhin von diesem Verlangen Kenntnis haben oder nach Abschluss des Vertrages zustimmen.

An einem solchen Verlangen fehlt es hier. Die Vereinbarung ist vielmehr gerade darauf gerichtet, die Beigeladene bei der Kalkulation des der Beklagten in Rechnung gestellten Preises von den Bindungen des Preisrechtes freizustellen. Dem dürften weder die Ermächtigung in § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 selbst noch unmittelbar das kommunale Haushaltsrecht entgegenstehen.

Wann eine preisrechtliche Berechnung des mittelbaren Auftragnehmers verlangt werden soll, ergibt sich aus der VO PR Nr. 30/53 nicht. Soweit auf Richtlinien verwiesen wird, wonach es für das ausnahmsweise zu stellende Verlangen auf die Frage ankomme, ob die mittelbare Leistung einen wesentlichen Einfluss auf den Hauptleistung habe, was ab einer Grenze von 10 % angenommen werden könne, wird zugleich eingeräumt, dass die genannte Richtlinie lediglich für den Bundesbereich gilt.

Vgl Greiffenhagen, Horst, Gegen die „Flucht aus dem Preisrecht“ im Kommunalbereich, www. Steuerzahlerinstitut.de, S. 10, 15.

Soweit die Einbeziehungspflicht aus Grundsätzen des Gemeindewirtschaftsrechts abgeleitet wird,

so ders. a.a.O., S. 16 ff.,

namentlich aus den Geboten zur Sicherung der stetigen Aufgabenerfüllung, zur Wirtschaftlichkeit, Effizienz und Sparsamkeit und zur Beachtung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts in § 75 GO NRW, hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

vgl. Beschluss vom 25. November 2010, 9 A 94/09,

eine Herleitung aus den genannten Grundsätzen abgelehnt, weil das Gebot der Wirtschaftlichkeit regelmäßig solche Maßnahmen verhindern solle, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlechthin unvereinbar seien. Eine gerichtliche Überprüfung beschränke sich deshalb auf die Untersuchung, ob einschlägige Haushaltsansätze einen sachlich nicht mehr vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel erkennen ließen. Unabhängig von der Frage, in welchem Maße sich der Schuldner kommunaler Benutzungsgebühren gegenüber der Gemeinde überhaupt auf § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW berufen könne, widerspreche es gemessen auch an den einer Gemeinde im Rahmen von Privatisierungsvorhaben zustehenden Gestaltungsspielräumen ‑ insbesondere bei Vertragsgestaltungen - nicht den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens und sei auch sachlich nicht unvertretbar, eine vertragliche Regelung hinzunehmen, wonach in ein Fremdentgelt Kosten einfließen, die ein Dritter nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelt hat. Nichts anderes lasse sich aus § 109 GO NRW ableiten. Hiernach habe die Gemeinde die Unternehmen und Einrichtungen so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt werde. Unternehmen sollten einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt werde. Mit der ‑ grundsätzlich zulässigen - Nichtanwendung von Preisrecht auf mittelbare Leistungen zu öffentlichen Aufträgen werde nicht gegen die Grundsätze vernünftigen Wirtschaftens verstoßen

OVG a.a.O..

Auch hier lässt sich nicht feststellen, dass mit der Nichtanwendung des Preisrechts ein sachlich nicht mehr vertretbarer Verbrauch öffentlicher Mittel einhergeht. Das Verhalten der Beklagten ist vielmehr gerade von dem Ziel geprägt, dem Betreiber der Anlage, an dem sie maßgeblich beteiligt ist, die Mittel zukommen zu lassen, die seinen Fortbestand sicherstellen.

Einer Ausdehnung des Preisrechts bedarf es indessen nicht, weil die H. GmbH nicht lediglich als Beauftragte der Beigeladenen tätig wird, sondern zugleich in fortwirkender Erfüllung eigener Rechtspflichten gegenüber der Beklagten. Zwar soll sie nach § 1 Abs. 2 der Vereinbarung vom 15./23. Januar 2014 zum Stichtag 1. Januar 2014 „als Vertragspartner der Stadt aus der Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13./17. Mai 2000“ ausscheiden. Zugleich sieht jedoch § 1 Abs. 3 vor, dass die H. GmbH gegenüber der Beklagten auch nach ihrem Ausscheiden aus der Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen solidarisch neben der Beigeladenen für die Einhaltung sämtlicher vertraglicher Pflichten aus der Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen „haftet“. Diese fortlaufende “Haftung“ ist nicht als wesentliche Änderung im Hinblick auf die ursprünglichen Rechtsverhältnisse anzusehen.

Die Beteiligten wollten den Grundsätzen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom

19. Juni 2008 (C-454/06) – juris –.

Rechnung tragen.

Nach diesen Grundsätzen ändert eine Vereinbarung die ursprünglichen Vertragsbedingungen eines Auftrages im vergaberechtlichen Sinne nicht wesentlich, wenn eine 100-prozentige Tochter der ursprünglichen Auftragnehmerin mit der ein Gewinn- und Verlustausschließungsvertrag besteht, den Auftrag übernimmt und zugleich der bisherige Auftragnehmer erklärt, dass er dem öffentlichen Auftraggeber nach der Übertragung der Dienstleistung solidarisch mit der neuen Auftragnehmerin hafte. In einem solchen Fall geht der Gerichtshof von einer internen Neuorganisation des Vertragspartners aus, die die Vertragsbedingungen des ursprünglichen Auftrags nicht wesentlich ändert. Es ging der Beklagten, der H. GmbH und der Beigeladenen ersichtlich gerade darum, die Identität des Auftrages im vergaberechtlichen Sinne nicht infrage zu stellen, da dies gegebenenfalls eine Ausschreibungspflicht ausgelöst hätte. Dies ergibt sich aus Nr. 6 der 2. Nachtragsvereinbarung. Danach gehen die Parteien davon aus, dass die Vereinbarung nicht dem Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB unterfallen, insbesondere, dass es mit der Vereinbarung zu keiner wesentlichen Änderung des der ursprünglichen Vereinbarung vom 13./15. Mai 2000 komme. Eine ungeachtet der formalen Übertragung auf eine andere Gesellschaft gleichwohl unwesentliche Änderung im vergaberechtlichen Sinne wirkt sich auch bei der Beurteilung der Frage aus, ob die Beteiligten eine Bindung an das Preisrecht auflösen konnten. Dass lediglich der unmittelbare, nicht aber der mittelbare Auftragnehmer den Regelungen der VO PR Nr. 30/53 unterliegt, solange keine abweichende Vereinbarung mit dem ersten Auftragnehmer geschlossen wird, berücksichtigt, dass der jeweilige Vertragspartner seinerseits Leistungen zum Teil zahlreicher weiterer Auftragnehmer in Anspruch nehmen muss, um seine Leistungspflicht erfüllen zu können. Eine generelle Pflicht, auch hierbei wiederum die Regelungen des Preisrechtes zu beachten, dürfte in vielen Fällen weder praktikabel, noch gegenüber den Subunternehmern durchzusetzen sein. Wird dagegen der vollständige Auftrag en bloc an eine 100-prozentige Tochter – oder wie hier die Mutter – des unmittelbaren Auftragnehmers weitergereicht und haftet diese als bisherige Auftragnehmerin vollständig für die gesamte Leistung, ist sie weder aus der Leistungsbeziehung vollständig ausgeschieden noch bedarf es der Ausdehnung preisrechtlicher Vorgaben auf sie als Dritte. Bleibt die Identität des Auftragsverhältnisses erhalten, gilt auch die preisrechtliche Bindung fort. Es besteht kein Anlass, diese Bindungen aufzuheben, wenn sich die ursprünglichen Vertragsbedingungen nicht wesentlich ändern, sondern lediglich eine als „interne Neuorganisation des bisherigen Vertragspartners“ zu bewertende gesellschaftsrechtliche Änderung vorgenommen wird. In dieser Situation ist nicht die Anwendung des Preisrechts, sondern der Dispens rechtfertigungsbedürftig. Gegen diese Betrachtung spricht nicht, dass das Vergaberecht anderen Aufgaben dient als das Preisrecht. Das Vergaberecht hat nicht nur die Aufgabe, Wettbewerbseinschränkungen zu verhindern, sondern dient zugleich – wie das öffentliche Preisrecht – dazu, die Belastung öffentlicher Kassen zu begrenzen.

Vgl. Fehling, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht 2011, § 97 GWB Rn. 3.

Damit begrenzt es zugleich in gebührenrechtlich finanzierten Leistungsbereichen die Belastung der Gebührenschuldner. Dieser Effekt tritt nicht nur als rechtlich unerheblicher Reflex ein, sondern entspricht dem vergaberechtlichen Ziel. Scheidet der bisherige Vertragspartner nicht vollständig aus dem Vertrag aus und bleibt so die vertragliche Neukonstruktion aus Sicht des Vergaberechts unerheblich, ist auch die Fortgeltung der preisrechtlichen Kontrolle geboten. Dass haushaltsrechtliche Grundsätze nicht für sich allein die Verpflichtung zur Ausdehnung des Preisrechts begründen (s.o.), steht dieser Überlegung nicht entgegen. Denn hier war nicht die Frage zu beantworten, ob das Haushaltsrecht eine Ausdehnung des Preisrechts über dessen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus gebietet. Vielmehr lag bereits eine dem Preisrecht unterliegende unmittelbare Beauftragung vor.

Selbst wenn ein eigenständiger mittelbarer Auftrag im Sinne des Preisrechts vorläge, wäre die Beklagte hier zu einer Berücksichtigung der von der mittelbaren Auftragnehmerin in Rechnung gestellten Kosten nur im Rahmen des Preisrechts befugt gewesen. Die Bindung des Preisrechts liefe leer, wenn bereits die vertragliche „Zwischenschaltung“ eines eigens zu diesem Zweck gegründeten Rechtssubjektes ausreichen würde, den öffentlichen Auftraggeber in den Stand zu versetzen, sich von der bestehenden Bindung zu lösen und nicht preisrechtskonforme Kosten zu akzeptieren. Eine solche Auslegung würde zur Funktionslosigkeit der Preiskontrolle führen und ließe sich mit Sinn und Zweck des Gesetzes nicht mehr vereinbaren. Sie muss daher außer Betracht bleiben.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in der Entscheidung vom 14. Dezember 2004

9 A 4187/01 – juris –,

die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Preisrechts im Fall einer Auslagerung der Aufgabenwahrnehmung auf eine Objekt- und eine Betriebsführungsgesellschaft mit der Erwägung abgelehnt, hierdurch seien keine höheren Kosten angefallen als bei einer Aufgabenwahrnehmung durch die Kommune selbst. Die gesellschaftsrechtliche Neuorganisation der H. GmbH erfolgte aber gerade, um ‑ wenn auch aus Sicht der Beklagten nur vermeintlichen – Bedenken gegen den Umfang der auf sie und mittelbar die Gebührenschuldner umzulegenden Kosten beim Betrieb der MVA Rechnung zu tragen. Wie sich aus den zitierten Entscheidungen des Gerichts ergibt, waren die in die Kalkulation eingestellten Kosten nicht nur vermeintlich, sondern tatsächlich zu hoch.

Der Rechtsgedanke des § 42 AO, der nach § 12 Abs. 1 KAG NRW im Bereich kommunaler Gebühren zu berücksichtigen ist, spricht ebenfalls dagegen, eine unzulässig hohe Gebühr dadurch aufrecht zu erhalten, dass der Auftrag nicht unmittelbar dem Leistungserbringer, sondern dessen zu diesem Zweck gegründeten Tochterunternehmen erteilt wird. Nach § 42 Abs. 1 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Gesetz nicht umgangen werden. Ein Missbrauch liegt nach § 42 Abs. 2 AO dann vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Diese Regelung gilt für den Steuer- bzw. Gebührenpflichtigen, an dessen zivilrechtliches Verhalten ein abgaberechtlicher Tatbestand anknüpft. Es besteht jedoch kein Grund, den Rechtsgedanken dieser Vorschrift nicht auch auf den Gebührengläubiger anzuwenden. Eine rechtliche Gestaltung, die ersichtlich allein dem Zweck dient, eine abgaberechtlich unzulässige Abgabe aufrecht zu erhalten, ist nicht schutzwürdig. Nach Drucksache B/15/3070-01 des Rates der Beklagten wird auf mehrere Gerichtsentscheidungen Bezug genommen, wonach die bisher durch die H. GmbH in Rechnung gestellten Entgelte gegen das öffentliche Preisrecht verstießen und damit nicht gebührenansatzfähig seien. Nach Auffassung der Beklagten sei diese Kritik zwar nicht berechtigt. Gleichwohl bestehe Handlungsbedarf, weil bei rechtskräftiger Beanstandung ein neues preisrechtlich zulässiges Entgelt vereinbart werden müsste. Es müsse daher „gewährleistet sein, dass für den Fall der rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung der preisrechtlichen Unzulässigkeit der bisher vereinbarten Entgelte neue, preisrechtskonforme Entgelte vereinbart werden, die unter Berücksichtigung der dargestellten Belastungen aus der Forfaitierung und den schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen dennoch eine positive Fortführungsprognose der H. erlauben“. Andernfalls werde eine Insolvenz der H. wahrscheinlich. Dies bedeutet, dass die Beklagte ein Bedürfnis für die Umstrukturierung der beauftragten Gesellschaft bzw. Gesellschaften maßgeblich auf die Überlegung stützte, dass preisrechtskonforme Entgelte einen wirtschaftlichen Betrieb der Müllverbrennungsanlage verhindern könnten. Eine dahingehende Ausnahme, die die mögliche Insolvenz des Beauftragten zum Anlass nimmt, die Bindungen des Preisrechts aufzuheben, ist der VO PR Nr. 30/53 indessen fremd. Dient die zivilrechtliche Umgestaltung des Auftragsverhältnisses allein der vorsorglichen Lösung von den Bindungen des Preisrechtes, stellt dies einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar, der dazu führt, dass die vereinbarten Kosten jedenfalls nicht in frei vereinbarter Höhe als Entgelte für die in Anspruch genommene Fremdleistung nach § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG in die Gebührenrechnung einbezogen werden können.

Der von Beklagter und Beigeladener angeführte Rückgang der Verbrennungspreise gegenüber den Vorjahren macht die Preisberechnung nicht verzichtbar. Der Umstand, dass der in die Gebührenberechnung eingestellte Betrag von 159,80 Euro/t niedriger ist, als der ursprünglich im Gutachten PKF G. T1. für 2014 angesetzte Betrag von 177,79 Euro/t, ersetzt keine nachvollziehbare Selbstkostenkalkulation. Er kann ein Indiz für die Preisrechtskonformität sein, belegt sie aber nicht.

Die Berücksichtigung der Einnahmen aus Strom- und Fernwärmeerzeugung im Rahmen der Verbrennung des Abfalls durch die H. GmbH bei der Kalkulation der Abfallgebühren wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass die Beigeladene auf ein negatives Betriebsergebnis unter Berücksichtigung des Energiegeschäftes verweist. Das Gesamtergebnis der H. GmbH lässt den Wert der an der Schnittstelle beider Anlagenteile (Müllverbrennung einerseits – Fernwärme- und Stromerzeugung andererseits) übertragenen Energie unberührt. In Bezug auf das Fremdentgelt selbst gilt die Ergebnisrechtsprechung nicht. Ein nach Preisrecht überhöhtes Entgelt kann also nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass das Fremdunternehmen erhebliche Verluste gemacht hat.

Vgl. Driehaus / Brüning, KAG, § 6 Rn. 197g.

Schließlich führt auch die Berücksichtigung des Durchschnitts der Verbrennungspreise anderer Müllverbrennungsanlagen nicht dazu, dass eine preisrechtliche Berechnung entbehrlich ist. Die Einhaltung eines solchen Durchschnittswertes kann zwar ein Indiz dafür sein, dass die Unterbeauftragung eines mittelbaren Auftragnehmers nicht gewählt wurde, um die Preisrechtskontrolle auszuschließen. Steht diese Absicht aber aufgrund anderer Umstände fest, lässt die Einhaltung des Landesdurchschnitts unmittelbar keinen Rückschluss auf die Beachtung des Preisrechts zu. Denn die Kosten hängen entscheidend von Alter, Technik und den konkreten Betriebsbedingungen der jeweiligen Anlage ab.

Die fehlende Berechnung gem. Preisrecht führt dazu, dass die Verbrennungskosten nicht in die Gebührenermittlung eingestellt werden können. Das private gegen § 134 BGB verstoßende Beschaffungsgeschäft ist zwar nicht vollständig nichtig, sondern gilt als mit dem höchstzulässigen Preis zustandegekommen.

Vgl. Driehaus / Brüning § 6 KAG Rn. 197b, Ebisch – Gottschalk, § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 95 ff.

Wird jedoch durch Einbeziehung zu hoher Fremdkosten die oben angeführte Unerheblichkeitsschwelle überschritten, führt dies zur Nichtigkeit des Gebührensatzes der betroffenen Satzung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2011 – 9 A 1901/09 – juris, Rn 16.

Zur Nichtigkeit der Beitragssatzregelung führende Fehler bei der Aufwandsermittlung liegen indessen nicht nur dann vor, wenn in erheblichem Umfang nicht beitragsfähiger Aufwand angesetzt und daher gegen das Aufwandsüberschreitungsverbot verstoßen wird. Vielmehr führen Fehler der Beitragskalkulation auch dann zur Unwirksamkeit der Satzung, wenn erhebliche methodische Fehler die Feststellung unmöglich machen, ob das Aufwandsüberschreitungsverbot beachtet ist oder nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2000 – 15 A 2340/97 – juris; Urteil vom 2. Juni 1995 - 15 A 3123/93 -, NWVBl 1996, 9 (10).

Die Möglichkeit des Gerichts, im Sinne der Ergebnisrechtsprechung zu prüfen, ob eine erhebliche Überschreitung des zulässigen Gebührensatzes vorliegt, besteht nur, solange überhaupt eine prüffähige Kostenberechnung vorliegt. Daran fehlt es hier. Frühere Beanstandungen erfolgten nicht zu bestimmten nicht berücksichtigungsfähigen Einzelposten, sondern betrafen jeweils wertende Entscheidungen zur Bestimmung der Gesamtkapazität, Aufteilung der Fixkosten und Berücksichtigung von Erlösen. Ein direkter Vergleich mit einem bestimmten Tonnen-Preis, der in den Vorjahren zulässigerweise hätte vereinbart werden können, war deshalb nicht möglich. Dies gilt auch für das Gebührenjahr 2014. Die Berechnung für das Jahr 2014 („Übersicht Betreiberentgelt 2014“ nebst Berechnungstabellen) lässt eine abschließende Beurteilung nicht zu. Die Berechnung ist in der Weise erfolgt, dass von den Gesamtkosten ein Abzug für Dritterlöse gemacht und die Differenz auf die durch die Abnahmeverträge gebundenen öffentlichen Körperschaften umgelegt wird. Dies setzt die bereits beanstandete übermäßige Belastung der vertraglich gebundenen Städte und des Kreises fort. Bei dieser Berechnung wird nicht sichergestellt, dass die abnahmeverpflichteten Kommunen nur mit einem Teil der Fixkosten der Anlage belastet werden. Vielmehr bleibt eine Drittverwertung zu Preisen auch unter den anteiligen Betriebskosten möglich, der überschießende Teil geht dann zu Lasten der vertraglich gebunden Körperschaften.

Ferner wird der wesentliche Faktor der Energieverwertung nicht berücksichtigt. Zwar werden in der Ergebnisplanung 2014 unter Konto 491260 11.816.799 Euro Umsätze aus Energiegewinnung berücksichtigt. Im Gegensatz zu den Dritterlösen werden sie bei der „Übersicht Betreiberentgelt“ aber nicht eingestellt. Direkt kostenmindernd können die Erlöse nicht berücksichtigt werden, weil ihnen auch Kosten der Verwertung gegenüberstehen, die durch die nicht unmittelbar der Verbrennung dienenden Teile der Anlage entstehen.

Es kann also allein festgestellt werden, dass der Verzicht auf Ermittlung eines Selbstkostenpreises von Einfluss auf die Höhe der eingestellten Verbrennungskosten gewesen ist, nicht aber in welcher exakten Höhe. Die fehlende Ermittlung der Selbstkosten beruht auf einer Entscheidung der Beklagten, die fehlende Möglichkeit, die Preisbildung zu korrigieren, geht mithin zu ihren Lasten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

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